STS 1045/2005, 29 de Septiembre de 2005

La A.P. de Barcelona condenó a los acusados en concepto de autores de un delito continuado de estafa de los artículos 248 y 250.1, apartado 2º C.P. de 1.995. Para una mejor comprensión de las consideraciones que se expondrán, parece conveniente consignar la premisa fáctica de la sentencia contenida en la declaración de Hechos Probados, según los cuales:

"Los acusados María Rosario y Carlos, mayores de edad y sin antecedentes penales, puestos de común y previo acuerdo entre sí y con las personas que en cada caso se dirán, todas ellas también mayores de edad y sin antecedentes penales, con ánimo de obtener un beneficio económico, llevaron a cabo las siguientes actuaciones: A) En fecha 27 de septiembre de 1.994 los acusados antes citados, Cecilia y otro individuo, al que no afecta la presente resolución y con el que les unía una relación de vecindad, para simular un accidente de circulación y así poder cobrar la correspondiente indemnización por lesiones y daños en su vehículo, a través de la entidad aseguradora, Assicurazioni Generali que cubría la responsabilidad de dicho individuo como titular del vehículo Nissan Patrol RI-....-US trasladaron sus vehículos a la Avda. Sanatorio s/n de Badalona y aparentaron una colisión entre dicho vehículo y el Seat Ibiza H-....-HW conducido por Cecilia y ocupado por Carlos y María Rosario, así como una menor hija de ésta. Fue presentada la oportuna denuncia ante los Juzgados de Badalona, celebrándose juicio de faltas en el Juzgado de Instrucción número 9 de dicha ciudad en el que el referido individuo se declaró responsable del accidente dictándose sentencia de fecha 14 de marzo de 1.995 por la que se le condenaba y como responsable civil directo a la citada entidad aseguradora a pagar a los acusados un total de 12.677.799 ptas. que percibieron en su integridad. La entidad Chasyr, hoy Eagle Star, aseguradora del Seat Ibiza, resultó igualmente perjudicada pues hubo de realizar pagos de asistencia médica dispensada a los perjudicados en el simulado accidente por importe de 549.570 ptas. (3302,98 euros). B) En fecha 29 de septiembre de 1.995 los acusados Carlos, María Rosario y Cecilia, se pusieron de acuerdo con el acusado Ángel Jesús, compañero sentimental de Cecilia, y con el mismo propósito simularon que el Sr. Ángel Jesús, conductor del vehículo Ford Escort Y-....-YA asegurado en la compañía MAPFRE, en el cruce de las calles Plata con Camilo Rosell de Santa Coloma de Gramanet, interfería la marcha del Renault 7 Y-....-YM asegurado en Allianz Ras, en el que viajaban Carlos, María Rosario y Cecilia provocando que este último vehículo se saliera de la vía e impactara contra una pared de la calle Plata. Presentada la correspondiente denuncia por los tres acusados, supuestas víctimas del accidente, dio lugar a que en el Juzgado de Instrucción número 5 de dicha localidad se incoase juicio de faltas 7/96 y convocadas las partes a juicio oral el 22 de mayo de 1.996 la aseguradora MAPFRE, a la vista de la reclamación de los perjudicados decidió transaccionar antes del juicio y satisfizo 6 millones de ptas. La entidad Allianz Ras se vio compelida igualmente a sufragar el coste del tratamiento médico de las simuladas lesiones por un importe total de 587.416 ptas. (3530,44 euros). Esta Aseguradora se ha reservado expresamente las acciones civiles derivadas de los hechos investigados. C) En fecha 13 de octubre de 1.996 los acusados María Rosario, Carlos y Francisca, se pusieron de acuerdo con el mismo fin que en los casos anteriores con Jose Carlos, esposo de la Sra. Cecilia, para simular otro accidente de tráfico lo que llevaron a cabo en el cruce de las calles Alava y Ramón Turró de Barcelona, aparentando una colisión entre el Chrysler 150 GLS, F-....-FY conducido por el Sr. Jose Carlos contra el Ford Orion W-....-WQ conducido por María Rosario y ocupado por Carlos y Francisca. Fue presentada la correspondiente denuncia por estos últimos ante el Juzgado de Guardia de Barcelona, correspondiendo el conocimiento del caso al Juzgado de Instrucción número 3 que sobreseyó provisionalmente la causa en tanto no recaiga resolución en el presente asunto. La compañía FIATC aseguradora de primer vehículo satisfizo en concepto de gastos médicos derivados de este hecho la suma de 257.136 ptas. (1.545,42 euros). D) El 17 de noviembre de 1.996 Carlos, María Rosario, Cecilia y Francisca se pusieron de acuerdo con el también acusado Ángel Jesús para aparentar otro accidente de tráfico, esta vez por atropello y así acudieron al Paseo Sant Jordi cruce con la Avda. de la Generalitat de Santa Coloma y Ángel Jesús simuló perder el control de su motocicleta Kawasaki 600 G-....-JM para fingir el atropellamiento de María Rosario, Cecilia y Francisca. Carlos iba detrás de Ángel Jesús y fue quien les llevó al hospital. Fue presentado por los mimos acusados la correspondiente denuncia en los Juzgados de Santa Coloma correspondiendo su conocimiento al Juzgado de Instrucción 4 de dicha localidad que dictó auto de sobreseimiento provisional confirmado por la Sección 7ª de la Audiencia Provincial de Barcelona en 27 de octubre de 1.998. Por el tratamiento médico dispensado a la supuestas víctimas del hecho Banco Vitalicio de España hubo de satisfacer a distintos centros médicos 656.84 ptas. (3.947,65 euros). En cada uno de los casos los acusados confeccionaron el correspondiente parte amistoso del accidente dirigido a sus respectivas compañías aseguradoras".

La representación procesal de los acusados se alza en casación contra la sentencia condenatoria articulando un primer motivo por infracción del derecho a un proceso con todas las garantías y a la tutela judicial efectiva, reconocidos, respectivamente, por los artículos 24.2 y 24.1 de la C.E., al amparo de lo dispuesto por el artículo 5.4 L.O.P.J.

Alega el recurrente que los derechos constitucionales que cita se habrían vulnerado por afirmar la sentencia, erróneamente que no hubo en ninguno de los accidentes testigos presenciales de la forma en que se produjeron, cuando respecto al primero de ellos, sí hubo un testigo presencial que depuso en el acto del juicio oral. Por tanto, no se cuestiona la credibilidad que el Tribunal pudiera dar a tal testigo, sino el hecho de que no se tuvo en cuenta en absoluto su testimonio por considerarlo, por error, inexistente. Así, una prueba admitida y practicada no fue valorada, en ningún modo, por el Tribunal, lo que vulnera los derechos alegados.

El motivo no puede ser admitido. El Tribunal a quo no ha violentado el derecho del acusado a la tutela judicial efectiva por cuanto ha dado respuesta fundada en Derecho a las pretensiones que se le había planteado, y tampoco se ha vulnerado el derecho a la prueba, como garantía constitucional de todo justiciable, toda vez que el testimonio de D. Germán que postulaba la defensa fue practicado debidamente en el juicio oral. Lo que ocurre es que el recurrente confunde la valoración que la Sala de instancia efectúa de esa prueba testifical, pues lo que la sentencia afirma es que "no existe, en ninguno de los cuatro casos, testigos presenciales de la forma en que se simuló cada uno de los citados accidentes .....", no que no hubiera habido un testigo del primero de éstos, máxime cuando la declaración del Sr. Germán no aporta dato alguno de interés respecto de la mecánica urdida por los acusados para escenificar ese primer accidente, que es lo que la sentencia señala.

Además, y sin salirnos del marco de "la forma en que se simuló" el percance, el Tribunal contó con una prueba especialmente vigorosa respecto a la conducta mendaz y falsaria de los acusados, cual es el conjunto de manifestaciones efectuadas por Braulio en sede policial y judicial, la extraordinariamente anormal -y por consiguiene irreal- coincidencia que resulta de versión de los hechos que se pretende cierta por la defensa: en el curso de poco más de tres años se producen cuatro accidentes de tráfico en los que se ven involucradas las mismas personas, unidas por lazos de parentesco o sentimentales, con ligeras diferencias: los esposos Carlos y María Rosario en todos ellos, Cecilia hija de la segunda en tres de ellos, su hermana Francisca y Ángel Jesús compañero sentimental de la citada Cecilia en dos de ellos y Jose Carlos, esposo de Francisca, en una de ellas, lo que relega a la irrelevancia el testimonio aducido en el motivo.

Por infracción de los derechos a la intimidad personal y a la presunción de inocencia reconocidos por los artículos 18.1 y 4 y 24.2 de la C.E. y por infracción del artículo 11 de la L.O.P.J. en relación con dichos derechos, al amparo de lo dispuesto por el artículo 5.4 de la L.O.P.J. y del artículo 849.1º de la L.E.Cr.

Alega el recurrente que el procedimiento en el que se dictó la sentencia condenatoria impugnada, se inició por denuncia formulada por la entidad aseguradora "Banco Vitalicio de España, S.A.", quien tuvo conocimiento de la existencia de los accidentes de 27 de septiembre de 1.994, 29 de septiembre de 1.995 y 13 de octubre de 1.995, en los que no figuraba como aseguradora de ninguno de los intervinientes en ellos, por la obtención subrepticia e ilícita por los detectives por ella contratados de información relativa a la salud e informes médicos de asistencia de los condenados por esos accidentes, sin permiso de éstos, habilitación legal o autorización judicial. Y de este conocimiento ilícito derivó la obtención del resto de documentación aportada con la denuncia tras serle cedida, también de forma ilícita, por parte de las otras entidades aseguradoras. Por tanto, añade, el primer conocimiento de la concurrencia del resto de los accidentes la obtuvo la entidad denunciante, Banco Vitalicio de España, S.A., a través de los datos e informes médicos proporcionados por los detectives por ella contratados, que los obtuvieron vulnerando el derecho a la intimidad de mis representados. Por tal motivo esta obtención está viciada de ilicitud, conforme dispone el artículo 11 de la L.O.P.J., ilicitud que se proyectará respecto de todas aquellas otras pruebas obtenidas de forma directa o indirecta a raíz del conocimiento ilícito de los datos e informes médicos relativos al resto de los accidentes de 27 de septiembre de 1.994, 29 de septiembre de 1.995 y 13 de octubre de 1.995.

Así, los datos obtenidos por Banco Vitalicio de España, S.A. de las compañías aseguradoras afectadas por tales accidentes, vienen también viciados de nulidad y constituyen prueba ilícita, por haber sido obtenidos a razón de unas informaciones previas obtenidas de los detectives con vulneración de derechos fundamentales.

A dicha argumentación cabe oponer las siguientes consideraciones: la sentencia condenatoria que se recurre no se fundamenta en la denuncia y documentos que la acompañan, sino en una actividad probatoria practicada con todas las garantías en el seno del proceso incoado a partir de aquélla, bajo la dirección y control jurisdiccional de la Autoridad judicial que lo tramitó, con cuya supervisión se incorporaron a las actuaciones numerosos testimonios de particulares de distintos procedimientos judiciales tramitados como consecuencia de los supuestos accidentes acaecidos que dieron lugar a distintos juicios de faltas de lesiones por imprudencia y, junto a dichos elementos probatorios, las testificales y la demás documental de aquellos testimonios de particulares y de los datos que contenían referentes, entre otras materias, a lesiones, diagnósticos clínicos, tratamientos médicos, etc., cuyas características de privacidad deben considerarse desaparecidas desde el momento en que tales datos figuran en unos procesos penales que tienen la condición de públicos por disposición constitucional y, por tanto, accesibles no sólo a las partes procesales sino al cuerpo social en general.

Son esos testimonios de particulares -junto al resto del material probatorio- lo que constituye la prueba de cargo que fundamenta el fallo condenatorio y que -se insiste- han sido allegados al proceso lícita y legalmente, pero en ningún caso la denuncia y documentación aneja que no es prueba de ninguna clase, contra lo que sostiene el motivo.

Por ello mismo, la sentencia expulsa del material probatorio el informe de los detectives practicados con anterioridad a la formulación de la denuncia que encabeza las actuaciones, una vez que las partes acusadoras, conscientes acaso de que los datos y elementos allí contenidos se han conseguido sin la cobertura de legitimidad que otorga la supervisión y control judicial a que nos referíamos anteriormente renunciaron a dicha prueba, y, desde luego, no puede sostenerse que la denuncia por la que se incoó el proceso no hubiera podido ser admitida a trámite sin la presencia de los datos que aquel informe detectivesco aportaba, como parece sugerir el motivo.

El motivo insiste una y otra vez en que el origen del conocimiento de los otros "accidentes" por la entidad Banco Vitalicio -denunciante- se encontraba viciada de nulidad por haber vulnerado el derecho a la intimidad de los acusados, afirmando que, en tal caso, resulta de aplicación el art. 11.1 L.O.P.J. Sin embargo, lo que este precepto sanciona es la nulidad de las pruebas obtenidas directa o indirectamente con vulneración de los derechos fundamentales, y son esas pruebas viciadas las que constituyen el objeto de la norma, no los medios por los que, en este caso, el perjudicado adquiere el conocimiento de hechos y conductas presuntamente delictivas. En la obtención de ese conocimiento, el denunciante podrá haber incurrido en irregularidad, ilegalidad o ilicitud, pero ello quedará extramuros del art. 11 L.O.P.J. invocado, que limita sus efectos a las pruebas acreditativas de los delitos y sus circunstancias, de suerte que si la actividad probatoria se ha desarrollado en el seno de un procedimiento judicial dirigido y controlado por el Juez y las pruebas se han practicado en tal contexto procedimental con arreglo y observancia de las prescripciones constitucionales y de legalidad ordinaria, esas pruebas que fundamentan legalmente la certeza judicial de la realidad del hecho y la culpabilidad del acusado son perfectamente válidas y valorables.

Los cuatro motivos siguientes del recurso se formulan por vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia reconocido en el art. 24.2 C.E., aduciendo en cada uno de ellos la falta de prueba de cargo válida en relación con la simulación de los distintos accidentes que se describen en el relato histórico de la sentencia.

La sentencia impugnada dedica el fundamento de derecho cuarto a consignar la motivación fáctica de la resolución, es decir, los elementos probatorios en los que fundamenta la convicción de los hechos que declara probados. Así, distingue entre los elementos puramente materiales y objetivos y el elemento subjetivo del propósito delictivo de simular los percances circulatorios para obtener de las compañías aseguradoras las indemnizaciones correspondientes, esto es el engaño bastante que genera el desplazamiento patrimonial en beneficio de los agentes y perjuicio de las víctimas.

Respecto a los primeros, una abundantísima prueba testifical, de confesión y documental que acredita, ciertamente, como señala la sentencia, la intervención de los diferentes acusados que se indican en la relación de Hechos Probados en los diferentes incidentes circulatorios y la realidad de las diferentes asistencias médicas, gestiones o reclamaciones directas o a través de persona intermedia practicadas por los acusados, partes amistosos, denuncias, tanto en las entidades aseguradoras como en los diferentes Juzgados encargados de enjuiciar los hechos presuntamente constitutivos de faltas de lesiones por imprudencia, así como el efectivo pago de las sumas que los importes que también se indican de parte de las dichas compañías a quienes aparecían como perjudicados en los dos primeros incidentes circulatorios pues tales hechos han sido expresamente reconocidos por los diferentes acusados en el particualr que les afecta, ni han sido discutidos por la defensa, aparte de que se hayan apoyados por abundante prueba documental, bastando hacer referencia a los testimonios de particulares de los diferentes procedimientos judiciales incorporados al presente.

En relación con la concurrencia del elemento subjetivo y, concretamente, con la actividad fraudulenta de los acusados para escenificar unos accidentes que no eran reales, sino un puro montaje artificioso, es cierto que no existe prueba directa para los tres últimos "accidentes", aunque sí para el primero de los sucesos, en que, como ha quedado dicho, los jueces a quibus contaron con el testimonio decisivamente incriminatorio de D. Braulio (folios 277 a279 y 552 a 554), introducido en el debate procesal de acuerdo con el art. 730 L.E.Cr. Este elemento probatorio no sólo acredita la realidad de la simulación del primer supuesto accidente, sino que constituye un elemento indiciario de singular relevancia respecto de los otros tres sucesos, que, junto a los demás indicios que señala la sentencia configuran una prueba indiciaria legalmente practicada y racionalmente valorada, destacando entre otros las aparatosas contradicciones y manifestaciones insólitas que avalan la falta de credibilidad que al Tribunal de instancia merecen los acusados, como las que refiere al señalar que "la acusada María Rosario se contradice en cuanto a la presencia de su hija Susana en el primer accidente -folios 262- y no da explicación satisfactoria en el acto de la vista oral. La misma acusada en su declaración policial obrante a los folios 255 y ss. preguntada en relación con el hecho ocurrido en fecha 13-10-96 significativamente afirma desconocer la identidad del conductor del vehículo causante de los daños y preguntada si esa persona era su yerno y también acusado Sr. Jose Carlos se niega a contestar y en su declaración ante el Juez Instructor, también asistida de Letrado no obstante ratificarse en sus declaraciones policiales y nuevamente preguntada reconoce que sabía la identidad de dicho conductor como la persona que vive con su hija Francisca. En el acto del juicio oral la explicación de que no lo identificó porque "no lo quería como yerno" no ha merecido la credibilidad del Tribunal. Es de añadir en relación con el mismo hecho que al dar su dirección se limita a entregar su carnet de identidad sabiendo que el que constaba en dicho documento era irreal. Tampoco es creible su pretensión de que en relación con el hecho de fecha 17-11-96 desconociese la relación del "causante del accidente" Sr. Ángel Jesús con su hija Cecilia que se habían iniciado, según reconoce, dos años antes enterándose después de los hechos. Es revelador de su conciencia de su actuación ilícita el que dicha acusada tras atribuir a las presuntas abogadas que identifica como Conchita y Montse la tramitación de las denuncias reconozca que le aconsejara que "no dijera nada a la forense de Santa Coloma" en relación con el accidente anterior que, significativamente, afectaba a la misma zona corporal aunque cualquier persona puede apercibirse que está realizando ejercicios rehabilitadores del mismo tipo de forma repetida. Cecilia en su declaración ante el Juez Instructor y asistida de Letrado declara que precisamente conoció al Sr. Ángel Jesús a raíz del hecho ocurrido en fecha 17-11-96 cuando ya en fecha 1 de agosto de 1.996 firman conjuntamente escritura de compra del piso sito en la CALLE000NUM000 haciéndolo en calidad de esposos. Se acude a explicaciones rocambolescas para explicar la producción de los "accidentes". Así en lo que respecta al hecho ocurrido en octubre de 1.996 el Sr. Jose Carlos pretende esperar a su mujer a la salida de su trabajo para hablar con ella pero no lo puede hacer ya que sube al vehículo de los suegros no dándose una explicación razonable de porqué motivo tendrían que interferirse después las trayectorias de los dos vehículos salvo que, al seguirlo, no salió del "cinturón" por el mismo sitio y se lo encontró cuando precisamente les estaba buscando. En cuanto al hecho ocurrido en fecha 17-11-96 el Sr. Ángel Jesús dice ayudar al Sr. Carlos en la búsqueda de la mujer de éste y la moto al resbalar se lleva por delante simultáneamente a la buscada y sus dos hijas lo que se pretende explicar con el hecho de que se encontraba lloviendo -lo que desaconsejaba la conducción en moto- y las tres caminaban protegidas por el mismo paraguas. En relación con este último accidente llama la atención el que las consecuencias lesivas deberían haber sido especialmente graves en las extremidades inferiores de la persona o personas directamente alcanzadas lo que no es caso y tampoco responde a la experiencia común el que ni la moto, ni el firme de la calzada, presenten señal alguna de arrastre tal como indican los miembros de la Policía Local de Santa Coloma de Gramanet Números NUM001 y NUM002 ratificando así el informe obrante al folio 59 contradiciendo así la versión del Sr. Ángel Jesús en el sentido de que debido al deslizamiento del vehículo durante 30 metros se producen daños en el carenado lo que, por otro lado era fácilmente acreditable. En el mismo sentido la médico forense Doña Esther destaca la escasa probabilidad de que en dicho "accidente" las tres "perjudicadas" sufran un latigazo cervical, lesión difícilmente objetivable. Ciertamente que, como ya se ha dicho, de lo actuado resulta la existencia de daños y lesiones a raíz de los hechos objeto de análisis siendo ejemplo de lo primero los testimonios de Dª Constanza y Don Eusebio - quienes apenas aportan datos de interés sobre el hecho de fecha 29-9-95- y de lo segundo el informe de la citada Médico Forense Sra. Silvia pero evidentemente la viabilidad de las diferentes reclamaciones tanto en el orden penal como el civil -aquélla como vía para poder reclamar la indemnización correspondiente- requería su presentación con un mínimo de verosimilitud siendo claro que tales contusiones o daños aparte de que también deberían ser asumidos por las respectivas entidades aseguradoras -salvo los daños producidos en el vehículo "causante" en el caso de no estar protegido por un seguro "a todo riesgo"- constituían un "sacrificio" mínimo sobradamente compensado por la indemnización recibida o que se esperaba recibir. Por otro lado los acusados no son personas con insuficiente preparación para semejante engaño pues aparte el eventual asesoramiento de terceras personas con conocimientos jurídicos el Sr. Ángel Jesús reconoce trabajar en una mutua de accidentes de trabajo dependiente de la Seguridad Social, el Sr. Carlos es taxista y Diana auxiliar de clínica". A lo que cabe añadir otros elementos de juicio que indica la sentencia y que robustecen los anteriores indicios, como que los accidentes -salvo el último- responden a la misma mecánica: el "responsable" no respeta la preferencia en un cruce y, por otro lado resultan afectadas siempre las mismas personas -madre e hijas- con lesiones sensiblemente iguales. El que los "accidentes" ocurran en términos y lugares pertenecientes a diferentes partidos judiciales evita el reconocimiento por el mismo médico forense cuyo informe, en definitiva, será determinante de la procedencia e importe de las indemnizaciones que en su momento se reclamen. También se valora la significativa circunstancia de que a partir del inicio de la presente causa no consta que ninguno de los acusados haya tenido accidente circulatorio alguno.

La conjunta valoración de las numerosas pruebas practicadas y el resultado de ese proceso valorativo del que se deja expresa constancia en la sentencia, permite afirmar la conclusión inferida por los jueces a quibus de la realidad de un acuerdo de voluntades entre los distintos partícipes para "fabricar" una serie de accidentes de circulación para obtener un beneficio patrimonial de las entidades aseguradoras que cubrían las responsabilidades civiles derivadas de accidentes reales y no fingidos. Y, desde luego, este juicio de valor o de inferencia respecto de la maquinación fraudulenta puesta luego en práctica por los acusados, no puede tildarse de arbitraria o absurda por lo que el reproche casacional debe ser desestimado.

El séptimo motivo denuncia infracción de ley, por aplicación indebida del artículo 74 del Código Penal en relación con los artículos 248.1 y 250.1.2º también del Código Penal y por inaplicación de los artículos 528 y 529.2º del Código Penal de 1.973, porque los hechos declarados probados no constituyen un delito continuado sino cuatro acciones delictivas independientes.

El motivo debe ser estimado.

Según la resultancia fáctica de la sentencia, los dos primeros hechos configuran sendos delitos de estafa que se cometieron bajo la vigencia del C.P. de 1.973, y los dos últimos otros tantos delitos en grado de tentativa cuando ya había entrado en vigor el C.P. de 1.995. El Tribunal a quo argumenta en el fundamento jurídico Tercero en relación a la aplicación del art. 74 C.P. vigente, aunque ya comienza su explicación señalando que en el caso enjuiciado no concurren los requisitos necesarios para la continuidad delictiva, pues ni se da el plan preconcebido de los acusados ni el aprovechamiento de identidad de ocasión. Sin embargo, tras esta rotunda afirmación -que debería conducir a la exclusión del precepto penal aplicado- la Sala de instancia se decide por apreciar un solo delito continuado por resultar más benévolo que la sanción por separado de los hechos que se describen en los apartados A) y B), ya que -señala la sentencia-, según la fecha de comisión, a estos dos primeros delitos les sería de aplicación el Código de 1.973, y sin embargo les aplica el Código de 1.995 "al resultar más favorable de acuerdo con lo dispuesto en su Disposición Transitoria Primera, pues según los propios términos acusatorios sería de aplicación el subtipo agravado previsto en el art. 529.2º C.P. derogado, lo que supone una pena de prisión menor dentro de su grado máximo, es decir la de cuatro años dos meses y un día a seis años de prisión, de manera que con el Código derogado no sería factible la imposición de una pena inferior a la citada de cuatro años dos meses y un día".

Con buen criterio y sobrada razón, el recurrente disiente de esta decisión, porque si bien loable en sus intenciones, es totalmente incorrecta, desde un punto de vista de estricta técnica jurídica y, además, perjudicial para el reo en contra de lo pretendido por la Sala, porque, en efecto, el Tribunal se ha equivocado cuando declara que la aplicación a los Hechos A y B del C.P. de 1.973 es más perjudicial para los acusados, ya que, declarada la concurrencia de la agravante específica del art. 529.2º de dicho Código, la pena a imponer sería de arresto mayor en su grado máximo (cuatro meses y un día a seis meses), en aplicación del art. 528 precedente según la redacción de este precepto, y no la de prisión menor, que se reserva a la concurrencia de dos agravantes específicas, o una sola muy cualificada, lo que no sucede. En cambio, el C.P. vigente impone para el mismo delito con la misma agravante (art. 250.1.2º), la pena de prisión de uno a seis años y multa, lo que evidencia la menor gravedad de la pena establecida en el Código derogado y el error de cómputo penológico del Tribunal a quo en que se basa su decisión.

En conclusión, si no se dan las condiciones legales para la apreciación del delito continuado - como señala la propia sentencia- y, el razonamiento para aplicar la continuidad delictiva es jurídicamente incorrecto, el reproche deberá ser acogido, toda vez que, aplicando el C.P. de 1.973, la pena máxima a imponer por cada uno de los dos delitos (A y B) no podría exceder de seis meses de arresto mayor para sus autores, a la que habría de sumarse las penas por los delitos C y D cometidos bajo la vigencia del Código de 1.995 con la misma agravante del art. 250.1.2º, en grado de tentativa que, al ser acabada, requiere la rebaja de la pena en un grado, con lo que ésta sería de seis meses a un año de prisión por cada delito. De esta suerte quienes hubieran participado en los cuatro ilícitos no podrían ser castigados con una pena superior a los dos años de privación de libertad en total, en tanto que la sentencia les impone cuatro años de prisión (Carlos y María Rosario).

En cuanto al resto de los acusados, y al margen de lo incorrecto de atribuirles responsabilidad por actuaciones delictivas en las que no participaron, pues solamente los acabados de citar intervinieron en los cuatro hechos delictivos, que configura la continuidad delictiva que a todos se les imputa, al margen de ello, decimos, y con el criterio expuesto, las penas a imponer a Cecilia por la coautoría de los delitos A y B, sería también de seis meses por cada uno, y por el delito D en grado de tentativa, un máximo de un año, lo que hace un total de dos años, cuando en la sentencia se le condena a tres años y seis meses de prisión.

En cuanto a la acusada Francisca, coautora de los delitos C) y D), la pena no podría superar, igualmente, el año de prisión por cada uno de ellos, en total, dos años, que fue la pena impuesta en la sentencia.

La pena correspondiente a Ángel Jesús no podrá exceder de seis meses de arresto mayor por el delito B, y de un año por el delito D), cuando fue condenado a dos años de prisión.

Y, en cuanto a Jose Carlos, copartícipe en concepto de autor del delito C), la pena sería de seis meses a un año de prisión, habiendo sido condenado a seis meses, por lo que también en este caso la estimación del motivo no afectará a la sanción.

El motivo octavo del recurso denuncia infracción de ley, al amparo del artículo 849.1º L.E.Cr., por inaplicación de los artículos por inaplicación del artículo 109.2 del Código Penal y los artículos 106, 108 y 110 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por no haber tenido por renunciada a la acción civil o, alternativamente, por desistida a ella, a la compañía Assicurazioni Generali.

En apoyo de su pretensión, aduce el recurrente que "la acusación particular manifestó primero su intención de sostener la acción, mostrándose parte en el proceso. Consecuentemente, formuló luego acusación, solicitando determinados pronunciamientos civiles y penales. Y finalmente, en el momento solemne en que debió concretar definitivamente su acción y sostenerla, no lo hizo, no compareciendo al acto del juicio, ejercitando con tal incomparecencia un acto inequívoco por el que puso de manifiesto su dejación de la acción ejercitada, lo que ha de interpretarse, conforme a los principios que rigen el proceso civil, como renuncia a la misma, no pudiendo por tanto sostenerla el Ministerio Fiscal (art. 108 L.E.Cr.)". Debe significarse que así como la acción penal por delito o falta que de lugar al procedimiento de oficio no se extingue por la renuncia del perjudicado, sí se extinguen como consecuencia de la renuncia a las acciones civiles cualquiera que sea el delito o falta de que proceden (art. 106 L.E.Cr.). Del mismo modo, el art. 109.2º C.P. contempla la posibilidad de la renuncia al ejercicio de la acción civil "ex delicto" en el curso del proceso penal, en armonía con el criterio doctrinal de que, aun ejercitada dentro del proceso penal, la pretensión civil no pierde su naturaleza y se rige por los principios propios de esta rama procesal, entre los que se encuentra el dispositivo y los que son consecuencia del mismo, como el de renunciabilidad que establecen los artículos 106 y siguientes L.E.Cr. y el de reserva para ejercitarla en un procedimiento civil una vez concluido el de naturaleza penal, que previene el art. 112 L.E.Cr. Ahora bien, la renuncia al ejercicio de la acción civil en el proceso penal debe observar las exigencias marcadas por la Ley Procesal penal, en concreto por el art. 108, que requiere que el ofendido renuncie "expresamente" a su derecho de restitución, reparación o indemnización, insistiendo el art. 110 en que "es menester que la renuncia de este derecho se haga en su caso de una manera "expresa y terminante", lo que obviamente no aconteció en el caso de autos, ya que la incomparecencia del acusador particular al acto del juicio oral no puede equivaler necesaria y automáticamente a la renuncia al ejercicio de la acción civil en los términos que han quedado consignados.

Por lo tanto, no existiendo expresa renuncia resulta nuevamente de aplicación el ya citado art. 108 L.E.Cr., según el cual la acción civil se ejercerá juntamente con la penal por el Ministerio Fiscal, como así se hizo, con la consiguiente resolución del Tribunal en este extremo que consta en el fallo de la sentencia.

El motivo debe ser desestimado.

Por último, se alega infracción del derecho a un proceso público sin dilaciones indebidas, reconocido por el artículo 24.2 de la C.E., al amparo del artículo 5º.4 de la L.O.P.J., por haber excedido la tramitación de la causa el tiempo que podría considerarse razonable atendiendo a la complejidad de la misma, habiendo permanecido completamente paralizada, sin motivo alguno, durante largos períodos, y sin que dicho retraso sea imputable a los acusados.

El motivo debe ser estimado.

En efecto, según señala el recurrente, el procedimiento se inicia con la denuncia por el Banco Vitalicio el 13 de mayo de 1.997, siendo la sentencia de 8 de octubre de 2.002, es decir, cinco años y medio después. Es significativo mencionar que la instrucción estuvo finalizada en diciembre de 1.998, comenzando entonces una serie de paralizaciones y tiempos muertos en la tramitación tan graves como injustificados, entre los que sobresale con luz propia el que se produce cuando en febrero de 2.001 se remitieron las diligencias a la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Barcelona, que las recibió el 13 de marzo de 2.001, como da fe la diligencia extendida por su Secretaria en ese sentido, dictándose dos meses después providencia de 16 de mayo de 2.001 por la que se tuvieron las mismas por recibidas, formándose el oportuno rollo y registrándolas, designando Magistrado Ponente y quedando sobre la mesa para dictar la resolución que proceda, siendo así que la resolución procedente, es decir, la declaración de pertinencia de las pruebas propuestas y el señalamiento de juicio, no se dictó hasta un año después, por Auto de 5 de marzo de 2.002, es decir, desde que las diligencias entran en la Audiencia (13 de marzo de 2.001) hasta que se dicta el Auto declarando pertinentes las pruebas y señalando juicio oral (5 de marzo de 2.002) para un año entero, señalándose el juicio para los días 3, 4 y 6 de junio de 2.002.

Por otra parte, las dilaciones continuaron tras la celebración del juicio oral. Así la sentencia, que lleva fecha de 8 de octubre de 2.002, tarda en dictarse más de cuatro meses, sin que pueda justificarse por la complejidad del caso como se pretende en su antecedente primero in fine y es notificada a las partes un mes después (12 de noviembre de 2.002), sin que sea justiciable tampoco dicho retraso. Es decir, desde la celebración de juicio hasta la notificación de la sentencia pasaron más de cinco meses.

El Ministerio Fiscal se opone a la estimación del motivo, señalando que "es doctrina consolidada de esa Excma. Sala (Sta. de 14 de septiembre de 2.001 y las que cita) que la queja de la vulneración del derecho a un proceso sin dilaciones indebidas puede ser estimada, cuando quien la alega haya venido precedido de la necesaria actividad encaminada a solicitar la supresión de las dilaciones o el cese de la paralización procesal para conseguir la más rápida conclusión del proceso, en virtud del deber de colaboración que le incumbe a la parte y que nada de esto ha ocurrido, limitándose el recurrente a denunciar las dilaciones indebidas en el trámite del artículo 793.2 vigente al momento del juicio y en esta fase casacional".

Esta alegación no puede ser compartida, pues la STS de 19 de septiembre de 2.002, declaraba que, ciertamente, dado el carácter de derecho individual del derecho corresponde, por lo tanto, a las partes del proceso exigir su cumplimiento. Así se decidió en el Pleno de esta Sala del 21-5-1999, criterio que debe admitir excepciones por cuanto no puede obligarse al imputado a rehusar a la prescripción. "En tales casos no es posible poner a su cargo la obligación de interrumpir activamente el plazo de prescripción que corre a su favor, cuando la paralización de la causa alcanza un tiempo considerable y es consecuencia de una inactividad judicial procesalmente no justificada. Dicho con otras palabras: el acusado en un proceso penal no está obligado a renunciar a la posible prescripción del delito para hacer valer su derecho no ser juzgado sin dilaciones indebidas, dado que la Constitución no condiciona el derecho fundamental a tal renuncia" (STS 2036/2001) (véanse también SS.T.S. de 23 de septiembre de 2.002 y 23 de mayo de 2.003).

Consecuentemente, las dilaciones indebidas deben ser estimadas, procediendo declarar la concurrencia de la atenuante analógica del art. 9.10 C.P. de 1.973 y 21.6 C.P. vigente, lo que se traducirá en la minoración de las penas a imponer que establecen las reglas penológicas de los arts. 61 C.P. derogado y 66 del vigente y que se especificarán en la segunda sentencia que dictemos..

III.

FALLO

QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACION por infracción de ley e infracción de precepto constitucional, interpuesto por la representación de los acusados Carlos, María Rosario, Cecilia, Francisca, Ángel Jesús y Jose Carlos, con estimación de sus motivos séptimo y noveno; y, en su virtud, casamos y anulamos la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Segunda, de fecha 8 de octubre de 2.002, en causa seguida contra los mismos por delito de estafa. Se declaran de oficio las costas procesales ocasionadas en su recurso. Y, comuníquese esta resolución y la que seguidamente se dicte, a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa que en su día remitió.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veintinueve de Septiembre de dos mil cinco.

En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción nº 5 de Santa Coloma de Gramanet, con el nº 477 de 1.997, y seguida ante la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Segunda, por delito de estafa contra los acusados María Rosario, nacida el 18-7-43, hija de Alfonso y de Rosario, natural de Chilluevar (Jaén) y vecina de Badalona (Barcelona), sin antecedentes penales, de solvencia no determinada y en libertad por esta causa; Carlos, nacido el 19-8-36 hijo de Francisco y Marta, natural de Velez-Blasco (Almería) y vecino de Badalona (Barcelona), sin antecedentes penales, de solvencia no determinada y en libertad provisional por esta causa; Cecilia, nacida el 7-7-69, hija de Vicente y Ascensión, natural de Cazorla (Jaén) y vecina de Badalona (Barcelona), sin antecedentes penales, de solvencia no determinada y en libertad provisional por esta causa; Francisca, nacida el 13-11-61, hija de Vicente y Ascensión, natural de Avilés (Asturias), sin antecedentes penales, de solvencia no determinada y en libertad provisional; Jose Carlos, nacido el 22-1-56, natural de Barcelona y vecino de Santa Coloma de Gramanet, sin antecedentes penales, de solvencia no acreditada y en libertad provisional por esta causa y contra Ángel Jesús, nacido el 5-5-58, hijo de Adolfo y Juana, natural de Hospitalet de Llobregat (Barcelona) y vecino de Badalona (Barcelona), sin antecedentes panales, de solvencia no acreditada y en libertad provisional por esta causa, y en la que se dictó sentencia por la mencionada Audiencia, con fecha 8 de octubre de 2.002, que ha sido casada y anulada por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo la Ponencia del Excmo. Sr. D. Diego Ramos Gancedo, hace constar lo siguiente: