STS 981/2004, 8 de Septiembre de 2004
| Ponente | FRANCISCO MONTERDE FERRER |
| ECLI | ES:TS:2004:5615 |
| Número de Recurso | 1455/2003 |
| Procedimiento | PENAL - PROCEDIMIENTO ABREVIADO/SUMARIO |
| Número de Resolución | 981/2004 |
| Fecha de Resolución | 8 de Septiembre de 2004 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
D. JOSE ANTONIO MARTIN PALLIND. FRANCISCO MONTERDE FERRERD. DIEGO ANTONIO RAMOS GANCEDO
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a ocho de Septiembre de dos mil cuatro.
En el recurso de casación que ante Nos pende con el nº 1455/2003, interpuesto por la representación procesal de D. Juan Antonio, contra la Sentencia dictada el 12 de mayo de 2003 por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Alava, correspondiente al PA. nº 8/03 del Juzgado de Instrucción nº 2 de Vitoria-Gasteiz, que condenó al recurrente, como autor responsable de un delito de estafa, habiendo sido parte en el presente procedimiento el recurrente representado por el Procurador D. Javier del Amo Artes, y como parte recurrida el Excmo. Sr. Fiscal, que ha apoyado parcialmente el recurso, han dictado sentencia los Excmos. Sres. mencionados al margen, bajo ponencia de D. Francisco Monterde Ferrer que expresa el parecer de la Sala con arreglo a los siguientes:
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- El Juzgado de Instrucción nº 2 de Vitoria-Gasteiz incoó PA. con el nº 8/03 en cuya causa la Sección 2ª de la Audiencia Provincial de Alava, tras celebrar juicio oral y público, dictó sentencia con fecha el 12 de mayo de 2003, que contenía el siguiente Fallo:
"QUE DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS a Juan Antonio -mayor de edad y sin antecedentes penales- como autor criminalmente responsable del delito de estafa, precedentemente definido, y sin que concurran circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de 18 meses de prisión y multa conjunta de seis meses a razón de una cuota diaria de seis euros, con la responsabilidad sustitutoria, caso de impago, ex art. 53 CP y la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio activo durante el tiempo de la condena privativa de libertad impuesta, y al pago de las costas causadas en esta instancia. Debiendo, finalmente, indemnizar en concepto de responsabilidad civil a la entidad mercantil "Hotel Gorbea, S.L." en la cantidad de 1.684,68 euros, más intereses legales a tenor del art. 576 LEC.
Remítase al Instructor la pieza de responsabilidad civil para que concluya la misma conforme a derecho, y verificado, elévese la misma a esta Sala a la mayor urgencia posible."
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- En la citada sentencia se declararon probados los siguientes Hechos:
"PRIMERO.- PROBADOS Y ASI SE DECLARAN: El acusado Juan Antonio - mayor de edad y sin antecedentes penales- vino en hospedarse como cliente en el Hotel Gorbea de esta ciudad de Vitoria durante los días 18, 19, 20, 21, 23, 24, 29, 30 y 31 de agosto y los días 1, 2, 3, 4, 5, 6, 7, 8, 9, 10, 11 y 12 de septiembre de 2001, recibiendo distintas atenciones y servicios consistentes en el alojamiento, uso de teléfono y de consumo en el bar.
Prestados los servicios indicados y facturados los mismos a nombre de la mercantil "Montajes Mogapa, S.L.", sita en Zaragoza, de la que era propietario el acusado, este para abonar los mismos extendió dos pagarés por importe de 140.876 y 139.432 pesetas firmados por él los días 7 y 12 de Septiembre de 2001 con vencimientos 11-9 y 14-9-01 respectivamente; y que presentados al cobro resultaron fallidos por falta de provisión de fondos. A la vista de tales resultados desde el Hotel Gorbea trataron en diversas ocasiones, sin éxito alguno, ponerse en contacto con el acusado en aras a que les fuesen satisfechos los servicios dispensados, resultando que el día de la celebración de la vista oral el acusado aún sigue debiendo el importe que se le reclamó, alegando Juan Antonio no poder efectuarlo pese a haberse comprometido para ello, en razón a dificultades económicas, que ni siquiera ha tratado de acreditar."
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- Notificada la Sentencia a las partes, la representación del acusado anunció su propósito de interponer recurso de casación que se tuvo por preparado por auto de 3 de junio de 2003, emplazándose seguidamente a las partes para que hiciesen uso de su derecho ante esta Sala.
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- Por medio de escrito, que tuvo entrada en la Secretaría de este Tribunal en 8 de octubre de 2003, el Procurador D. Javier del Amo Artes, interpuso el anunciado recurso de casación articulado en los siguientes motivos:
Unico.- Por infracción de ley al amparo del art. 849.1º de la LECr., por aplicación indebida de los arts. 248.1 y 250.3 CP, por inexistencia de engaño bastante en la estafa.
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- El Ministerio Fiscal, por medio de escrito de 27-4-04, evacuando el trámite que se le confirió, y por la razones que adujo, apoyando parcialmente el recurso, interesó la desestimación del tipo agravado del art. 250.3 CP y que fuera condenado el recurrente como autor de un delito de estafa de los arts. 248 y 249 CP a la pena de 1 año de prisión, con accesorias, costas y mantenimiento del resto de pronunciamientos.
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- Por Providencia de 28 de junio de 2004, se declaró el recurso admitido y concluso, señalándose para deliberación y fallo del recurso el pasado día 7-9-04, en cuya fecha se llevó a cabo con el resultado decisorio que a continuación se expresa.
Se formula el primer motivo del recurrente, por infracción de ley al amparo del art. 849.1º de la LECr., por aplicación indebida de los arts. 248.1 y 250.3 CP, por inexistencia de engaño bastante en la estafa.
Al respecto, la jurisprudencia de esta Sala (ATS 19-6-2003, rec. 2168/2002 ) señala que "consiste este tipo de estafa en un desplazamiento patrimonial, generalmente en dinero, provocado, con voluntad de la víctima en virtud de una ficción, apariencia, falacia o mendacidad, que vicia su consentimiento, engaño que produce un perjuicio económico, en íntima conexión con él y todo ello presidido por un ánimo de lucro o de enriquecimiento en el sujeto activo. Y que la aproximación de determinadas estafas a supuestos de ilícitos civiles, ha obligado a la doctrina legal a distinguir los ilícitos de una y otra clase. En el ilícito penal de la estafa el sujeto activo sabe desde el mismo momento de la perfección del contrato, que no podrá o no querrá cumplimentar la contraprestación que le corresponde en compensación del valor o cosa recibidos, y que se enriquecerá con ellos."
Esta doctrina conocida como la de los contratos civiles o mercantiles criminalizados ha sido recogida en infinidad de sentencias de esta Sala; por ejemplo, Sentencias de 2 de abril de 1982, 21 de mayo de 1983, 22 de octubre de 1985, 11 de diciembre de 1985 y 5 de diciembre de 1986.
De este modo para que se de la estafa se exige, ciertamente, que exista engaño idóneo para producir error en el sujeto pasivo; disposición patrimonial del sujeto pasivo basada en el error padecido; perjuicio procedente de la disposición patrimonial; y ánimo de lucro.
Conforme a tal doctrina, el primer requisito consiste en la existencia de un engaño idóneo, es decir, adecuado y bastante para producir el error e inducir el acto de disposición. Además ha de darse, a consecuencia del engaño, el error del sujeto pasivo. Ha de existir disposición patrimonial. Se ha de producir perjuicio, que normalmente acontece simultáneamente a la disposición, de tal modo que el pago posterior carece de relevancia para excluir el delito, produciendo únicamente efectos para excluir o aminorar la responsabilidad civil.
Además, desde el punto de vista subjetivo ha de concurrir dolo y ánimo de lucro. En cuanto al primero basta que concurra la conciencia de la necesidad o de la probabilidad de la realización del tipo.
Por lo que se refiere al segundo, el ánimo ha de entenderse como el afán de obtener una ventaja patrimonial injustificada. Y la ventaja ha de ser el motivo determinante de toda la conducta del autor. Intención específica que se revela a través del comportamiento engañoso del sujeto agente. Finalmente, tiene que haber nexo causal entre el engaño del autor y el perjuicio de la víctima, con lo que el dolo del agente tiene que anteceder o ser concurrente en la dinámica defraudatoria, no valorándose penalmente el dolo subsequens, esto es, sobrevenido y no anterior a la celebración del negocio de que se trate.
Como viene manteniendo esta Sala y ha recordado la Sª nº 895/03 de 18 de junio, "la ley requiere que el engaño sea "bastante" y con ello exige que se pondere la suficiencia de la simulación de verdad para inducir a error, a tenor del uso social vigente en el campo de actividad en el que aconteció la conducta objeto de examen y considerando la personalidad del que se dice engañado. Así, pues, se trata de un juicio no de eficacia ex post, que sería empírico o de efectividad, sino normativo, abstracto y ex ante, sobre las particularidades concretas de la acción, según resulte de la reconstrucción probatoria, y, en particular, sobre su aptitud potencial, en términos de experiencia corriente, como instrumento defraudatorio frente al afectado.
El recurrente estima que no existió engaño bastante, y que no utilizó los pagarés para causar engaño y error en el personal del hotel para que le prestaran el servicio, pues éste ya se había realizado. A su parecer, no existe engaño aunque exista perjuicio patrimonial.
Realmente, como precisa la STS de 19-9-2001, nº 1641/2001, rec. 3804/1999, la modalidad defraudatoria de presentarse como cliente de un hotel, instalarse en él y marcharse sin satisfacer los servicios recibidos, ha sido tradicionalmente calificada, desde el punto de vista jurídico, como una estafa (Véanse, entre otras, las SS de esta Sala de 17 de marzo de 1999, 1 de marzo y 2 de noviembre de 2000).
Así, esta Sala tiene dicho (Sª 1-3-2000) que "el simple hecho de acudir a un hotel solicitando alojamiento, implica de ordinario, en las relaciones normales de la vida social, una apariencia de solvencia, determinante de la prestación de los correspondientes servicios por parte de la empresa hotelera".
En efecto, no responde a las enseñanzas de la experiencia diaria que una persona pueda solicitar alojamiento hotelero, sin ser cliente habitual del mismo, con el propósito no advertido por el personal del hotel, de impagar los correspondientes gastos al momento de la salida del mismo.
Con toda precisión esta Sala, en sentencias como la de 26-3-01, nº 478/01, rec.1505/1999, ha señalado que "en la denominada estafa de hospedaje concurren todos los elementos propios del tipo delictivo definido en el art. 248.1 CP. En estos casos, el autor, con ánimo de lograr el beneficio que supone el alojamiento gratuito -equivalente a un lucro como es obvio- induce a la persona o empresa que le aloja a prestarle un servicio, esto es, a realizar en su favor un verdadero acto de disposición, mediante un engaño implícito que puede consistir, bien en la apariencia de una solvencia de la que carece, bien en la ocultación del decidido propósito de no pagar los servicios que reciba. La doctrina de esta Sala -SS de 17-6-86, 14-7-88, 14-4-93 y 18-5-95, entre otras- ha considerado que aunque en estos supuestos el sujeto no realice una maquinación o artificio para inducir a error, existe engaño por el mero hecho de que adopte una actitud que da a entender su disposición a comportarse de acuerdo con las normas que rigen el tráfico mercantil e incluso la mera convivencia social. Esta actitud, sin la que lógicamente no sería aceptado en el establecimiento, se incluye dentro de los hechos concluyentes que, en circunstancias normales, son susceptibles de hacer creer, a los gestores de un hotel u otro negocio parecido, que se encuentran ante un cliente digno de confianza al que, en principio, no hay que someter a prueba precautoria alguna".
Por otra parte, como recuerda la STS de 5-3-2004, nº 297/2004, rec. 2911/2002, "es doctrina de esta Sala que la figura agravada del artículo 250.1.3º del Código Penal engloba a todos los medios de pago o crédito más usuales en el tráfico mercantil. Con ello el legislador ha querido poner el acento agravatorio, en el hecho de la mayor facilidad que supone la utilización de estos medios para hacer prosperar la maniobra defraudatoria o engañosa, en cuanto que supone valerse de un instrumento formal que es de uso corriente en las relaciones financieras o de cambio. El que se vale de estos medios aparenta una situación de crédito que no responde a la realidad y por ello no sólo defrauda, sino que pone en peligro la fiabilidad y credibilidad del tráfico mercantil (SS 2324/2001, de 10 de diciembre y 832/2002 de 13 de mayo). En ese sentido el Acuerdo del Pleno no jurisdiccional de 8 de marzo de 2002.
Es clara la procedencia de aplicar el subtipo al efectuarse el pago de servicios y materiales, a las empresas que los prestaron, con pagarés sin cobertura en la fecha de sus vencimientos, que es un método de pago que se basa en la confianza en la empresa que los emite y en el que la diferencia entre la fecha de entrega y la de cobro permite mantener durante más tiempo la ficción de pago".
Sin embargo, en el presente caso, la claridad del hecho típico se desdibuja. El engaño no se manifiesta, y la labor de subsunción realizada respecto de los hechos en la figura típica de la estafa de los arts. 248.1, y 250.3º, no puede estimarse correcta, porque junto a los hechos concluyentes consistentes en la solicitud de servicios por el cliente, existe, en un determinado momento, una manifestación de voluntad por su parte consistente en la utilización de un determinado medio de pago (inhabitual en el ámbito de que se trata) que es aceptado por la entidad hostelera, asumiendo el correspondiente riesgo respecto a su buen fin, y sin recurrir a otros, y cada vez más frecuentes, procedimientos de reforzamiento de la garantía (tarjetas de crédito).
A pesar de ello pudo darse el engaño como elemento subjetivo del delito, si el acusado hubiere conocido la falta de cobertura de sus pagarés, pero ello no se deduce del factum al que hay que atender, que establece lo siguiente:
El acusado Juan Antonio... vino en hospedarse como cliente en el Hotel Gorbea de esta ciudad de Vitoria durante los días 18, 19, 20, 21, 23, 24, 29, 30 y 31 de agosto y los días 1, 2, 3, 4, 5, 6, 7, 8, 9, 10, 11 y 12 de septiembre de 2001, recibiendo distintas atenciones y servicios consistentes en el alojamiento, uso de teléfono y de consumo en el bar.
Prestados los servicios indicados y facturados los mismos a nombre de la mercantil "Montajes Mogapa, S.L.", sita en Zaragoza, de la que era propietario el acusado, éste para abonar los mismos extendió dos pagarés por importe de 140.876 y 139.432 pts. firmados por él los días 7 y 12 de septiembre de 2001 con vencimientos 11-9 y 14-9-01 respectivamente; y que presentados al cobro resultaron fallidos por falta de provisión de fondos.
El relato en ningún momento hace referencia a que el acusado hubiere tenido conocimiento de la falta de cobertura de los pagarés que entregó para pago.
Y tampoco resulta este elemento, esencial para integrar subjetivamente el delito, del fundamento jurídico tercero de la sentencia recurrida en el que con deficiente técnica, criticada por esta Sala (en sentencias como las de 6 de Junio de 1997, y 22-9-1999, nº 1294/1999 ha reiterado que la insuficiencia y las carencias del relato fáctico no se pueden subsanar por la inclusión de pretendidos hechos probados consignado fuera de los que constituye propiamente el factum de la misma) añade algunos elementos al relato, tales como que el acusado se hospeda en el Hotel... figurando como cliente la empresa... de la que resulta copropietario en unión de otros operarios que se alojan en el mismo establecimiento, quienes llegados al final de su estancia en esta ciudad abonan los servicios recibidos... La entrega de los dos pagarés por parte del acusado fue aceptada por el establecimiento hotelero bajo la apariencia de que los mismos eran suscritos por una persona que resultaba copropietaria de una actividad mercantil que se había desplazado... a fin de realizar unos trabajos propios del gremio a la empresa automovilística Mercedes...
No consta, por tanto, que hubiera un dolo antecedente por parte del acusado dirigido a ganarse la confianza de la entidad querellante, y una vez conseguida marcharse sin pagar los servicios efectivamente prestados. La suscripción de los pagarés tampoco se realizó -como parece argumentar la Sala de instancia- bajo la apariencia de que su suscriptor era copropietario de la empresa a cuyo cargo se libraban, puesto que ello respondía a la realidad; efectivamente era copropietario de la misma.
Ni siquiera la utilización de los pagarés -en ello con el recurrente y con el Ministerio Fiscal hay que coincidir-, fue decisiva para la prestación de los servicios de hostelería, dada la muy tardía entrega de los mismos, pues el primero se libró el día decimosexto de estancia, con vencimiento el penúltimo de la misma, y el segundo el día vigésimo y último de aquélla, con vencimiento dos días después de concluida.
Consecuentemente, ha lugar a la estimación del motivo, anulándose la sentencia de instancia y dictándose segunda en la forma que se dirá.
El Ministerio Fiscal, por su parte, apoya el motivo parcialmente, entendiendo que aunque los hechos declarados probados, no son constitutivos del subtipo agravado comprendido en el art. 250.1.3º CP consistente en la realización del delito mediante pagaré, sí lo son del tipo básico de estafa del art. 248.
Sin embargo, como dijimos, en el presente caso la claridad del hecho típico se desdibuja. El engaño antecedente, como elemento subjetivo integrante del delito de referencia, no ha quedado constatado. La relación del cliente con la empresa hostelera se sale de los parámetros clásicos de la estafa de hospedaje. La aceptación de los pagarés por el Hotel añade una nueva perspectiva relacional. Hay un convenio sobre el pago, que se adiciona a la mera solicitud de servicios, por una parte contratante, y a la prestación de los mismos, por la otra.
Hay un impago, un incumplimiento contractual y un correlativo perjuicio patrimonial, pero no la figura de la estafa. La pretensión del Ministerio público no puede ser atendida.
La estimación del recurso reporta para el recurrente que sean declaradas de oficio sus costas, con arreglo a las prescripciones del art. 901 de la LECr.
III.
FALLO
QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGAR, al recurso de casación por infracción de ley, interpuesto por la representación de D. Juan Antonio, apoyado parcialmente por el Ministerio Fiscal, contra la misma Sentencia de fecha 12 de mayo de 2003, dictada por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Alava, y en su virtud, casamos y anulamos tal Sentencia, declarando de oficio las costas causadas, y dictando a continuación otra Sentencia más ajustada a Derecho.
Póngase esta resolución y la que a continuación se dice, en conocimiento de la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Alava, a la que se remitirán cuantos antecedentes elevó en su día a esta Sala.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos D. José Antonio Martín Pallín D. Francisco Monterde Ferrer D. Diego Ramos Gancedo
PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Francisco Monterde Ferrer , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
SEGUNDA SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a ocho de Septiembre de dos mil cuatro.
En la causa correspondiente al Procedimiento Abreviado 8/03 incoado por el Juzgado de Instrucción nº 2 de Vitoria-Gasteiz, fue dictada Sentencia el 12 de mayo de 2003 por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Alava, que, condenó al acusado D. Juan Antonio "como autor criminalmente responsable del delito de estafa, precedentemente definido, y sin que concurran circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de 18 meses de prisión y multa conjunta de seis meses a razón de una cuota diaria de seis euros, con la responsabilidad sustitutoria, caso de impago, ex art. 53 CP y la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio activo durante el tiempo de la condena privativa de libertad impuesta, y al pago de las costas causadas en esta instancia. Debiendo, finalmente, indemnizar en concepto de responsabilidad civil a la entidad mercantil "Hotel Gorbea, S.L." en la cantidad de 1.684,68 euros, más intereses legales a tenor del art. 576 LEC." Dicha Sentencia ha sido parcialmente casada y anulada por la dictada con esta misma fecha por esta Sala, por lo que los mismos Magistrados que la compusieron, y bajo la misma Ponencia, proceden a dictar segunda Sentencia con arreglo a los siguientes
Se reproducen e integran en esta Sentencia todos los de la nuestra anterior y los de la Sentencia de instancia rescindida.
UNICO.- Se reproducen e integran en esta Sentencia todos los de nuestra Sentencia anterior y los de la Sentencia rescindida en tanto no sean contradictorios con los de la primera.
En su virtud, los hechos declarados probados no son constitutivos del delito de estafa cambiaria, previsto y penado en los arts. 248.1, 249 y 250.1 nº 3 CP por el que fue condenado en concepto de autor D. Juan Antonio, a las penas de "18 meses de prisión y multa conjunta de seis meses a razón de una cuota diaria de seis euros, con la responsabilidad sustitutoria, caso de impago, ex art. 53 CP y la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio activo durante el tiempo de la condena privativa de libertad impuesta, y al pago de las costas causadas en esta instancia. Debiendo, finalmente, indemnizar en concepto de responsabilidad civil a la entidad mercantil "Hotel Gorbea, S.L." en la cantidad de 1.684,68 euros, más intereses legales a tenor del art. 576 LEC."
En consecuencia, debemos absolver y absolvemos a D. Juan Antonio del referido delito por el que fue condenado en la Sentencia de instancia, declarando de oficio las costas correspondientes a la misma, y sin efecto cuantas medidas cautelares respecto del mismo se hubieren adoptado.
III.
Que debemos absolver y absolvemos al acusado D. Juan Antonio, del delito de estafa cambiaria por el que, en concepto de autor fue condenado, por la Sentencia dictada con fecha 12 de mayo de 2003 por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Alava. Se declaran de oficio las costas de la instancia y sin efecto cuantas medidas cautelares respecto del recurrente en ella se hubieren adoptado. Y se declaran de oficio, igualmente las costas del recurso.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos D. José Antonio Martín Pallín D. Francisco Monterde Ferrer D. Diego Ramos Gancedo
PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Francisco Monterde Ferrer, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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