STS 1061/2005, 30 de Septiembre de 2005

Ponente:JUAN RAMON BERDUGO GOMEZ DE LA TORRE
Número de Recurso:1718/2004
Procedimiento:PENAL - PROCEDIMIENTO ABREVIADO/SUMARIO
Número de Resolución:1061/2005
Fecha de Resolución:30 de Septiembre de 2005
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal
RESUMEN

ESTAFA. MOTIVACIÓN DE LA SENTENCIA. No existe falta de motivación de la sentencia siendo que se constata que el Tribunal de instancia ha resuelto, en el procedimiento legal, el objeto del proceso, en el que han participado acusaciones y defensas en su respectiva intervención legalmente prevista y se ha dictado una resolución sobre el fondo debidamente motivada, por lo que no hay vulneración alguna del derecho que fundamenta el denunciante recurrente. En primera instancia se absolvió a los imputados. Planteado recurso de casación fue desestimado.

 
ÍNDICE
CONTENIDO

ENRIQUE BACIGALUPO ZAPATERJOSE RAMON SORIANO SORIANOJUAN RAMON BERDUGO GOMEZ DE LA TORRE

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a treinta de Septiembre de dos mil cinco.

En el recurso de casación por quebrantamiento de forma, e infracción de Ley que ante Nos pende, interpuesto por La Acusación Particular, en nombre y representación de Franco y Marisol, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Jaén, Sección 3ª, que absolvió a las acusadas Guadalupe y Carina, por un delito estafa; los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la deliberación y Fallo, bajo la Presidencia del Primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre, siendo también parte el Ministerio Fiscal y como parte recurrida Guadalupe y Carina, representadas por el Procurador Sr. Fernández Martínez, y la acusación particular representada por el Procurador Sr. Ron Martín.

ANTECEDENTES

Primero

El Juzgado de Instrucción de Baeza, incoó Procedimiento Abreviado con el número 305 de 2001, contra Guadalupe, y Carina; y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Jaén, cuya Sección Tercera, con fecha 17 de junio de 2004, dictó sentencia, que contiene los siguientes:

HECHOS PROBADOS: Del examen en conciencia de las pruebas practicadas se declara expresamente probado lo siguiente:

Con fecha 23 de Diciembre de 1997, 10 de enero de 1998, 26 de enero de 1998 y 13 de mayo de 1998, los esposos D. Franco y Dª Marisol, remitieron las cantidades de cuatro millones de pesetas (4.000.000 ptas), seis millones de pesetas (6.000.000 ptas), diez millones de pesetas (10.000.000 ptas.), y dos millones de pesetas (2.000.000 ptas.) respectivamente a Dª Guadalupe, en concepto de préstamo que invertiría en su negocio de compra-venta de joyas, entregando a su vez la ultima citada, Sra. Guadalupe a los primeros pagarés y cheques por las citadas cantidades, que no pudieron hacerse efectivos a su vencimiento a excepción de la cantidad enviada a los citados esposos de trescientas cincuenta mil pesetas, habida cuenta del pago parcial de otros prestamos hipotecarios formalizados por Dª Guadalupe.

Segundo

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

FALLO: Que debemos absolver y absolvemos libremente a las acusadas, Guadalupe y Carina, del delito de estafa imputado, declarándose de oficio las costas.

Tercero

Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por quebrantamiento de forma e infracción de Ley, por La acusación particular, en representación de Franco y Marisol, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

Cuarto

La representación de la acusación particular, basa su recurso en los siguientes MOTIVOS DE CASACION.

PRIMERO

Al amparo del art. 5.4 LOPJ. denuncia infringidos los arts. 9, 10, 24, 53, 120 CE.

SEGUNDO

Al amparo del art. 849.1º LECrim. denuncia infringido el art. 742.2º LECrim.

TERCERO

Al amparo del art. 849 LECrim. denuncia que se ha vulnerado el art. 24 CE.

CUARTO

Al amparo del art. 849.2 LECrim. denuncia error de hecho en la apreciación de la prueba.

QUINTO

Al amparo del art. 850 LECrim. denuncia quebrantamiento de forma por denegación de diligencia de prueba propuesta en tiempo y forma por la acusación particular.

SEXTO

Al amparo del art. 851 LECrim. denuncia quebrantamiento de forma por no expresar clara y terminantemente cuales son los hechos probados, existiendo manifiesta contradicción entre ellos.

Quinto

Instruido el Ministerio Fiscal de los recursos interpuestos no estimó necesaria la celebración de vista oral para su resolución y solicitó la inadmisión y subsidiariamente la impugnación de los mismos por las razones expuestas en su informe; la Sala admitió el mismo quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

Sexto

Hecho el señalamiento se celebró la deliberación prevenida el día veinte de septiembre de dos mil cinco.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

El motivo primero por infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 5.4 LOPJ. por considerarse infringidos los principios recogidos en los arts. 9, 10, 24, 53 y 120 CE. y concretamente el derecho a la tutela judicial efectiva sin que se produzca indefensión, derecho a un proceso público sin dilaciones indebidas y con todas las garantías, derecho a utilizar todos los medios de prueba pertinentes para su defensa, seguridad jurídica, legalidad penal, vinculación de los Derechos Fundamentales y libertades públicas a todos los Poderes Públicos, interdicción de la arbitrariedad de los Poderes Públicos y obligación de motivar las sentencias.

En el desarrollo del motivo se insiste en una falta de motivación de la sentencia al no recogerse en el relato fáctico la participación de la querellada Carina en la solicitud del dinero y en la elaboración y detallada confección de los escritos de reconocimiento del débito y entrega de pagarés tendente a justificar su devolución.

El motivo deviene inadmisible. La solución a las omisiones en los Hechos Probados no viene por el cauce utilizado por los recurrentes -falta de motivación- sino por la vía del art. 849.2 LECrim. En este sentido la STS. 4.5.99 precisa que la omisión de datos que debieron ser incluidos en el relato, según el recurrente, en modo alguno constituye el defecto procesal contemplado en el precepto invocado, sino a lo más que podría dar lugar es que se procediera a completar la sentencia mediante el procedimiento legalmente establecido al efecto, que desde luego no es la vía utilizada por el recurrente, S. 6.4.92, porque las omisiones tan solo caben como motivo de casación por quebrantamiento de forma por falta de claridad en los hechos probados cuando ocasionan la imposibilidad de su comprensión por hacer ininteligible el relato de lo ocurrido, pero no como aquí que no producen oscuridad alguna para la comprensión de lo narrado en la sentencia -SS. 18 y 28.5.92- o como dicen las SS. 375/2004 de 23.3 y 1265/2004 de 2.11, cosa distinta es que el recurrente pretenda ensanchar el "factum" con complementos descriptivos o narrativos, con considere esenciales, por repercutir en el fallo y que resultaron probados, a medio de documentos, que no fueron debidamente valorados por el Tribunal, lo que situaría el motivo en el campo del "error facti" que contempla el art. 849.2 LECrim. A mayor abundamiento aun cuando en las sentencias deben constar los hechos en el apartado correspondiente descritos con todos los elementos que resulten relevantes para la subsunción, sin que sea correcto añadir otros hechos relevantes en la fundamentación jurídica, aún cuando, esta Sala ha aceptado en ocasiones, aunque siempre de modo excepcional y nunca en perjuicio del acusado, (STS 209/2003, de 12 de febrero y 302/2003, de 27 de febrero), que los fundamentos jurídicos puedan contener afirmaciones fácticas que complementen el hecho probado, y en el caso que examinamos, la Sala de instancia, tal como el propio recurrente señala, en el Fundamento de Derecho primero, recoge que la querellada Carina reconoció haber redactado el escrito de reconocimiento de deuda, pero no considera acreditada su mediación en el engaño, para que se reprodujeran los sucesivos prestamos de los querellantes.

Consecuentemente no se ha infringido el derecho a la tutela judicial efectiva, pues como dice la STC. 256/2000 de 30 de octubre, el derecho a obtener la tutela judicial efectivo "no incluye un pretendido derecho al acierto judicial en la selección, interpretación y aplicación de las disposiciones legales, salvo que con ellas se afecte el contenido de otros Derechos Fundamentales distintos al de tutela judicial efectiva (SSTC. 14/95 de 24 de enero, 119/96 de 4 de junio, 20/97 de 10 de febrero).

Según la STC. 82/2001 "solo podrá considerarse que la resolución judicial impugnada vulnera el derecho a la tutela judicial efectiva, cuando el razonamiento que la funda incurra en tal grado de arbitrariedad, irrazonabilidad o error, que, por su evidencia y contenido, sean tan manifiestas y graves que para cualquier observador resulte patente que la resolución de hecho, carece de toda motivación o razonamiento".

Tutela judicial efectiva, que desde el prisma de la parte acusatoria, sólo se instala en el ámbito propio de la mera legalidad, lo cual significa que tiene derecho a acudir a los Jueces y Tribunales para obtener la justicia que demanda, pero una decisión en cualquier sentido, clara y no vinculada necesariamente a la versión y criterio interesado de dicha parte, por lo que no equivale a que, en todo caso, la pretensión haya de ser atendida, cualquiera que sea la razón que asista al postulante, esto es, que la tutela judicial efectiva la concede el Texto Constitucional in genere y que, por ello, no habrá denegación de justicia cuando las pretensiones no prosperan, máxime cuando los órganos jurisdiccionales, forzosamente han de fallar en pro de una de las partes, sin que el acogimiento de las formuladas por la parte contraria entrañen falta de tutela efectiva de los derechos e intereses legítimos.

Por ello, debe señalarse que no existe un derecho constitucional a obtener la condena penal de otra persona que pueda esgrimirse frente al Legislador o frente a los órganos judiciales SSTC 199/96 de 3.12, 41/97 de 10.3, 74/97 de 21.4, 67/98 de 18.3, 215/99 de 29.11,21/2000 de 31.1).

En esta dirección la sentencia de esta Sala Segunda del Tribunal Supremo de 19.5.2004, precisa que el Derecho Fundamental a la tutela judicial efectiva no incorpora el derecho a la condena del acusado en virtud de la acción penal planteada sino que, como hemos recordado de forma reiterada, este derecho tiene un contenido complejo que incluye el derecho a acceder a Jueces y Tribunales, el derecho a obtener de ellos una resolución fundada en derecho y a su ejecución, y el derecho a que la pretensión deducida sea resuelta en el procedimiento previsto en la Ley, sin que pueda incluirse en su comprensión un derecho a la obtención de una resolución acorde a la pretensión ( SSTS. 3.10.97, 6.3.97).

Desde esta perspectiva se constata que el Tribunal de instancia ha resuelto, en el procedimiento legal, el objeto del proceso, en el que han participado acusaciones y defensas en su respectiva intervención legalmente prevista y ha dictado una resolución sobre el fondo debidamente motivada, por lo que no hay vulneración alguna del derecho que fundamenta el motivo.

SEGUNDO

El motivo segundo por infracción de Ley al amparo del art. 849.1 LECrim. por entender que dados los hechos que se declaran probados en la sentencia se ha incurrido en error iuris, infringiendo normas penales de carácter sustantivo y otros preceptos de igual carácter que han debido de ser observados en la aplicación de aquellos, así el art. 742 LECrim. dada la necesidad de que en la sentencia se resuelvan todas las cuestiones referentes a la responsabilidad civil que hayan sido objeto del juicio, sin que la recurrida se haya pronunciado o sobre la reclamación de 132.222 euros, cantidad que ha sido reconocida como debida por las querelladas.

Con independencia de la falta de adecuación entre la vía casacional elegida, art. 849.1 LECrim., que obliga a respetar el relato de hechos probados de la sentencia recurrida, pues en estos casos sólo se discuten problemas de aplicación de la norma jurídica y tales problemas han de plantearse y resolverse sobre unos hechos predeterminados, que han de ser los fijados al efecto por el Tribunal de instancia, salvo que hayan sido corregidos previamente por estimación de algún motivo fundado en el art. 849.2 LECrim.; y el desarrollo del motivo, éste deviene improsperable.

En efecto la sentencia de instancia, fundamento derecho cuarto, se remite al art. 116 CP. para declarar que no procede determinar responsabilidades civiles. Pronunciamiento correcto por cuanto la responsabilidad civil derivada del delito viene subordinada a la responsabilidad penal que surge del mismo, de modo que el conocimiento de la acción civil dentro del proceso penal tiene carácter eventual por estar condicionada por la existencia de responsabilidad penal. La sentencia absolutoria por no ser los hechos constitutivos de un delito de estafa impide resolver la reclamación civil en el proceso penal y hace necesario plantear la reclamación civil ante los Tribunales ordinarios de esa jurisdicción, pues aquella responsabilidad viene de modo indeclinable subordinada a la criminal, que surge de todo delito.

En consecuencia, es claro que si se absuelve del delito de que dichas indemnizaciones iban a prevenir, no puede declararse esta responsabilidad civil, consecuencia de la criminal y que no puede exigirse sin la previa declaración de la existencia del hecho punible del que dimana.

TERCERO

El motivo tercero por infracción de Ley al amparo del art. 849.1 LECrim. por indefensión, al haberse denegado diligencia de prueba propuesta en tiempo y forma por la parte, coincide en el desarrollo argumental con el motivo quinto, quebrantamiento de forma, al amparo del art. 850.1 LECrim, por haberse denegado una diligencia de prueba que propuesta en tiempo y forma, en escrito datado al 22.4.2004, se consideró pertinente, si bien la misma no se articuló de conformidad en los términos interesados, dando lugar a la protesta al comienzo de la vista oral, por lo que la Sala considera adecuado su análisis conjunto.

Sostienen en síntesis los recurrentes que la prueba relativa a que se librase oficio a la entidad La Caixa para que la misma remitiese copia de los cheques, pagarés y transferencia realizadas desde la cuenta corriente de la coimputada, Guadalupe en el periodo comprendido entre el 16.1.98 al 3.12 de igual año, se dejó interesada en el periodo de instrucción por escritos de 28.3.01 (folios 100 y 101), posteriormente reiterada y acordada por diligencia de 2.4.2001 (folios 247 y 248) e interesada igualmente en el escrito de calificación provisional de la acusación (folios 428 y ss.), y tras la remisión de los autos a la Audiencia Provincial, se volvió a solicitar por escrito de 27.4.2004, acordándose su admisión por auto de 30.4.2004, si bien el cumplimiento de la misma, quedó circunscrita a la remisión de una relación equivalente a la ya existente (folios 57 a 63) pero ausente de las copias que denotaría y el destino y destinatarios de los importes recogidos.

Por ello entienden los recurrentes que la prueba aunque originariamente se admite, a la postre se deniega su realización en los términos solicitados, generando con ello una evidente indefensión, al constreñir la prueba de la que la parte puede valerse para hacer prosperar sus pretensiones y vulnerando con ello el principio constitucional que preconiza el art. 24.2 CE.

Ambos motivos deben ser desestimados.

En efecto, es cierto que es obligado señalar que desde la perspectiva de las garantías fundamentales del derecho a un juicio justo consagradas en nuestra Constitución, art. 24, derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes para su defensa, y en los Textos Internaciones suscritos por España e incorporados a nuestro ordenamiento jurídico por vía de ratificación, art. 6.3 d) del Convenio para la protección de los Derechos Humanos y de Libertades Fundamentales, y art. 14.3 del Pacto de Derechos Civiles y Políticos, toda persona acusada de un hecho delictivo tiene derecho a valerse de toda clase de pruebas de descargo y a contradecir las de cargo, de ahí que parte a la negativa del Tribunal de suspender el juicio por la falta de alguna prueba previamente admitida, se prevea el motivo de casación contemplado en el art. 850.1 LECrim. ("cuando se haya denegado alguna de las diligencias de prueba que propuesta en tiempo y forma por las partes se considere pertinente"), dado que la doctrina jurisprudencial ha comprendido dentro de este motivo, tanto los supuestos de inadmisión de un medio probatorio, como los de denegación de la suspensión del juicio ante la falta de practica de la prueba anteriormente admitida, que sería el supuesto que concurriría en el caso actual.

Ahora bien, este derecho a utilizar los medios de prueba tiene rango constitucional en nuestro derecho al venir consagrado en el art. 24 CE, pero no es un derecho absoluto.

Ya la Constitución se refiere a los medios de prueba pertinentes, de manera que tal derecho de las partes no desapodera al Tribunal de su facultad de admitir las pruebas pertinentes. El Tribunal Constitucional ha señalado reiteradamente en el art. 24.2 CE. no atribuye un ilimitado derecho de las partes a que se admitan y se practiquen todos los medios de prueba propuestos, sino solo aquellas que, propuestas en tiempo y forma, sean licitas y pertinentes (STC 70/2002 de 3.4). Por ello, el motivo podía prosperar cuando la prueba, o la suspensión del juicio ante la imposibilidad de su practica, se haya denegado injustificadamente, y cuando la falta de practica de la prueba propuesta haya podido tener una influencia decisiva en la resolución del pleito (SSTC. 50/88 de 22.3, 357/93 de 29.11, 131/95 de 11.9, 1/96 de 15.2, 37/2000 de 14.2).

Las conclusiones que se extraen de esta doctrina constitucional, podemos resumirlos en:

  1. La conculcación del derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes, situado en el marco de su derecho fundamental más genérico como es el derecho de defensa, solo adquiere relevancia constitucional cuando produce real y efectiva indefensión.

    La STC 198/97 dice: "el rechazo irregular de la prueba por el Organo jurisdiccional no determina necesariamente la vulneración del derecho fundamental a utilizar los medios de prueba pertinentes para la defensa y así, tal y como ha declarado la jurisprudencia constitucional, la relación de instrumentalidad existente entre el derecho a la prueba y la prohibición de indefensión hace que la constatación de una irregularidad procesal en materia probatoria no sea por si sola suficiente para que la pretensión de amparo adquiera relevancia constitucional, pues para que así sea el defecto procesal ha de tener una inducción material concreta, por lo que si ésta no se ha producido, tampoco cabe apreciar la existencia de indefensión desde la perspectiva constitucional".

  2. El juicio de pertinencia, limite legal al ejercicio del derecho, resulta de la exclusiva competencia de los Tribunales ordinarios, los cuales vienen obligados a explicitar y motivar las resoluciones en que rechacen las pruebas propuestas.

    La STC 25/97 precisa: "el art. 24.2 CE. permite que un Organo judicial inadmita un medio probatorio propuesto sin que ello lesione el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, que no obliga, por consiguiente, al Juez a admitir todos los medios probatorios que la parte estime pertinentes, sino únicamente aquellos que el Juzgador valore libre y razonablemente como tales, pero resulta inaceptable, con toda evidencia, la posibilidad de que el Juez, sin motivación, rechace las pruebas interesadas.

  3. Solo corresponderá al Tribunal Constitucional la revisión sobre la declaración de pertinencia de las pruebas, cuando este resulte absurda, incongruente o cuando en él se haya rechazado una diligencia no solo pertinente sino con trascendencia para modificar el sentido de la decisión final.

    La STC 178/98 recoge "quien en la vía de amparo invoque la vulneración del derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes deberá, además, argumentar de modo convincente que la resolución final del proceso a quo podría haberle sido favorable de haberse aceptado y practicado la prueba objeto de la controversia, ya que sólo en tal caso podrá apreciarse el menoscabo efectivo del derecho de quienes por este motivo buscan amparo".

    En igual dirección la STC 232/98 nos dice:" En efecto, como ha resaltado el Tribunal Constitucional la garantía constitucional contenida en el precepto únicamente cubre aquellos supuestos en que la prueba es decisiva en términos de defensa. De no constatarse esta circunstancia resultaría ya evidente ab initio, sin necesidad de ulterior análisis, que no ha existido la lesión denunciada. Esto exige que el recurrente haya alegado y fundamentado adecuadamente dicha indefensión material en el sentido de que la resolución final del proceso podría haberle sido favorable de haberse aceptado y practicado la prueba objeto de controversia".

    Ahora bien, como ya hemos adelantado a los efectos del derecho constitucional a la utilización de medios de prueba practicados, no está el Juez obligado a admitir todos los medios de prueba que cada parte estima pertinentes a su defensa "sino los que el Juzgador valore libre y razonablemente como tales. Dos elementos han de ser valorados a este respecto: la pertinencia y relevancia de la prueba propuesta. Pertinencia es la relación entre las pruebas propuestas con lo que es objeto del juicio y constituye: "tema adiuvandi", juicio de oportunidad o adecuación. No obstante tal condición de hallarse relacionada o entrelazada con el proceso no supone que deba ser admitida inexcusablemente. Los derechos a la tutela judicial efectiva, a un proceso sin dilaciones indebidas y los principios de economía procesal, pueden mover al órgano jurisdiccional o inadmitir diligencias de prueba que ostenten la cualidad de pertinentes por diferentes razones fundamentalmente por considerarlas superfluas, redundantes o desproporcionadas en relación a la infracción objeto de enjuiciamiento.

    Y en cuanto a la relevancia del medio probatorio ha de distinguirse entre la relevancia formal y la material -que es la verdaderamente trascendente- y que debe apreciarse cuando la no realización de tal prueba, por su relación con los hechos a los que se anuda la condena o la absolución u otra consecuencia penal relevante, pudo alterar la sentencia en favor del proponente, pero no cuando dicha omisión no haya influido en el contenido de esta.

    Por ultimo debe exigirse que la prueba sea además necesaria, es decir tenga utilidad para los intereses de defensa de quien la propone SSTS 9.2.95, 16.12.96) de modo que su omisión le cause indefensión SSTS 8.11.92 y 15.11.94) a diferencia de la pertinencia que se mueve en el ámbito de la admisibilidad como facultad del Tribunal para determinar inicialmente la prueba que genéricamente es pertinente por admisible (STS 17.1.91), la "necesidad" de su ejecución se desenvuelve en el terreno de la practica, de manera que medios probatorios inicialmente considerados como pertinentes, pueden lícitamente no realizarse por muy diversas circunstancias STS 21.3.95), que eliminen de manera convenida su condición de indispensable y forzosa, como cualidades distintas de la oportunidad y adecuación propias de la idea de pertinencia.

    La sentencia de esta Sala de 6.6.02, recuerda la doctrina jurisprudencial sobre prueba pertinente y prueba necesaria. Nos dice la s. 24.10.2000 que "ya por reiterada doctrina del TEDH. -casos Brimvit, Kotousji, Windisck, y Delta- se reconoce que no es un derecho absoluto e incondicionado. El Tribunal Constitucional tiene declarado que no se produce vulneración del derecho fundamental a la prueba, cuando esta es rechazada, aun siendo pertinente, porque su contenido carece de capacidad para alterar el resultado de la resolución final, y en este sentido se articula la diferencia entre prueba pertinente y prueba necesaria, estimando que sólo la prueba necesaria es decir, aquella que tiene aptitud de variar el resultado, que sea indebidamente denegada puede dar lugar a una indefensión con relevancia constitucional SSTC. 149/87, 155/88, 290/93, 187/96). Es preciso distinguir por tanto -reitera la STS 16.2.2000- entre pertinencia y necesidad de un determinado medio de prueba. El art. 659 LECrim. al regular el trámite de admisión de las pruebas propuestas por las partes, alude al concepto de pertinencia. Sin embargo el art. 746 de la misma Ley, al referirse a la suspensión del juicio oral, es más estricto, pues exige que el Tribunal considere necesaria la prueba no practicada. si pertinente es lo oportuno y adecuado, necesario es lo indispensable y forzoso, y cuya practica resulta obligada para evitar que pueda ocasionarse indefensión. De ahí que haya de examinarse ponderadamente las circunstancias que concurren en cada caso, para decidir sobre la suspensión del acto del juicio oral".

    Trasladada tal doctrina al caso de autos, la denegación de la suspensión del juicio no ha producido las infracciones denunciadas.

    La parte propuso como prueba la solicitud a La Caixa de que se remitiese copia de todos los cheques, pagarés y transferencias realizadas en el periodo comprendido entre le 16.198 y 31.12.98. Dicha prueba fue admitida por la Sala por auto de 30.4.2004, que acordó solicitar la relación de todos los cheques, pagarés y transferencias, durante dicho periodo. El informe emitido por La Caixa (folio 24, rollo de Sala) fue notificado a la parte el 10.6.2004, con anterioridad al inicio del juicio oral, sin que por las hoy recurrentes se formulara alegación alguna, ni sobre los términos en que la prueba fue admitida, ni sobre el contenido del informe remitido, conducta procesal de la propia parte que puede ser valorada como cooperadora a su propia alegada indefensión y que la convierten irrelevante a efectos constitucionales, por cuanto una actuación más diligente podía haber posibilitado la rectificación de la prueba en momentos procedimentales especialmente previstos para su denuncia y su corrección con merma mínima de otros derechos de igual rango, como pudiera ser, entre otros, el derecho a un proceso sin dilaciones indebidas.

    Igualmente, practicada la prueba y obrante en autos su resultado, su ampliación en los términos postulados no ha quedado acreditada su necesariedad, reconocida que está por la propia sentencia la existencia de pagos parciales de otros prestamos hipotecarios formalizados por la acusada Guadalupe.

CUARTO

El motivo cuarto, al amparo del art. 849.2 LECrim. por entender que en la apreciación de la prueba ha habido error de hecho, resultante de documentos que obran en autos.

El motivo se desestima.

Debemos recordar -dado el extracto y el desarrollo del motivo que se efectúa por los recurrentes en orden a la concurrencia de todos y cada uno de los elementos que componen el tipo delictivo de la estafa- que por la vía del art. 849.2 LECrim. solo se pueden combatir los errores fácticos y no los errores jurídicos que se entiendan cometidos por la sentencia en la interpretación de los hechos.

Por ello el ámbito de aplicación del motivo de casación previsto en el art. 849.2 LECrim. se circunscribe al error cometido por el Tribunal sentenciador al establecer los datos fácticos que se recogen en la declaración de hechos probados, incluyendo en la narración histórica elementos fácticos no acaecidos, omitiendo otros de la misma naturaleza que sí hubieran tenido lugar, o describiendo sucesos de manera diferente a como realmente se produjeron.

En todo caso, el error a que atiende este motivo de casación se predica sobre aspectos o extremos de naturaleza fáctica, nunca respecto a los pronunciamientos de orden jurídico que son la materia propia del motivo que por "error iuris" se contempla en el primer apartado del precepto procesal, motivo éste, art. 849.1 LECrim. que a su vez, obliga a respetar el relato de hechos probados de la sentencia recurrida, pues en estos casos solo se discuten problemas de aplicación de la norma jurídica y tales problemas han de plantearse y resolverse sobre unos hechos predeterminados que han de ser los fijados al efecto por el Tribunal de instancia, salvo que hayan sido corregidos previamente por estimación de algún motivo fundado en el art. 849.2 LECrim. o en la vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

Ahora bien, la doctrina de esta Sala (SSTS. 6.6.2002 y 5.4.99) viene exigiendo reiteradamente para la estimación del recurso de casación por error de hecho en la apreciación de la prueba, entro otros requisitos, que el documento por si mismo sea demostrativo del error que se denuncia cometido por el Tribunal sentenciador al valorar las pruebas. Error que debe aparecer de forma clara y patente del examen del documento en cuestión, sin necesidad de acudir a otras pruebas ni razonamientos, conjeturas o hipótesis, esto es, por el propio y literosuficiente poder demostrativo del documento (STS. 28.5.99).

Por ello esta vía casacional, recuerda la STS. 1952/2002 de 26.11, es la única que permite la revisión de los hechos por el Tribunal de Casación. De ahí que el error de hecho sólo pueda prosperar cuando, a través de documentos denominados "literosuficientes" o "autosuficientes", se acredita de manera indubitada la existencia de una equivocación en la valoración de la prueba siempre y cuando el supuesto error no resulte contradicho por otros documentos o pruebas, porque la Ley no concede preferencia a ninguna prueba documental sobre otra igual o diferente, sino que cuando existen varias sobre el mismo punto el Tribunal que conoció de la causa en la instancia, presidió la practica de todas ellas y escuchó las alegaciones de las partes, tiene facultades para sopesar unas y otras y apreciar su resultado con la libertad de criterio que le reconoce el art. 741 LECrim. como expone la S.T.S. de 14/10/99, lo propio del presente motivo es que suscita la oposición existente entre un dato objetivo incorporado, u omitido, en el relato fáctico de la sentencia y aquél que un verdadero documento casacional prueba por si mismo, es decir, directamente y por su propia y "literosuficiente" capacidad demostrativa, de forma que si se hubiesen llevado a cabo otras pruebas, similares o distintas, con resultado diferente, se reconoce al Tribunal la facultad de llegar a una conjunta valoración que permite estimar que la verdad del hecho no es la que aparece en el documento, sino la que ofrecen los otros medios probatorios. La razón de ello es que el Tribunal de Casación debe tener la misma perspectiva que el de instancia para valorar dicho documento, o dicho de otra forma, si la valoración es inseparable de la inmediación en la práctica de la prueba que corresponde al Tribunal de instancia, el de Casación no podrá apreciar dicha prueba porque ha carecido de la necesaria inmediación.

En síntesis, como también señala la S.T.S. de 19/04/02, la finalidad del motivo previsto en el artículo 849.2 LECrim. consiste en modificar, suprimir o adicionar el relato histórico mediante la designación de verdaderas pruebas documentales, normalmente de procedencia extrínseca a la causa, que acrediten directamente y sin necesidad de referencia a otros medios probatorios o complejas deducciones el error que se denuncia, que debe afectar a extremos jurídicamente relevantes, siempre que en la causa no existan otros elementos probatorios de signo contradictorio.

Consecuentemente es necesario que el dato contradictorio así acreditado sea importante, en cuanto tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos que carezcan de tal virtualidad, el motivo no puede prosperar porque, como reiteradamente tiene dicho esta Sala, el recurso se da contra el fallo y no contra los elementos de hecho o de derecho que no tiene aptitud para modificarlo (STS. 21.11.96, 11.11.97, 24.7.98).

Igualmente ha de citarse con toda precisión los documentos con designación expresa de aquellos particulares de donde se deduzca inequívocamente el error padecido, y proponerse por el recurrente una nueva redacción del "factum" derivada del error de hecho denunciado en el motivo. Rectificación del "factum" que no es un fin en si mismo, sino un medio para crear una premisa distinta a la establecida y, consiguientemente, para posibilitar una subsunción jurídica diferente de la que se impugna.

Pues bien, los recurrentes se limitan a designar 10 documentos, de los que algunos, como la querella, acta de declaración de las imputadas, actas de declaraciones testificales (folios 111 a 116 y folio 372), y acta del juicio, ni siquiera son verdaderos documentos a efectos casacionales, ya que no son documentos ni las declaraciones del acusado ni las de los testigos ya que no garantizan ni la certeza, ni la veracidad de lo dicho por el manifestante, siendo simplemente pruebas personales documentadas en las actuaciones bajo la fe del Secretario Judicial y sometidas como el resto de las probanzas a la libre valoración del Juzgador de instancia, SSTS. 26.3.2001 y 3.12.2001). No de otra forma decíamos en la STS. 55/2005 de 15.2 ""ni las declaraciones de testigos efectuadas en la instrucción ni las que tienen lugar en el juicio oral, transcritas en la correspondiente acta, tiene la virtualidad documental a los efectos de la casación prevista en el art. 849.2 LECrim. En realidad, las declaraciones de los testigos requieren para su valoración, salvo supuestos excepcionales de prueba anticipada, de la percepción por el Tribunal en el momento del juicio, pues solo entonces podrá éste formar su necesaria convicción sobre los hechos, de acuerdo con el art. 741 LECrim. Y lo visto y oído por el Tribunal de instancia está fuera del recurso y no puede ser contradicho en casación con apoyo en el acta del juicio. Esta sólo reproduce lo que el Secretario Judicial ha podido transcribir, sirviendo de documento público en el que constan las pruebas practicadas y los resultados de las mismas que el depositario de la fe pública estima pertinente hacer constar. Pero, estas constancias no reemplazan la percepción de la prueba de los jueces, que es la única que puede determinar los hechos probados. El contenido de lo declarado por los testigos, peritos y acusados, así como la credibilidad de sus manifestaciones por estas razones son completamente ajenas, como cuestiones de hecho, al recurso de casación" (SSTS. 26.2.2001. y 22.5.2003).

Criterio éste firmemente asentado en la jurisprudencia, así por ejemplo S. 1075/2004, con cita de las SS. 15.3.91, 12.11.92, 1.4.96, señala que este documente transcribe con las deficiencias inherentes al procedimiento empleado, lo sucedido en las sesiones celebradas en audiencia pública y contradictoria, y sirve para dar fe, si bien fragmentariamente, del contenido de las declaraciones del procesado, testigos y peritos comparecientes, así como de cualquier incidencia que surja durante las sesiones, pero no por ello las pruebas pierden su verdadera y primitiva naturaleza procesal, no transformándose en prueba documental que sirva para acreditar el error del juzgador, y la STS. 1866/2000 de 5.12, que precisa que "incurre la parte recurrente en el común error de olvidar que es al Tribunal sentenciador, - y no a las partes, ni al Tribunal de alzada, ni tampoco al Secretario Judicial - a quien compete valorar con inmediación la prueba testifical que se desarrolla en su presencia, constituyendo el acta únicamente un sucinto resumen que da cuenta de lo más relevante ocurrido durante el juicio oral pero que ni es, ni pretende ser legalmente (art. 743 LECrim), un reflejo completo de las declaraciones testificales, las cuales se emiten y valoran en directo conforme al principio de inmediación que rige, hasta la fecha, en nuestro ordenamiento procesal penal (ver SS. 446/98 de 28.3 y 219/96 de 1.4 entre otras).

Y respecto del resto de los documentos (certificación de La Caixa acreditativo de los movimientos de los movimientos bancarios experimentados en la cuenta en la que se efectuaban los ingresos por los querellantes, folios 57 a 63; certificación del Registro de la Propiedad de Baeza con indicación de las cargas existentes en las propiedades de la coimputada Guadalupe, folios 66 a 83); certificación de Cajasur (folio 108); Documental aportada y obrante en los folios 314 y 324; y requerimiento de factura de joyas a la imputada Guadalupe (folio 421), acuerdo sobre el mismo por providencia de 15.11.2002 (folio 422) y reiteración de aportación de igual documentación (folio 424). Los recurrentes no citan ni concretan los particulares que demostraran indefectiblemente la equivocación que se invoca. Debe destacarse a este respecto -como recuerda la STS. 2419/2001 de 17.12- que la exigencia de designación de particulares no es baladí ni meramente formalista, pues, como hemos subrayado en distintas ocasiones, "tales exigencias no son caprichosas, sino que responden a ideas muy firmes, pues sólo señalando cuáles son las partes concretas del documento o documentos de los que fluye claro el error, pueden las demás partes oponerse a la pretensión y se posibilita a la Sala que ha de decidir, resolver sin hacer conjeturas sobre las posibles zonas documentales que hubieron de tener incidencias en el error, lo que podrá situarle incluso en una posición de desequilibrio y de cierta parcialidad objetiva ...." (véanse SS.T.S. de 8 de noviembre de 1.994, 25 de abril de 1.996, 13 de marzo de 1.997 y 27 de marzo de 2.001, entre otras).

En definitiva las conclusiones que pretende mostrar la parte recurrente, no por lo que los propios documentos acrediten por si mismos, sino por la interpretación que de ellos ofrece dicha parte, distinta de la que cogió el Tribunal de instancia. Todos los documentos a que se refiere el motivo no fueron rechazados por la Audiencia, que los tuvo en cuenta al establecer el relato fáctico. Cuestión distinta es que el que recurre discrepe o sostenga otra valoración, y en ello no se puede sustentar el presente motivo de casación (STS. 1050/2004 de 27.9).

QUINTO

El motivo por lo expuesto se desestima pues incólume el relato fáctico, del mismo no se desprende la concurrencia en la conducta de las acusadas de los elementos típicos del delito de estafa.

En efecto conviene recordar, como decíamos en las SS. 22.12.2004 y 15.2.2005, que la estafa requiere como elemento esencial la concurrencia del engaño que debe ser suficiente, además de precedente o concurrente con el acto de disposición de la víctima que constituye la consecuencia o efecto de la actuación engañosa, la cual no se habría producido el traspaso patrimonial, acto de disposición que realiza el propio perjudicado bajo la influencia del engaño que mueve su voluntad (SSTS 1479/2000 de 22.9, 577/2002 de 8.3 y 267/2003 de 24.2), y que puede consistir en cualquier acción del engañado que causa un perjuicio patrimonial propio o de tercero, entendiéndose por tal, tanto la entrega de una cosa como la prestación de un servicio por el que no se obtiene la contraprestación.

El engaño ha sido ampliamente analizado por la doctrina jurisprudencial que lo ha identificado como cualquier tipo de ardid, maniobra o maquinación, mendacidad, fabulación o artificio del agente determinante del aprovechamiento patrimonial en perjuicio del otro, y así ha entendido extensivo el concepto legal a "cualquier falta de verdad o simulación", "cualquiera que sea su modalidad", apariencia de verdad, que le determina a realizar una entrega de cosa, dinero o prestación, que de otra manera no hubiese realizado (STS 27.1.2000). Hacer creer a otro algo que no es verdad (STS 4.2.2001). Por ello, el engaño puede concebirse a través de las más diversas actuaciones, dado lo ilimitado del engaño humano "y la ilimitada variedad de los supuestos que la vida real ofrece" y puede consistir en toda una operación de "puesta en escena" fingida que no responde a la verdad y que, por consiguiente, constituye un dolo antecedente( SSTS 17.1.98, 26.7.2000 y 2.3.2000). Se añade que el engaño era bastante para producir error en otro (S. 29.5.2002) es decir que sea capaz en un doble sentido: primero para traspasar lo ilícito civil y penetrar en la ilicitud penal, y en segundo lugar, que sea idóneo, relevante y adecuado para producir el error que quiera el fraude, no bastando un error burdo, fantástico o inaccesible, incapaz de mover la voluntad de las personas normalmente constituidas intelectualmente, según el ambiente social y cultural en que se desenvuelvan (STS 2.2.2002). En definitiva, lo que se requiere es que el engaño sea bastante, es decir suficiente y proporcionado para la consecución de los fines perseguidos, y su idoneidad debe apreciarse atendiendo tanto a módulos objetivos como en función de las condiciones del sujeto pasivo, desconocedor o con un deformado conocimiento de la realidad por causa de la insidia o mendacidad del agente y del que se puede decir que en cuanto elemento psicológico, intelectivo y doloso de la estafa está integrado por una serie de maquinaciones insidiosas a través de las cuales el agente se atribuye poder, influencia o cualidades supuestas, o aparente la posesión de bienes o crédito, o se vale de cualquier otro tipo de artimaña que tenga la suficiente entidad para que en la relaciones sociales o comerciales pase por persona solvente o cumplidora de sus compromisos, como estimulo para provocar el traspaso patrimonial defraudatorio.

Procede por ello en sede teórica recordar la teoría de los negocios jurídicos criminalizados y la distinción entre dolo civil y el dolo penal. La STS. 17.11.97, indica que: "la línea divisoria entre el dolo penal y el dolo civil en los delitos contra el patrimonio, se sitúa la tipicidad, de modo que únicamente si la conducta del agente se incardina en el precepto penal tipificado del delito de estafa es punible la acción, no suponiendo ello criminalizar todo incumplimiento contractual, porque el ordenamiento jurídico establece remedios para restablecer el imperio del Derecho cuando es conculcado por vicios puramente civiles..." En definitiva la tipicidad es la verdadera enseña y divisa de la antijuricidad penal, quedando extramuros de ella el resto de las ilicitudes para las que la "sanción" existe pero no es penal. Solo así se salvaguarda la función del derecho penal, como última ratio y el principio de mínima intervención que lo inspira;

En el caso de la variedad de estafa denominada "negocio jurídico criminalizado", dice la STS 20.1.20044, el engaño surge cuando el autor simula un propósito serio de contratar cuanto, en realidad, solo pretende aprovecharse del cumplimiento de las prestaciones a que se obliga la otra parte ocultando a ésta su decidida intención de incumplir sus propias obligaciones contractuales, aprovechándose el infractor de la confianza y la buena fe del perjudicado con claro y terminante animo inicial de incumplir lo convenido, prostituyéndose de ese modo los esquemas contractuales para instrumentalizarlos al servicio de un ilícito afán de lucro propio, desplegando unas actuaciones que desde que se conciben y planifican prescinden de toda idea de cumplimiento de las contraprestaciones asumidas en el seno del negocio jurídico bilateral, lo que da lugar a la antijuricidad de la acción y a la lesión del bien jurídico protegido por el tipo (SSTS 12.5.98, 23 y 2.11.2000 entre otras).

De suerte que, como decíamos en la sentencia de 26.2.01, cuando en un contrato una de las partes disimula su verdadera intención, su genuino propósito de no cumplir las prestaciones a las que contractualmente se obligó y como consecuencia de ello la parte contraria desconocedora de tal propósito, cumple lo pactado y realiza un acto de disposición del que se lucra y beneficia al otro, nos hallamos en presencia de la estafa conocida como negocio o contrato criminalizado y todo aparece como normal, pero uno de los contratantes sabe que no va a cumplir y no cumple y se descubre después, quedando consumado el delito al realizarse el acto dispositivo por parte del engañado (SSTS 26.2.90, 2.6.99, 27.5.03).

Por ello, esta Sala casacional ha declarado a estos efectos que si el dolo del autor ha surgido después del incumplimiento, estaríamos, en todo caso ante un "dolo subsequens" que, como es sabido, nunca puede fundamentar la tipicidad del delito de estafa. En efecto, el dolo de la estafa debe coincidir temporalmente con la acción de engaño, pues es la única manera en la que cabe afirmar que el autor ha tenido conocimiento de las circunstancias objetivas del delito. Sólo si ha podido conocer que afirmaba algo como verdadero, que en realidad no lo era, o que ocultaba algo verdadero es posible afirmar que obró dolosamente. Por el contrario, el conocimiento posterior de las circunstancias de la acción, cuando ya se ha provocado, sin dolo del autor, el error y la disposición patrimonial del supuesto perjudicado, no puede fundamentar el carácter doloso del engaño, a excepción de los supuestos de omisión impropia. Es indudable, por lo tanto, que el dolo debe preceder en todo caso de los demás elementos del tipo de la estafa (STS 8.5.96).

Añadiendo la jurisprudencia que si ciertamente el engaño es el nervio y alma de la infracción, elemento fundamental en el delito de estafa, la apariencia, la simulación de un inexistente propósito y voluntad de cumplimiento contractual en una convención bilateral y recíproca supone al engaño bastante para producir el error en el otro contratante. En el ilícito penal de la estafa, el sujeto activo sabe desde el momento de la concreción contractual que no querrá o no podrá cumplir la contraprestación que le incumbe -s. 1045/94 de 13.5-. Así la criminalización de los negocios civiles y mercantiles, se produce cuando el propósito defraudatorio se produce antes o al momento de la celebración del contrato y es capaz de mover la voluntad de la otra parte, a diferencia del dolo "subsequens" del mero incumplimiento contractual (sentencias por todas de 16.8.91, 24.3.92, 5.3.93 y 16.7.96).

Es decir, que debe exigirse un nexo causal o relación de causalidad entre el engaño provocado y el perjuicio experimentado, ofreciéndose este como resultancia del primero, lo que implica que el dolo del agente tiene que anteceder o ser concurrente en la dinámica defraudatoria, no valorándose penalmente, en cuanto al tipo de estafa se refiere, el dolo "subsequens", sobrevenido y no anterior a la celebración del negocio de que se trate, aquel dolo característico de la estafa supone la representación por el sujeto activo, consciente de su maquinación engañosa, de las consecuencias de su conducta, es decir, la inducción que alienta al desprendimiento patrimonial como correlato del error provocado y el consiguiente perjuicio suscitado en el patrimonio del sujeto víctima, secundado de la correspondiente voluntad realizativa.

Pues bien del relato fáctico de la sentencia de instancia solo aparece que los hoy recurrentes en distintas fechas, 23.12.97, 10.1, 26.1 y 13.5.98, remitieron a la acusada Guadalupe, diversas cantidades 4.000.000 ptas, 6.000.000 ptas, 10.000.000 ptas y 2.000.000 ptas, en concepto de préstamo para invertir en un negocio de compraventa de joyas, entregando a su vez, este acusado a los primeros, pagarés y cheques por las citadas cantidades, que no pudieron hacerse efectivos a su vencimiento, a excepción de la cantidad de 350.000 ptas que fue enviada a los recurrentes, habida cuenta del pago parcial de otros préstamos hipotecarios formalizados por la acusada. Nos encontramos, en definitiva, ante un incumplimiento contractual por parte de la acusada, cuya conducta posterior sólo supondría un dolo en el cumplimiento de sus obligaciones, o dolo subsequens (art. 1102 Cc) y difícilmente puede ser vehículo de incriminación (SSTS. 749/93 y 75/98 de 23.1), " "no valorándose penalmente, en cuanto al tipo de estafa se refiere, el dolo subsequens, es decir, el sobrevenido y no anterior al negocio de que se trate" (SSTS. 1280/99 de 17.9, 1649/2001 de 24.9, 348/2003 de 12.3).

SEXTO

El motivo sexto al amparo del art. 851 LECrim. por no expresarse clara y terminantemente cuales son los hechos que se consideran probados y existir manifiesta contradicción entre ellos.

El motivo deviene inadmisible.

Es doctrina reiterada de esta Sala que para la prosperabilidad de este motivo se exige la concurrencia de las siguientes circunstancias:

  1. que en el contexto del resultado fáctico se produzca la existencia de cierta incomprensión de lo que realmente se pretendió manifestar, bien por la utilización de frases ininteligibles, bien por el empleo de juicios dubitativos, por absoluta carencia de supuesto fáctico o por la mera descripción de la resultancia probatoria huérfana de toda afirmación por parte del juzgador.

  2. que la inconcreción del relato esté directamente relacionada con la calificación jurídica; y

  3. que la falta de entendimiento o incomprensión del relato provoque una laguna o vacío insubsanable en la descripción histórica de los hechos.

    En el supuesto que examinamos la parte concreta el motivo en la omisión que del actuar de la querellada abarca Carina se efectúa en el relato de hechos probados y que no es óbice, para dejar constancia en la fundamentación jurídica, del hecho relativo a que es la misma quien reconoce haber efectuado y redactado los escritos en los que se sustentan el préstamo.

    Es cierto que la falta de claridad puede venir determinada por omisiones que es en realidad lo que argumenta los recurrentes, pero lo primero que cabe señalar y con carácter general al conjunto de alegaciones es que la oscuridad por omisiones por exposición fragmentaria de los hechos excluyendo de éstos algún extremo relevante, exige que haga difícil la comprensión y además que tales detalles se hallen en conexión con los condicionamientos determinantes de la calificación penal de los hechos, y por otro lado, no afecta al relato de hechos detalles omitidos cuando no resten claridad al mismo y son consecuencia de la inexpresividad de la prueba, si aparecen suficientemente expresados los que sirven de fundamento a la sentencia; no dando lugar a un juicio dubitativo en el entendimiento o conocimiento de lo expuesto. Y en segundo lugar, dado que el motivo coincide en su planteamiento con el motivo primero, debemos dar por reproducido el Fundamento Jurídico primero de la presente resolución en el sentido de que las supuestas omisiones en los hechos probados no dan lugar a quebrantamiento de forma alguno, sino que, en todo caso, se deben plantear como cuestiones de subsunción o referentes al supuesto de infracción indirecta de Ley, del art. 849.2 LECrim.

    Finalmente, con respecto a la manifiesta contradicción entre los hechos probados, la doctrina jurisprudencial reiterada (SSTS. 1661/2000 de 23.11; 776/2001 de 8.5, 2349/2001 de 12.12, 717/2003 de 21.5 y 299/2004 de 4.3), señala, para que pueda prosperar este motivo de casación los siguientes requisitos:

  4. que la contradicción sea manifiesta y absoluta en el sentido gramatical de la palabra. Por ello, la contradicción debe ser ostensible y debe producir una incompatibilidad entre los términos cuya contradicción se denuncia; en otras palabras, que se trate de una contradicción en sentido propio, es decir, gramatical, de modo que la afirmación de un hecho implique necesariamente la negación del otro, de modo irreconciliable y antitético, y no de una mera contradicción ideológica o conceptual.

  5. debe ser insubsanable, pues aún a pesar de la contradicción gramatical, la misma puede subsumirse en el contexto de la sentencia; es decir que, no exista posibilidad de superar la contradicción armonizando los términos antagónicos a través de otros pasajes del relato.

  6. que sea interna en el hecho probado, pues no cabe esa contradicción entre el hecho y la fundamentación jurídica. A su vez, de este requisito se excepcionan aquellos apartados del fundamento jurídico que tengan un indudable contenido fáctico; esto es, la contradicción ha de darse entre fundamentos fácticos, tanto si se han incluido correctamente entre los hechos probados como si se trata de complementos fácticos integrados en los Fundamentos Jurídicos.

  7. que sea completa, es decir que afecta a los hechos y a sus circunstancias;

  8. la contradicción ha de producirse respecto a algún apartado del fallo, siendo relevante para la calificación jurídica, de tal forma que si la contradicción no es esencial ni imprescindible a la resolución no existirá el quebrantamiento de forma.

  9. que sea esencial, en el sentido de que afecta a pasajes fácticos necesarios para la subsunción jurídica, de modo que la mutua exclusión de los elementos contradictorios, origine un vacio fáctico que determine la falta de idoneidad del relato para servir de soporte a la calificación jurídica debatida.

    Pues bien, no concretándose en el motivo entre que párrafos de los hechos probados se da esa contradicción, la improsperabilidad del mismo deviene necesaria.

    III.

FALLO

Que debemos declarar y declaramos no haber lugar a los recursos de casación, por quebrantamiento de forma e infracción de Ley interpuestos por Franco, y Marisol, contra sentencia de 17 de Junio de 2004, dictada por la Audiencia Provincial de Jaén, Sección Tercera, que absolvió a las acusadas como autoras de un delito de estafa; y condenamos a los recurrentes al pago de las costas causadas en la tramitación de sus respectivos recursos.

Comuníquese esta resolución y la que seguidamente se dicta al Tribunal Sentenciador a los efectos legales procedentes, con devolución de la causa que en su día remitió, interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Enrique Bacigalupo Zapater José Ramón Soriano Soriano Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre

PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.