STS 337/2007, 30 de Marzo de 2007

PonenteSIRO FRANCISCO GARCIA PEREZ
ECLIES:TS:2007:5762
Número de Recurso1354/2006
Número de Resolución337/2007
Fecha de Resolución30 de Marzo de 2007
EmisorTribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a treinta de Marzo de dos mil siete.

En el recurso de casación por infracción de ley, que ante Nos pende, interpuesto por las Acusaciones Particulares integradas por Juan Miguel y Claudia, por Lucía, y por Susana contra la sentencia absolutoria dictada, el 31.6.2006, por la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Segunda, en proceso seguido por estafa contra el acusado Eduardo ; los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo la Ponencia del Excmo. Sr. D. Siro Francisco García Pérez, se han constituido para la votación y fallo, siendo también parte el Ministerio Fiscal, estando dichas Acusaciones particulares representadas por los Procuradores Dª Cayetana de Zulueta y Luchsinger y D. Nicolas Alvarez del Real y como recurrido Eduardo ; representado por la Procuradora Dª María Dolores Maroto Gómez.

ANTECEDENTES

  1. El Juzgado de Instrucción nº 12 de Barcelona, instruyó las D. Previas 2173/03 y una vez conclusas las remitió a la Audiencia Provincial de Barcelona Sección Segunda que en el Rollo penal 56/05-MK, dictó la sentencia nº 350 con fecha 31 de marzo de 2006, que contiene los siguientes hechos probados:

"HECHOS PROBADOS

Resulta Probado y asi se declara que:

PRIMERO

El acusado Eduardo, mayor de edad y sin antecedentes penales, administrador único de la mercantil "Servicios Generales Inmobiliarios Santa Fé S.L." lanzó durante el otoño de 1998 una campaña publicitaria al menos en la emisora Radio Estel de Barcelona con el fin de captar inversores para llevar a cabo un proyecto inmobiliario consistente en la adquisición, rehabilitación y venta de la finca sita en C/ DIRECCION000 NUM002 de Barcelona, cuyos propietarios habían contactado con dicho acusado al estar interesados en la venta del inmueble que habían heredado, conviniendo con ellos de forma privada en el citado año de 1998 las condiciones económicas de la operación de compraventa. A través de dicho mecanismo consiguió, entre otras, las inversiones que se detallan a continuación, las cuales se instrumentalizaron a través de constratos de préstamo:

  1. En fecha 3 de diciembre de 1998 D. Juan Miguel y Da Claudia entregaron al acusado la suma de cinco millones de pts (5.000.000 pts) en efectivo metálico que fueron ingresadas en la entidad Caixa d'Estalvis Laietana, en el n° de cuenta que facilitó el Sr Eduardo, instrumentándose dicha entrega a través de un contrato de préstamo y el soporte de tres letras de cambio por valor de 5.820.000 pts, fijándose como fecha para la devolución del principal e intereses la de 3 de mayo de 1999, sin que llegada la misma se hiciesen efectivos los mismos. Ante el impago de las cambiales se procedió al intercambio de las mismas por un pagaré de 5.988.780 pts y vencimiento de 25 de junio de 1999, pagaré que resultó impagado por falta de fondos a su vencimiento. Tras ello y a través del Letrado D. Blas el acusado entregó a los Sres Eduardo y Claudia cinco pagarés librados por este último que resultaron también impagados a su vencimiento así como un cheque por importe de 1.000.000 de pts que fue entregado como resultado del impago del primero de tales pagarés.

  2. En fecha 26 de marzo de 1999 Da Lucía y su esposo D. Alvaro, hoy ya fallecido, entregaron al acusado la cantidad de 7.000.000 de pts en efectivo metálico, instrumentándose la misma a través de un contrato de préstamo, devengando el capital entregado intereses por importe de 840.000 pts que se abonarían en doce mensualidades consecutivas. Para la devolución del principal entregado, que debería realizarse el 26 de marzo de 2000, el acusado libró un pagaré contra la cuenta n° NUM000 del Banco de Comercio, Agencia de la C/ Ganduxer 29 de Barcelona, de la serie CE, n° NUM001, por importe de 7.000.000 pts, siendo devuelto a su vencimiento por falta de fondos.

  3. D. Ramón y su esposa Da Mónica entregaron al acusado la suma en metálico de 25.500.000 pts, realizándose una primera entrega por importe de 4.000.000 de pts en fecha no concretada pero en todo caso anterior al 1 de febrero de 1999, fecha ésta en la que se hizo una segunda entrega por importe de 12.000.000 de pts, seguida de otras poco tiempo después por el resto del dinero, entregas de metálico que, salvo la primera de 4.000.000 de pts que se vinculó a la operación de la finca de la CI Unión n° 18 de Barcelona, se hicieron con la finalidad de ser destinadas a una operación inmobilaria a realizar en la localidad de Gelida al haberse otorgado en fecha 7 de abril de 1999 escritura pública por la que D. Antonio transmitía a título de permuta a la entidad "Edificio Bellatrix S.L.", constituida el 29 de septiembre de 1997 y representada por su administrador único, el acusado D. Eduardo, la finca sita en la CALLE000 n° NUM004, antes NUM005 de Gelida, obligándose dicha mercantil como contraprestación a construir en ella a lo más tardar en fecha 30 de abril de 2001 un nuevo edificio, trasmitiendo al Sr Antonio la plena propiedad de seis dieciocho avas partes indivisas concretadas en seis plazas de aparcamiento, del local destinado a garaje, y la totalidad de los pisos 2°-1a, ático 1a y ático 2a, con sus cuartos trasteros anejos, operación que no llegó a buen término por causas no acreditadas aun cuando la sociedad Edificio Bellatrix obtuvo licencia de obras del Excmo Ayuntamiento de la localidad sujeta a una serie de condiciones, resultando aprobado por la Comisión de gobierno de 11 de enero de 2001 el informe sobre el proyecto reformado para la construcción de dicho nuevo edificio. Las entragas de numerario que hicieron D. Ramón y Da Mónica se instrumentaron, como en todas las demás ocasiones, a través de contratos de préstamos que devengarían intereses, no habiéndose acreditado el importe de estos últimos ni la fecha en que deberían entregarse los mismos y el principal, salvo en el caso de la entrega de

    12.000.000 de pts que dio origen al contrato de préstamo de 1 de febrero de 1999 ya que con arreglo a la escritura pública otorgada tal suma devengaría un interés de 2.400.000 pts que se abonarían en el momento de la devolución del principal prestado, o sea, el 1 de febrero de 2000, sin que llegado el vencimiento se hiciese efectiva ni dicha suma ni el resto de las entregadas al acusado.

  4. Dª Susana entregó al acusado, a lo largo del mes de septiembre de 1998, la cantidad de 2.500.000 pts en tres entregas sucesivas, la primera de 500.000 pts y las dos restantes de 1.000.000 pts cada una de ellas, instrumentándose las mismas mediante contratos de préstamos que reportarían en cada caso un interés del veinte por ciento y que habría de entregarse, con el principal invertido, a los tres meses de la inversión, sin que llegado el vencimiento se hiciese efectiva suma alguna.

SEGUNDO

El acusado Sr Eduardo convocó para el día 31 de marzo de 1999 a los propietarios del edificio sito en la C/ DIRECCION000 NUM002 de Barcelona para formalizar ante notario el contrato de compraventa y elevar a público el compromiso que habían alcanzado en contrato privado. El indicado día 31 de marzo no pudo operarse la total transmisión de la propiedad a la mercantil "Servicios Generales Inmobiliarios Santa Fe S.L.", representada por su administrador único, el Sr Eduardo, por cuanto D. Augusto, que ostentaba un derecho de usufructo sobre una veinteava parte indivisa de la finca y que padecía demencia senil, se negaba a la transmisión de su titularidad, determinando ello que en la fecha reseñada se otorgase escritura pública ante el Notario del Ilustre Colegio de Cataluña D. Antonio Clavera Esteva por la que Da Penélope,

D. Miguel, D. Carlos Manuel, D. Juan Alberto, D. Cesar, Dª Flora, D. Jesús y D. Rubén, por una parte, todos ellos propietarios de la total casa sita en C/ DIRECCION000 n° NUM002 de Barcelona, excepto el usufructo de la veinteava parte indivisa perteneciente a D. Augusto, y D. Eduardo, por otra, este último en nombre y representación, como administrador único, de la mercantil "Servicios Generales Inmobiliarios Santa Fé S.L.", convinieron que los primeros vendían las participaciones indivisas correspondíentes a cada uno de ellos de la finca reseñada a la mencionada mercantil que las compraba con todo cuanto fuera inherente y accesorio, pactándose un precio de 28.500.000 pts (171.288'45 euros) cantidad de la que 2.000.000 pts

(12.020'24 euros) confesaban los vendedores tenerla ya recibida de la compradora, firmando la más eficaz carta de pago, aplazándose el pago del resto del precio hasta la consolidación de la plena propiedad por actos intervivos o mortis causa, lo que ocurrió al consolidarse el usufructo de tal una veinteava parte con la nuda propiedad por el fallecimiento, en fecha 11 de noviembre de 2000, del usufructuario D. Augusto .

TERCERO

En fecha 7 de marzo de 2000, ante el Notario del Ilustre Colegio de Cataluña D. Francisco Antonio Sánchez Sánchez, el acusado Eduardo, en nombre y representación y como administrador único de "Servicios Generales Inmobiliarios Santa Fé S.L.", expuso que como consecuencia de relaciones comerciales dicha mercantil adeudaba diversas sumas de dinero a distintas personas físicas y jurídicas, entre ellas a D. Juan Miguel y Da Claudia por importe de 6.350.000 pts (38.164,27 euros), a D. Alvaro y Da Lucía por importe de 7.840.000 pts (47.119'35 euros), a D. Ramón y Da Mónica por importe de 25.500.000 pts (153.258'09 euros) y a Da Susana por importe de 2.500.000 pts (15.025'30 euros), añadiendo que dicha sociedad era en esos momentos nudo-propietaria de una veinteava parte indivisa y dueña del pleno dominio de las restantes diecinueve veinteavas partes indivisas de la finca sita en CI DIRECCION000 NUM002 de Barcelona, estipulando en la escritura pública que el pago de las cantidades adeudadas debería hacerse en el plazo de un año, de una sola vez al final del mismo, pudiendo no obstante la deudora anticipar el pago en su totalidad o en fracciones no inferiores al 25% del capital, con obligación en tal caso de pagar los interes devengados hasta entonces, fijándose un interés anual del 3% y un interés de demora del 7%, constituyéndose al mismo tiempo por la deudora, en garantía de los principales de cada una de las deudas reconocidas, de sus intereses ordinarios de un año, de los intereses de demora por plazo de tres años y de cantidad igual al diez por ciento de cada una de las deudas reconocidas, prevista para costas y gastos, hipoteca unilateral sobre la finca descrita conforme a los artículos 141 de la L.H. y 237 de su Reglamento, figurando una clausula conforme a la cual los acreedores podrían ejercitar la acción hipotecaria antes de su vencimiento en una serie de casos, entre los que figuraban que la deudora hipotecante incumpliere cualquiera de las obligaciones que contraía en virtud de la escritura o el de que ésta no se inscribiera en el Registro de la Propiedad por causa ajena a la voluntad del acreedor.

D. Juan Miguel y Da Claudia aceptaron ante Notario la hipoteca unilateral en fecha 8 de mayo de 2000 solicitando que remitiera al registro la comunicación a que se refiere el art 249 del Reglamento Notarial, D . Alvaro y su esposa Da Lucía la aceptaron mediante escritura notarial en fecha 4 de mayo de 2000 y

D. Ramón y Da Mónica lo hicieron en escritura de 16 de mayo de 2000, sin que ninguno de ellos pudiera llegar a inscribir la aceptación en el Registro de la Propiedad ya que la escritura de constitución de la hipoteca no llegó a ser registrada por adolecer de defectos de forma.

CUARTO

En fecha 22 de junio de 2001 el acusado, como administrador único de "Servicios Generales Inmobiliarios Santa Fé S.L." y representando a la misma, enajenó la finca propiedad de ésta ubicada en la DIRECCION000 n° NUM002 de Barcelona a "Promociones Siglo XXI S.L." por el precio de 98.000.000 de pts (588.991'86 euros) de los que 23.734.793 pts (142.648 '98 euros) los retuvo la parte compradora para para atender el pago de los embargos que pesaban sobre la finca y cancelar por consiguiente los mismos, embargos entre los que figuaraba el que había trabado D. Ramón y su esposa Da Mónica por la deuda por valor de

4.000.000 pts derivada de la primera entrega que por dicho importe efectuaron tales personas al acusado Sr Eduardo, 43.000.000 de pts los endosó el acusado mediantes pagarés a Da María Consuelo, persona con la que al cabo de un tiempo contrajo matrimonio, como contrapartida a la compra de una porción de terreno rústica sita en el término de Massanass que la mercantil "Servicios Generales Inmobiliarios Santa Fé S.L." le había realizado en el año 1999 y por los que se pactó un precio de 90.000.000 de ptas, notoriamente superior a su valor real de mercado que conforme a tasación pericial fue cifrado en 31.200.000 de pts (187.51578 euros), destinándose 26.500.000 pts a hacer efectivo el pago de la cantidad que había quedado aplazada del precio fijado por la venta de la finca a la mercantil "Servicios Generales Inmobiliarios Santa Fé S.L.", restando un remanente de 4.765.207 pts.

  1. La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento

    "FALLAMOS

    Que debemos ABSOLVER Y ABSOLVEMOS a Eduardo del delito continuado de estafa por el que fue acusado tanto por el Ministerio Fiscal como por las acusaciones particulares, declarandose de oficio las costas procesales devengadas.

    Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de Sala y se notificará..."

  2. Notificada la sentencia a las partes personadas, el Ministerio Fiscal y las representaciones de las Acusaciones Particulares integradas por Juan Miguel y Claudia, por Lucía, y por Susana, anunciaron su propósito de interponer recurso de casación por infracción de ley, que se tuvo por preparado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las pertinentes certificaciones para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso. Al Ministerio Fiscal se le tuvo por desistido por Auto de esta Sala de fecha 5 de octubre de 2006 .

  3. El recurso de casación formulado se basó en los siguientes motivos de casación:

    RECURSO DE Dª Susana

Primero

Por infracción de ley con base en el nº 2º del art. 849 LECr. Segundo.- Por infracción de ley en base al nº lº del art. 849 LECr.

RECURSO DE Dª Lucía

Primero

Por infracción de ley del art. 849.1 LECr por inaplicación del los arts 248, 249, 250.6 y 74.1 del Código Penal (CP).

Segundo

Por infracción de ley del art. 849.2 LECr.

RECURSO DE D. Juan Miguel Y Dª Claudia

Primero

Por infracción de ley del art. 849.1 LECr por inaplicación del los arts 248, 249, 250.6 y 74.1 del Código Penal (CP).

Segundo

Por infracción de ley del art. 849.2 LECr.

  1. Instruidas las partes de los recursos interpuestos, la representación de D. Eduardo y el Ministerio Fiscal impugnaron todos los motivos de los recursos. La Sala admitió los recursos; quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera..

  2. Hecho el señalamiento para el Fallo, se celebraron la deliberación y votación prevenida el dia 23 de marzo de 2007.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

  1. La Audiencia desestimó las pretensiones punitivas que, por delito continuado de estafa, habían formulado contra Eduardo, el Ministerio Fiscal y cuatro Acusaciones Particulares, y absolvió al acusado. Tres de esas Acusaciones Particulares han interpuesto sendos recursos de casación para que se condene a Eduardo conforme a las pretensiones de la instancia.

    Los respectivos motivos números dos de las Acusaciones integradas por Juan Miguel y Claudia y por Lucía y el número uno de la integrada por Susana han sido deducidos al amparo del art. 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (LECr ) por error en la apreciación de la prueba. Y, para determinar si el factum debe ser o no mantenido, se hace necesario examinar esas causas de impugnación antes de estudiar el motivo consistente en la no apreciación del tipo delictivo de estafa.

  2. Juan Miguel y Claudia y Lucía señalan como documentos de contraste:

    1. Escritura de hipoteca unilateral de fecha 7 de mayo de 2000, sobre la finca nº NUM003, inscrita en el registro de la propiedad nº 3 de Barcelona, documento nº 14 del escrito de querella folio 37 y siguientes.

    2. Escritura de aceptación de hipoteca unilateral obrante a los folios 306 y 307.

    3. Certificado del registro de la propiedad finca de la DIRECCION000 nº NUM002 obrante a los folios 166 a 192 de la causa.

    4. Escritura de compraventa entre los propietarios de la DIRECCION000 y Servicios Generales Inmobiliarios Santa Fe S.L. obrante a los folios 234 a 251 de la causa.

    5. Contrato de compra venta entre Servicios Generales Inmobiliarios Santa Fe y Promo Inmo Siglo XXI obrante a los folios 394 a 420 de la causa.

    6. Contrato de préstamo entre don Alvaro y Dª Lucía con Servicios Generales Inmobiliarios Santa Fe, S.L., obrante al folio 301 y siguientes de la causa.

    7. Pagaré de fecha 26 de marzo de 1999 y vencimiento el dia 26 de marzo de 2000 obrante al folio 294 de la causa.

    8. Dictamen de tasación emitido por el Agente de la Propiedad Inmobiliaria D. Clemente, obrante a los folios 688 a 698 de la causa.

    Juan Miguel y Claudia añaden:

    Documento del Notario Francisco Antonio Sánchez de fecha 14 de noviembre de 2003, obrante al folio 287 de la causa.

    Documento del notario Andrés H. Ferrando López, de fecha 27 de noviembre de 2003 obrante al folio 288. La Doctrina de esta Sala -sentencias de 29.3.2004 y 5.6.2003 - exige a fin de que quepa apreciar el error en la apreciación de la prueba que el factor de contraste sea un documento (excepcionalmente un informe pericial); el documento sea literosuficiente, por su función y sin necesidad de elucubraciones más o menos complejas, para demostrar la equivocación, por contradicción o por omisión, del factum; la fuerza del documento no aparezca desvirtuada por otros medios probatorios; y la equivocación sea relevante para el fallo.

    Pues bien, los ocho primeros de los documentos de contraste aparecen en lo substancial, recogidos y no contradichos por el factum. Y los dos siguientes son notas notariales, que nada relevante añaden a aquellos.

  3. En cuanto a Susana, cita en primer lugar que en la escritura de 3.3.1999 consta el precio como recibido y no hay cantidades aplazadas; por lo que, dice la recurrente, la sentencia yerra cuando expone que parte del dinero obtenido por la venta de la finca de la DIRECCION000 fue destinada a pagar a María Consuelo la contrapartida por la compra a que se refiere aquella escritura de 1999. Pero la fuerza probatoria de la escritura no se extendía a que el precio hubiera sido abonado sino tan solo a que las partes así lo manifestaban.

    Y también aduce Susana que en la escritura de hipoteca unilateral no se hacía constar, entre los acreedores, a María Consuelo, o crédito a su favor, lo que acredita, sostiene la recurrente, que "Servicios Generales Inmobiliarios Santa Fe SL" no adeudaba a María Consuelo suma alguna por el precio de la compraventa de 1999. Pero se trata de una elucubración ajena a la literalidad del documento.

    El factum ha de ser mantenido.

  4. Las tres Acusaciones Particulares, al amparo del art. 849.1º LECr, denuncian la infracción por inaplicación de los arts. 248, 249, 250.6 y 74.1 ( Juan Miguel y Claudia y Lucía ) y 250 en relación con 248 y 249 del Código Penal ( Susana ).

    La Audiencia ha absuelto al acusado del delito de estafa porque "no puede albergar la plena convicción de que el acusado formalizó los contratos de préstamo, a través de los cuales se instrumentaron las inversiones dinerarias detalladas en el factum, con la intención inicial o antecedente de no hacer efectiva la contraprestación a que se obligaba o con la conciencia de la imposibilidad de cumplirla, fingiendo en suma una relación jurídica que se utilizó como instrumento disimulador o de ocultación del ilícito propósito..."

    La cuestión nuclear queda, así, radicada en el presente caso en si el factum refleja un engaño inicial por parte del acusado para causar el desplazamiento patrimonial por los inversores, que lo llevaron a cabo bajo la falsa representación de la realidad originada por aquel ardid, con ánimo de lucro en el acusado y perjuicio para los inversionistas; véanse sentencias de 29.3.2004 y 5.6.2003, TS. De no entenderse la existencia de aquel engaño inicial nos hallaríamos ante un dolo o culpa meramente civil; sin perjuicio, lo que es ajeno al presente supuesto, de que el engaño pueda tambien integrar la estafa cuando, surgiendo en el desarrollo de un contrato, precede al desplazamiento patrimonial.

  5. Ante el silencio del factum sobre si existió o no aquel elemento interno se hace necesario dilucidar tal presencia atendiendo a los elementos externos que el factum refleja. Bien entendido que los datos objetivos posteriores a la iniciación de la supuesta relación negocial puedan servir para aquella dilucidación.

    Y sintéticamente lo que relata la Audiencia es que:

    El acusado, administrador único de "Servicios Generales Inmobiliarios Santa Fe SL" (en adelante la entidad Servicios) atrajo, mediante una campaña publicitaria, dineros que señalaba estaban destinados a la inversión en la adquisición, rehabilitación y venta de la finca sita en la DIRECCION000 NUM002 de Barcelona.

    Consiguió el acusado las aportaciones que expresa la sentencia, de personas con las que formalizó contratos de préstamo, contrayendo la obligación de pagar altos intereses, además de la devolución de las sumas prestadas, para lo que entregaba títulos cambiarios, que no fueron atendidos, tanto los iniciales como los que los reemplazaron. Aportaciones conseguidas entre septiembre de 1998 y marzo de 1999.

    En 31 de marzo de 1999 y el 11 de noviembre del año 2000, el acusado adquirió la totalidad de la finca sita en la DIRECCION000 NUM002 de Barcelona. En la primera fecha habían quedado pendiente de adquisición lo correspondiente a una veinteava parte en usufructo.

    El 7 de marzo del año 2000 el acusado, en representación de la Sociedad Servicios, constituyó hipoteca unilateral sobre la parte de aquella finca que ya había sido adquirida, reconociendo las deudas contraídas frente a los señores Juan Miguel y Claudia, Alvaro (hoy fallecido) y Lucía, Ramón y Mónica y Susana ; hipoteca que cubría las sumas entregadas, cuyo pago debería hacerse en el plazo de un año, intereses, intereses de demora, costas y gastos.

    Los señores Juan Miguel y Claudia Alvaro y Lucía, Ramón y Mónica aceptaron la hipoteca, en respectivas fechas de 8 de mayo de 2000, 4 de mayo de 2000 y 16 de mayo de 2000, pero no pudieron llegar a inscribir la aceptación en el Registro de la Propiedad, ya que la escritura de constitución de la hipoteca unilateral no llegó a ser registrada por adolecer de defectos de forma.

    En 22 de junio de 2001, el acusado, siempre actuando como administrador único de la entidad Servicios, que representaba, vendió la finca de la DIRECCION000 a "Promociones Siglo XXI SL", por el precio de 98 millones de pesetas. De esa suma la compradora retuvo 23.734.793 pesetas para atender el pago de embargos sobre la finca y cancelarlos, entre los que figuraban los que habían tratado los señores Ramón y Suñen.

    El acusado endosó 43 millones de pesetas, de aquel precio, a María Consuelo, mediante pagarés; y contrajo matrimonio con ella después.

    Se trataba de justificar ese endoso de 43 millones a la Sra. María Consuelo, en razón a que ella había vendido en 1999 a la entidad Servicios un trozo de terreno rústico, por un precio que se decía había sido de 90 millones de pesetas, aunque el valor real de mercado era de 31.200.000 pesetas.

  6. La Audiencia delimita su margen de duda en que:

    "

    1. El Sr Eduardo había ya convenido de forma privada con los titulares del edificio de la C/ DIRECCION000 n° NUM002 de Barcelona la compra del mismo para rehabilitarlo y venderlo.

    2. Una vez había obtenido recursos económicos por la vía de las inversiones de terceros, el acusado convocó para el día 31 de marzo de 1999 a los propietarios de la mencionada finca con el fin de formalizar ante notario el contrato de compraventa y elevar a público el compromiso que habían alcanzado privadamente, no pudiendo operarse en la reseñada fecha la total transmisión de la propiedad a la mercantil "Servicios Generales Inmobiliarios Santa Fe S.L." por cuanto D. Augusto, que ostentaba un derecho de usufructo sobre una veinteava parte indivisa de la finca y que padecía demencia senil, se negaba a la transmisión de su titularidad, determinando ello que en la fecha reseñada se otorgase escritura pública ante e1 Notario del Ilustre Colegio de Cataluña D. Antonio Clavera Esteva por la que Dª Penélope, D. Miguel, D. Carlos Manuel

      , D. Juan Alberto, D. Cesar, Dª Flora, D. Jesús y D. Rubén, por una parte, todos ellos propietarios de la total casa sita en C/ DIRECCION000 n° NUM002 de Barcelona, excepto el usufructo de la veinteava parte indivisa perteneciente a D. Augusto, y D. Eduardo, por otra, este último en nombre y representación, como administrador único, de la mercantil "Servicios Generales Inmobiliarios Santa Fé S.L.", convinieron que los primeros vendían las participaciones indivisas correspondientes a cada uno de ellos de la finca reseñada a la mencionada mercantil que las compraba con todo cuanto fuera inherente y accesorio, pactándose un precio de 28.500.000 pts (171.288'45 euros) cantidad de la que 2.000.000 pts (12.020'24 euros) confesaban los vendedores tenerla ya recibida de la compradora, firmando la más eficaz carta de pago, aplazándose el pago del resto del precio hasta la consolidación de la plena propiedad por actos intervivos o mortis causa, lo que no ocurrió hasta que se consolidó el usufructo de tal una veinteava parte con la nuda propiedad por el fallecimiento, en fecha 11 de noviembre de 2000, del usufructuario D. Augusto .

      Los datos precedentes resultaron acreditados no sólo por haberlo declarado así el acusado e inferirse de las propias escrituras públicas notariales obrantes en autos sino asimismo por haberlo puesto de relieve en el juicio oral el testigo D. Miguel, a la sazón uno de los propietarios de la finca a la que se viene aludiendo.

    3. Habiendo sostenido el acusado que pretendía llevar a término otra operación inmobiliaria en la localidad de Gelida, en relación con la cual realizaron inversiones D. Ramón y su esposa Dª Mónica, consta acreditado por la documentación aportada por la defensa del Sr Eduardo que en fecha 7 de abril de 1999 se otorgó escritura pública por la que D. Antonio transmitía a título de permuta a la entidad "Edificio Bellatrix S.L.", constituida el 29 de septiembre de 1997 y representada por su administrador único, el acusado D. Eduardo

      , la finca sita en la CALLE000 n° NUM004, antes n° NUM005 de Gelida, obligándose dicha mercantil como contraprestación a construir en ella a lo más tardar en fecha 30 de abril de 2001 un nuevo edificio, trasmitiendo al Sr Antonio la plena propiedad de seis dieciochoavas partes indivisas concretadas en seis plazas de aparcamiento, del local destinado a garaje, y la totalidad de los pisos 2°-1ª, ático 1ª y ático 2ª, con sus cuartos trasteros anejos, operación que no llegó a buen término por causas no debidamente acreditadas aún cuando la sociedad Edificio Bellatrix obtuvo licencia de obras del Excmo Ayuntamiento de la localidad sujeta a una serie de condiciones, resultando aprobado por la Comisión de gobierno de 11 de enero de 2001 el informe sobre el proyecto reformado para la construcción de dicho nuevo edificio.

      Cabe colegir de ello que el acusado tenía realmente el propósito de llevar a término la operación inmobiliaria, la cual según su versión no llegó a materializarse por cuanto falleció el permutante y sus herederos no quisieron continuar con la misma, añadiendo que el banco no le concedía la hipoteca mientras dichos herederos no estuvieran conformes con la operación, y si bien tales alegaciones no constaron con refrendo documental alguno, no es menos cierto que el testigo D. Blas, abogado que prestó servicios profesionales al Sr Eduardo y de cuyo testimonio no hay por qué dudar ya que incluso su relación profesional con el abogado tuvo un conflictivo final, expuso en juicio que el permutante falleció y hubo problemas con los herederos, que el contrato acabó resolviéndose y hubo pleito.

    4. Determinadas actuaciones del acusado son dificilmente conciliables con la existencia de un propósito inicial de no reintegrar a los inversores las sumas por ellos facilitadas, junto con los intereses convenidos. Así, desde el día 31 de marzo de 1999 en que la compañía "Servicios Generales Inmobiliarios Santa Fe S.L." adquirió la finca sita en la C/ DIRECCION000 n° NUM002 de Barcelona, excepción hecha del derecho de usufructo sobre una veinteava parte indivisa de la finca que ostentaba D. Augusto, hasta el día 22 de junio de 2001 en que el acusado, como administrador único de la indicada mercantil, la enajenó a "Promociones Siglo XXI S.L." por el precio de 98.000.000 de pts (588.991'86 euros), no materializó acto alguno tendente a poner a buen recaudo el bien, imposibilitando así que los inversores que ostentaban un derecho de crédito frente a la sociedad al no habérseles devuelto el capital invertido con los intereses pudieren dirigir sus acciones contra el inmueble a fin de resarcirse de sus créditos. Tanto es así que al margen de otros acreedores que trabaron embargo sobre la citada propiedad, lo hicieron los querellantes D. Ramón y Dª Mónica por el importe de los 4.000.000 de pts que facilitaron al acusado en la primera entrega de numerario que le hicieron (en relación con dichos inversores y al haberse cuestionado en juicio el importe total del dinero entregado por los mismos, el tribunal concluye sin ningún género de dudas que fue de 25.500.000 pts ya que así lo admitió paladinamente el acusado en la escritura pública de reconocimiento de deuda que suscribió), logrando conseguir así el reembolso de la citada primera inversión.

      Por otro lado, mediante escritura pública fechada a 7 de marzo de 2000, el acusado Sr. Eduardo, en nombre y representación y como administrador único de "Servicios Generales Inmobiliarios Santa Fé S.L.", expuso que como consecuencia de relaciones comerciales dicha mercantil adeudaba diversas sumas de dinero a distintas personas físicas y jurídicas, entre ellas a D. Juan Miguel y Dª Claudia por importe de

      6.350.000 pts (38.164,27 euros), a D. Alvaro y Dª Lucía por importe de 7.840.000 pts (47.119'35 euros), a

      D. Ramón y Dª Mónica por importe de 25.500.000 pts (153.258'09 euros) y a Dª Susana por importe de

      2.500.000 pts (15.025'30 euros), añadiendo que dicha sociedad era en esos momentos nudo-propietaria de una veinteava parte indivisa y dueña del pleno dominio de las restantes diecinueve veinteavas partes indivisas de la finca sita en C/ DIRECCION000 NUM002 de Barcelona, constituyéndose al mismo tiempo por la deudora, en garantía de los principales de cada una de las deudas reconocidas, de sus intereses ordinarios de un año, de los intereses de demora por plazo de tres años y de cantidad igual al diez por ciento de cada una de las deudas reconocidas, prevista para costas y gastos, hipoteca unilateral sobre la finca descrita conforme a los artículos 141 de la L.H. y 237 de su Reglamento.

    5. Cierto es que los inversores que aceptaron la hipoteca unilateral no pudieron inscribir la aceptación en el Registro de la Propiedad ya que la escritura de constitución de aquélla no llegó a ser registrada, más no es menos que ello se debió a que la misma adolecía de un defecto que era subsanable, sin que conste que se hubiera interesado tal subsanación, debiendo añadirse a ello que entre las cláusulas de la constitución de la hipoteca figuraba una conforme a la cual los acreedores podrían ejercitar la acción hipotecaria antes de su vencimiento en una serie de casos, entre los que figuraban que la deudora hipotecante incumpliere cualquiera de las obligaciones que contraía en virtud de la escritura o el de que ésta no se inscribiera en el Registro de la Propiedad por causa ajena a la voluntad del acreedor."

      Pero tales factores de duda quedan enervados si se tiene en cuenta que:

  7. La compra del edificio DIRECCION000 no tuvo otro desenlace que el enajenarlo pero sustrayendo el precio a las obligaciones que el acusado tenía asumidas. No se trata simplemente de una insolvencia punible, insancionable por falta de acusación, sino de un elemento objetivo y subjetivamente enlazable al conjunto de la operación defraudadora.

  8. Los problemas para la adquisición del edificio al que concernía la inversión no perturbaron el mencionado desenlace. 3. El reconocimiento de deuda no se alejaba del curso mendaz, habida cuenta de que era inoperante en orden a la garantía hipotecaria, aunque judicialmente alguno de los inversionistas recuperara parte de su dinero.

  9. La realización de otra operación inmobiliaria por el acusado fue ajena el caso que nos ocupa; aparte de que no llegara a buen fin.

    Así las cosas, no puede mantenerse, de manera ajustada a las pautas derivables de la experiencia general, la duda que la Audiencia albergaba acerca de la existencia del inicial engaño intencionado.

  10. Los hechos son constitutivos del delito de estafa comprendido en el art. 248.1 CP, ya que aparece un ardid, la oferta de una inversión extremadamente atractiva, que no va a ser cumplida por el acusado, pero que hace representarse a los inversores que sí lo va a ser; engaño, acompañado de la formalización de contratos de préstamo y de la emisión de títulos bancarios, bastante para determinar a los aceptantes a entregar dineros al acusado, quien se lucra con ello mientras que los inversionistas resultan perjudicados.

    Cadena causal, impregnada de la conciencia y la voluntad del acusado, que integra los elementos objetivos y subjetivos del delito de estafa. Véanse sentencias de 27.21.2000 y 26.2.2005, TS.

  11. Es de apreciar el tipo cualificado que prevé el art. 250.1.6º CP, porque la cuantía de lo defraudado excede de los seis millones de pesetas (30.060,73 euros), límite señalado jurisprudencialmente (sentencias de 12.2.2003 y 15.7.2004 ) para la cualificación.

    Y nos hallamos ante la continuidad delictiva que regula el art. 74 CP, pues los plurales hechos aparecen realizados dentro de un mismo plan preconcebido, infringiendo el mismo precepto penal.

    Conviene adelantar, en orden a la fijación de la pena, que no cabe aplicar el inciso último del art. 74.2 CP, por cuanto no puede apreciarse la existencia de una generalidad de perjudicados. Pero que, como la cuantía de uno de los hechos excede de los seis millones de pesetas, es compatible la aplicación simultánea del art. 250.1.6º y del art. 74, pues, como señala la jurisprudencia (veanse las sentencias de 27.6.2002 y las que esta cita), la circunstancia mencionada reprime con una especial intensidad el elevado ánimo de lucro, mientras que, para el delito continuado, lo que se toma en cuenta para la mayor reprensión es la pluralidad de los hechos.

    Ahora bien, descartada la aplicación del inciso último del art. 74.2, habrá de atenderse el primer inciso de ese art. 74.2, que establece la imposición de la pena teniendo en cuenta el perjuicio total causado, lo cual conduce a la regla general del art. 74.1 . Lo que no cabe -véase la sentencia del 23.5.2003 y las que cita- es aplicar la agravación prevista en el art. 250.1.6º CP para hacerlo acumulativamente con la agravación prevista en el apartado 1 del art. 74 (mitad superior o más).

  12. De dicho delito es penalmente responsable, en concepto de autor y con arreglo al art. 28, párrafo primero, CP, el acusado por haber realizado las conductas ejecutivas y típicas con dominio funcional del hecho.

    No concurren circunstancias genéricas modificativas de la responsabilidad penal.

  13. En la individualización de las penas habrá de tenerse en cuenta, dentro de lo que al respecto se exprese en la segunda sentencia, lo expuesto en el apartado 7 de esta resolución.

  14. La responsabilidad civil habrá de establecerse con arreglo a los arts. 109, 110.1º y , 116 y 120.4º CP. Y la subsidiaria con arreglo al art. 120.4º CP .

  15. Deben ser estimados los motivos deducidos por infracción de ley; y, de conformidad con el art. 901 LECr, se debe declarar haber lugar a los recursos interpuestos, casar y anular la sentencia recurrida, que será sustituída por otra mas ajustada a derecho, ordenar devolver los depósitos constituidos y declarar de oficio las costas del recurso.

    III.

    FALLO

    Que debemos declarar y declaramos haber lugar, por infracción de ley, a los sendos recursos de casación que han interpuesto las Acusaciones Particulares integradas por Juan Miguel y Claudia, por Lucía, y por Susana contra la sentencia absolutoria dictada, el 31.6.2006, por la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Segunda, en proceso seguido por estafa contra el acusado Eduardo ; la cual sentencia casamos y anulamos para ser sustituida por la que a continuación se dicta.

    Se acuerda la devolución de los depósitos constituidos. Y se declaran de oficio las costas del recurso. Comuníquese esta resolución y la que seguidamente se dicta al Tribunal de procedencia a los efectos legales procedentes, con devolución de la causa que en su dia remitió, interesando acuse de recibo.

    Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Julián Sánchez Melgar, José Manuel Maza Martín, Siro Francisco García Pérez

    SEGUNDA SENTENCIA

    En la Villa de Madrid, a treinta de Marzo de dos mil siete.

    En las Diligencias Previas 2173/03 del Juzgado de Instrucción nº 12 de Barcelona seguidas por estafa contra el acusado Eduardo, nacido en Barcelona el 21 de marzo de 1944, hijo de Jesús y de Domitila, vecino de El Masnou (Barcelon

    1. AVENIDA000 nº NUM006, con dni nº NUM007, la Audiencia Provincial de dicha ciudad dictó sentencia en fecha 31 de marzo de 2006 en el Rollo penal 56/05 -MK, que ha sido casada y anulada por la dictada en el dia de la fecha por esta Sala integrada como se expresa. Ha sido Ponente el Magistrado Excmo. Sr. D. Siro Francisco García Pérez

ANTECEDENTES

  1. Se aceptan los de la sentencia recurrida, incluída la exposición de hechos probados.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

  1. Por las razones expuestas en la anterior sentencia de esta Sala ha de condenarse a Eduardo como autor penalmente responsable sin circunstancias genéricas modificativas, de un delito continuado de estafa previsto y penado en los arts. 248 y 250.1.6º del Código Penal en relación con el 74 del mismo Código.

    Las penas, partiendo de lo establecido en el apartado 7 de esta sentencia, han de individualizarse atendiendo a la regla 6ª del art. 66.1 CP, en relación con las circunstancias del delincuente y a la gravedad del delito, en cuanto aparecen reflejadas en la sentencia recurrida, y, por lo que respecta a la multa, atendiendo al art. 50 CP, en cuanto los datos a que se refiere el número 5 de aquel art. 50 y quedan reflejados en la sentencia impugnada.

  2. La responsabilidad civil viene determinada por los art. 109 y siguientes del Código Penal . Ha de comprender las sumas defraudadas, más el interés legal desde los respectivos vencimientos de los contratos de préstamo. Y ha de extenderse, subsidiariamente, conforme el art. 120.4º CP, a la entidad "Servicios Generales Inmobiliarios Santa Fe SL".

    Y, las costas han de ser impuestas al acusado, incluidas las de la Acusación Particular, con arreglo al art. 123 CP .

    III.

FALLO

Que debemos condenar y condenamos al acusado Eduardo, como penalmente responsable, en concepto de autor, sin circunstancias genéricas modificativas, de un delito de estafa agravada arriba definido, a las penas de un año y seis meses de presión (con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena) y multa de seis meses, con una cuota diaria de diez euros, al pago de la costas, incluidas las de las Acusaciones Particulares y a que indemnice en:

38.164,27 euros a D. Juan Miguel y Dña. Claudia, en 153.258,09 euros a D. Ramón y Dña. Mónica

, en 15.025,30 euros a Dña. Susana, en el equivalente en euros a 7 millones de pesetas a Dña. Lucía . Más los intereses legales desde las fechas de vencimiento de los contratos de préstamo. Con la responsabilidad civil subsidiaria de la entidad "Servicios Generales Inmobiliarios Santa Fe SL".

Para el cumplimiento de las penas, se abonará al acusado todo el tiempo que haya estado privado de libertad por esta causa

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Julián Sánchez Melgar, José Manuel Maza Martín, Siro Francisco García Pérez

PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Siro Francisco García Pérez, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.

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