STS 1394/2005, 21 de Noviembre de 2005

Se formula el primer motivo del recurrente, al amparo del art. 852 LECr., en relación con el art. 5.4 LOPJ, por infracción de precepto constitucional previsto en el art. 24.2 y 14.4 LECr., por vulneración del derecho al juez ordinario predeterminado por la ley.

El recurrente, aún reconociendo haber sido juzgado por un órgano colegiado e imparcial, entiende que éste era manifiestamente incompetente por razón del territorio, toda vez que el Ministerio Fiscal tan sólo acusó por hechos cometidos en Canarias, y la acusación particular, aunque de forma no clara, parece referirse a algún hecho cometido en Madrid, pero sin que se le haya preguntado al acusado, ni en la Policía ni en el Juzgado de instrucción, sobre tales hechos, con lo que, tras los escritos de acusación y después del auto de apertura de juicio oral, no cabe la competencia de la Audiencia de Madrid.

Se contradice con sus últimas manifestaciones el recurrente. Lo cierto es que en la fase de instrucción consta (fº 43) documento remitido al Juzgado de Instrucción nº 33 de Madrid por la directora de la sucursal 1037 de Caja Madrid, consistente en un extracto o cuadro en el que se refleja el seguimiento de las operaciones realizadas por el imputado mediante tarjeta Visa Electrón NUM002, con cargo a la cuenta corriente NUM001 en la sucursal nº 1037 de Caja de Madrid, siendo su titular D. Ismael, entre los días 25 de septiembre de 1998 y 30 de septiembre de 1998; constando en el citado documento que dicha tarjeta fue utilizada por este orden: Madrid, Santa Cruz de Tenerife, Puerto de la Cruz, Adeje, Playa de las Américas, Las Palmas, Telde, Madrid, otra vez, y Barcelona.

La calificación de la acusación particular incluyó la indemnización al perjudicado en el total sustraído de su cuenta corriente mediante tales operaciones ascendente a 9.036.338 pts.

El acta de la Vista revela que, en el tramite de cuestiones previas planteadas al inicio del solemne acto, la acusación particular precisó, con relación al fº 43, qué operaciones entendía cometidas en Madrid, y el Tribunal de instancia rechazó la cuestión en atención a ello, remitiéndose también al auto de esta Sala de 18-9-01 que resolvió la cuestión de competencia suscitada entre el Juzgado de Instrucción nº 33 de Madrid y el nº 3 de Santa Cruz de Tenerife, a favor del primero.

Consta también en el acta citada que el acusado fue preguntado y respondió sobre la utilización de la tarjeta en Madrid, y que la acusación particular elevó sus conclusiones a definitivas. Otra cosa es que el tribunal a quo entendiera solamente probados determinados hechos y no condenara al acusado más que por lo acontecido en Tenerife y en Gran Canaria y solamente en sus casinos.

No cabe duda, por tanto, que el enjuiciamiento fue llevado a cabo por la Audiencia Provincial competente para el conocimiento y fallo, conforme al art. 14.4 LECr. respetándose el derecho al Juez ordinario predeterminado por la ley, consagrado en el art. 24.2 CE.

No se puede entender que exista quebrantamiento de precepto adjetivo ni constitucional alguno, y el motivo ha de ser desestimado.

El segundo motivo alega infracción de precepto constitucional, por violación del derecho a la presunción de inocencia del art. 24.2 CE.

Para el recurrente no hay prueba de cargo respecto del delito de falsedad documental, no habiéndose en ningún caso falsificado la firma del titular de la tarjeta (el acusador particular) sino la de un tercero no titular, y además el DNI correspondiente a D. Tomás es auténtico, con lo que no utilizó su identidad, habiéndose limitado a hacer un garabato o firma ilegible, y no imitado su firma, con lo que tampoco se habrían producido efectos en el tráfico jurídico.

En cuanto al delito continuado de estafa, niega que haya quedado acreditado que ascendiera a mas del 1.900.000 pts. que reconoce, entendiendo que el resto no se le puede imputar a él ya que no tuvo participación alguna en los hechos realizados por una segunda persona que realizó operaciones con otra tarjeta y otro DNI.

El principio de presunción de inocencia, como es sabido (STC 17/2002, de 28 de enero y STS 213/2002, de 14 de febrero), da derecho a no ser condenado sin prueba de cargo válida, que es la obtenida en el juicio (salvo las excepciones constitucionalmente admitidas), que haya sido racional y explícitamente valorada, de forma motivada, en la sentencia, y se refiera a los elementos nucleares del delito). Por otra parte, cuando se trata de la prueba habitualmente conocida como indiciaria, para que la conclusión incriminatoria pueda ser tenida por válida, según jurisprudencia asimismo muy conocida (por todas, STC de 21 de mayo de 1994 y STS de 2 de febrero de 1998) es preciso que los hechos indicadores o hechos-base sean varios y viertan sobre el hecho principal u objeto de imputación; estén bien probatoriamente acreditados, mediante prueba de la llamada directa; y que la inferencia realizada a partir de aquéllos sea racional, fundada en máximas de experiencia fiables, y cuente con motivación suficiente (Cfr. STS 11-11-2003, nº 1478/2003).

Como hemos declarado reiteradamente, (STS de 30-10-2003, nº 1427/2003, por ejemplo) corresponde al tribunal de casación comprobar que el tribunal de instancia ha dispuesto de la precisa actividad probatoria para la afirmación fáctica contenida en la sentencia, lo que supone constatar que existió porque se realiza con observancia de la legalidad en su obtención y se practica en el juicio oral bajo la vigencia de los principios de inmediación, oralidad, contradicción efectiva y publicidad, y que el razonamiento de la convicción obedece a criterios lógicos y razonables que permitan su consideración de prueba de cargo.

En nuestro caso, la sala de instancia, bajo tales parámetros de lógica y razonabilidad, expone en su fundamento jurídico primero los elementos de prueba y convicción concurrentes en cuanto que señala que ...se infiere de la prueba practicada en el acto del juicio, y de la documental obrante en las actuaciones de la que se deduce el importe de la cuantía defraudada coincidente con la que propugna el Mº Fiscal.

A este respecto ha de hacerse referencia a la prolija prueba testifical practicada en el reseñado acto en el transcurso de la cual quedó debidamente acreditada la forma de operar utilizada por el acusado, por el testimonio de dos de los directores de los casinos donde se perpetraron los hechos enjuiciados (Jon y David) que relataron la forma de actuar en dichos establecimientos y cómo se descubrieron las irregularidades que estaban ocurriendo, habiendo declarado asimismo en el plenario el perjudicado por los hechos enjuiciados (Ismael) que explicó cómo se percató de las operaciones que se estaban realizando a través de su tarjeta, habiendo depuesto en el mismo sentido el entonces jefe de seguridad de la entidad Cajamadrid, Alfonso.

Relataron finalmente los agentes de la policía nacional números NUM003, NUM004 y NUM005 cómo la investigación culminó con la detención del acusado por el hallazgo casual de un maletín en la calle y de todo lo expuesto no cabe sino inferir, la existencia de los dos delitos que propugnan el Ministerio Fiscal y la acusación particular.

Lo que el tribunal de instancia no explica es de dónde procede el montante que considera defraudado, en cantidad superior a la suma de 1.900.000 pts. que admite el acusado, cuando de las declaraciones en la Vista de los directores de los casinos, tan sólo resulta que en el casino de Santa Cruz de Tenerife el acusado sacó 500.000 pts., bajo la identidad de Tomás, siendo quien utilizó la de Alfredo quien extrajo 1.100.000 pts.; y que en el Gran Casino de las Palmas, sito en el Salón Doramas del Hotel Santa Catalina, con la identidad de Tomás se extrajo 1.000.000 pts., y con la misma tarjeta pero con otra identidad, distinta persona intentó obtener 600.000 pts. más.

El acusado admite haber estado en el Casino Taoro de Puerto de la Cruz (Tenerife) el mismo día 26-9-98, negando haberlo hecho el 27, aceptando haber estado el día 28 en dos casinos de las Palmas.

La Sala a quo tampoco explica cómo el acusado en 27-9-98 se apropió de 3.800.000 pts., y de otros 3.800.000 pts. el día 28 en los casinos de Las Palmas, tal como proclama en los hechos probados de su sentencia.

Por lo tanto, este aspecto del motivo ha de ser estimado, no pudiéndose entender que se haya practicado prueba de cargo suficiente para establecer que colaboró con el coacusado no enjuiciado para que, a su vez, pudiera extraer sumas de los casinos bajo otra identidad, ni, en definitiva, reputar la cantidad defraudada por el acusado superior a los 2.900.000 pts. La obtención del resto de las sumas en que pudo resultar perjudicado el denunciante titular de la tarjeta -clonada, duplicada o triplicada- ha de quedar imprejuzgada, a resultas del enjuiciamiento del coacusado no habido hasta la fecha.

Bien distinto es lo que ocurre con respecto al delito de falsedad en documento mercantil. El recurrente lo que denuncia, en realidad, no es la carencia de prueba, sino que viene a discutir su valoración y la subsunción efectuada por el tribunal de instancia en los hechos que declaró probados. El cauce de tal crítica no corresponde al cauce casacional empleado, sino a los motivos con los ordinales quinto y sexto, que en su momento estudiaremos.

En tercer lugar, se aduce infracción de precepto constitucional, por violación del derecho a obtener la tutela judicial efectiva, del art. 24.1 CE entendiendo que no se han dado razones suficientes que fundamenten la condena, en particular respecto de que el recurrente y la persona en paradero desconocido actuaran de común acuerdo, y sobre la no apreciación como muy cualificada de la atenuante de arrepentimiento.

Con frecuencia hemos repetido (Cfr. SSTS de 18 de marzo de 1996 y 13 de noviembre de 1998 y STS de 20-5-2004, nº 640/2004) el derecho a la tutela judicial efectiva, que tiene su asiento en el artículo 24.1 de nuestra Constitución, con carácter de derecho fundamental, en el sentido en el que aquí se alega, ostenta un contenido que no es, ni más ni menos, que el del derecho a obtener de los órganos jurisdiccionales una resolución fundada en Derecho, es decir, a que la petición de justicia, tras ser oídas las partes en el correspondiente cauce procesal, obtenga como respuesta una resolución o pronunciamiento debidamente fundado en Derecho

Ello significa que la tarea casacional ha de contraerse en los supuestos de mención del referido derecho fundamental, a la estricta comprobación de los contenidos argumentales de la resolución recurrida, de su razonabilidad y valor como respuesta fundada a las cuestiones suscitadas y sobre las que se pronuncia, pero sin que, en ningún caso, pueda suponer la utilización de esta vía entrar a valorar nuevamente el material probatorio disponible, sustituyendo el criterio a este respecto del tribunal de instancia por el que aquí pudiera alcanzarse.

Conviene, por tanto, precisar que no se puede confundir la alusión a ese derecho a la tutela judicial efectiva con una simple discrepancia en la valoración de la prueba disponible, llevada a cabo por el tribunal "a quo", a quien corresponde en exclusiva esa función, ni con un derecho del recurrente a obtener una respuesta obligadamente complaciente con sus pretensiones.

Por ello, a la vista del contenido de la sentencia recurrida que da respuesta a las diferentes pretensiones que se plantearon a la Audiencia, en modo alguno puede afirmarse esa falta de tutela judicial. Precisamente, en sus fundamentos jurídicos el tribunal de instancia expone sucinta, pero suficientemente, las razones por las que entendió responsable de los delitos imputados al acusado.

Así, la Sala de instancia, en su fundamento jurídico primero, señala la prueba testifical de los directores de los casinos de juego y de los funcionarios de Policía intervinientes, así como las propias declaraciones del acusado admitiendo muchos de los hechos que se le imputaban, lo que realmente responde a lo acontecido en la Vista del juicio oral, según se puede comprobar a través de su acta.

En cuanto a la atenuante analógica de arrepentimiento del art. 21.6, el tribunal ciertamente se limitó a señalar en su fundamento jurídico tercero que apreciaba la circunstancia pues el acusado ha reconocido en gran parte los hechos que se le imputaban y en su momento proporcionó los datos necesarios para la identificación y persecución de la persona que le acompañaba en la ejecución de sus ilícitas actividades, aunque no haya sido posible la localización de la misma por encontrase en ignorado paradero.

Debe tenerse en cuenta, que, como ha señalado esta Sala (SSTS 295/2001, de 2 de marzo y de 22-2-2005, nº 216/2005), son atenuantes muy cualificadas aquellas que el fundamento atenuatorio de la pena actúa con una especial intensidad, disminuyendo de modo relevante la necesidad de la pena, de tal modo que "el mero hecho de que concurran todos los elementos que legalmente son necesarios para la integración de la atenuante no implica más que la necesidad de estimarla, como se ha hecho correctamente por el tribunal sentenciador, pero para que pueda ser apreciada como muy cualificada es necesario que concurran dichos elementos con una especial intensidad".

Por otra parte, como dice la STS 43/2000, de 25 de enero, "a los efectos de la aplicación no interesa que alguien se arrepienta de lo hecho, menos aún que tal arrepentimiento fuera más o menos espontáneo, sino que haya una conducta objetivamente favorecedora de la investigación o prueba de lo ocurrido". Esto tiene su reflejo en la norma penal cuando para la concurrencia de esta atenuante se exige el mencionado requisito cronológico: antes de conocer la apertura del procedimiento judicial, como decía el art. 9.9 CP 1973, o como con más precisión se expresa ahora el art. 22.4: "antes de conocer que el procedimiento judicial se dirige contra él".

Pues bien, en nuestro caso el tribunal a quo, explicitó que el acusado había reconocido en gran parte, los hechos, y que había colaborado del modo dicho para la identificación y persecución de la persona no habida. Pero junto a ello, implícitamente, pero de modo igualmente inequívoco, dio a entender que en eso consistió toda la ayuda del acusado, dejando de reconocer en su totalidad los hechos, y no habiendo realizado nada para disminuir los efectos económicos del delito. Y de modo coherente aplicó sin efectos privilegiados la atenuante quinta del art. 21 CP y, consecuentemente, de modo correcto el art. 66,1ª CP.

El motivo ha de ser desestimado.

El motivo correlativo se formula por infracción de ley al amparo del art. 849.1º de la LECr., por inaplicación indebida de los arts. 21.6 CP, 24 CE y 6.1 del Convenio para la protección de los Derecho Humanos y de la Libertades Fundamentales de 4-11-50, sobre dilaciones indebidas.

El recurrente reclama la aplicación de la atenuante analógica como muy cualificada, sobre la base de que los hechos sucedieron en 1998, la instrucción no fue compleja ni laboriosa, y aparte los conflictos de competencia territorial, la apertura del Juicio Oral es de 7-4-03, el Plenario se inicia en 23-3-04, la sentencia es de 30-6-04, y el auto de aclaración es de 6-9-04.

Como ha declarado esta Sala en sentencias como las nº 32/2004, de 22 de enero, nº 322/2004, de 12 de marzo ó nº 273/2005, de 2 de marzo, siguiendo el criterio interpretativo del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, en torno al artículo 6 del Convenio para la protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, que reconoce a toda persona el "derecho a que la causa sea oída dentro de un plazo razonable", los factores que han de tenerse en cuenta son los siguientes: la complejidad del proceso, los márgenes ordinarios de duración de los autos de la misma naturaleza en igual período temporal, el interés que arriesga quien invoca la dilación indebida, su conducta procesal, y la de los órganos jurisdiccionales en relación con los medios disponibles.

Nuestra jurisprudencia ha apreciado en casos extremos de transcurso de nueve años de duración del proceso penal (sentencias 655/2003, de 8 de mayo, y 506/2002, de 21 de marzo) que correspondía la aplicación de una atenuante analógica con el carácter de muy cualificada, para reparar en términos penológicos la excesiva duración del proceso; también se ha apreciado como muy cualificada en la sentencia 291/2003, de 3 de marzo, por hechos sucedidos en 1993 y juzgados en 2001. En definitiva tal doctrina resulta, entre otras, de la sentencia 2250/2001, de 13 de marzo de 2002, y de la sentencia 32/2004, de 22 de enero (duración del proceso: catorce años).

La sentencia de instancia en el párrafo segundo del fundamento jurídico tercero, rechazó la aplicación de tal atenuante, indicando que ...No procede, sin embargo, la apreciación de la circunstancia de dilaciones indebidas que propugna la defensa del acusado, pues dicha defensa no ha concretado en que actuaciones se ha producido la mencionada dilación, nos encontramos ante una instrucción compleja y laboriosa ante la cual el Tribunal no detecta las dilaciones aducidas y finalmente porque considera la Sala que difícilmente puede invocarse la referida atenuante por una parte que incluso como cuestión previa en el acto del juicio planteó nuevamente el tema de cuestión de competencia territorial (ya resuelto por el Tribunal Supremo) para el enjuiciamiento de los hechos a que se refiere este procedimiento...

Y en los antecedentes de hecho, precisó que "se habían observado las prescripciones legales, salvo la relativa al plazo para dictar sentencia, por el cúmulo de asuntos que penden de resolución por la Ponente".

No existiendo razones para desvirtuar las expuestas por el tribunal a quo el motivo ha de ser desestimado.

Por error de hecho en la apreciación de la prueba, al amparo del art. 849.2º de la LECr. basado en documentos que demuestran la equivocación evidente del juzgador cuando declaró como hecho probado que ...el acusado en el momento de realizar todas las disposiciones relatadas en los casinos firmó los recibos correspondientes de cargo de la cuenta corriente del perjudicado con la identidad falsa de Tomás, habiendo añadido su foto en el carnet de identidad a nombre de éste...

El recurrente designa a tales efectos: el informe de la Comisaría General de Policía Científica apreciando en su conclusión primera que el DNI a nombre de Tomás es auténtico; el ticket del Casino Taoro (fº 91 a 93) en cuanto a su firma; y la fotocopia de los tickets de Santa Cruz de Tenerife, en su conjunto y en especial su firma.

La doctrina de esta Sala -como recuerda la STS de 27-9-2004, nº 1050/2004-, condiciona la apreciación del error de hecho invocado al cumplimiento de los siguientes requisitos:

1. ) equivocación evidente del juzgador al establecer dentro del relato fáctico algo que no ha ocurrido;

2. ) que el error se desprenda de un escrito con virtualidad documental a efectos casacionales que obre en los autos y haya sido aducido por el recurrente;

3. ) que tal equivocación documentalmente demostrada no aparezca desvirtuada por otra u otras pruebas.

Pues bien, el examen de las actuaciones revela que, en efecto, el DNI original a nombre de Tomás, objeto de pericia por parte de la Comisaría de Policía Científica, era auténtico y no había sido manipulado sustituyéndole la fotografía de su titular en él obrante por la del acusado. Tal documento original es el que fue hallado en el domicilio del acusado Julián. Así lo constataron los funcionarios de Policía encargados de la investigación, cuando declararon en la Vista, precisando que era un carnet de los antiguos, de los azules, y también que cuando aquél fue detenido, llevaba un DNI a nombre de Tomás, y que entre la documentación ocupada había fotocopias del DNI con fotografías no correspondientes a su titular. Que usara o no el carnet original o las fotocopias manipuladas con su fotografía, en realidad resulta irrelevante.

Ahora bien, como bien señala el Ministerio Fiscal al impugnar el motivo, sobre que el acusado se atribuyó en los casinos la identidad de Tomás no hay error alguno, pues el mismo lo reconoce, quedando acreditado que exhibió la tarjeta de crédito que figuraba a tal nombre -aunque estuviera asociada a la cuenta corriente del tercero perjudicado- y firmó los tickets en el lugar reservado al titular de la tarjeta. Careciendo de relevancia que imitara con mayor o menor fidelidad o que no lo hiciera la firma del titular del DNI y tarjeta exhibidos -aunque los invocados folios 93 del primero y tercer tomo de las actuaciones, a simple vista, revelan la imitación en los Casinos Taoro y Santa Cruz de Tenerife, cuando se utiliza la identidad de Tomás, la imitación de su firma-, pues sabido es que la comprobación decisiva para los empleados de los puntos de venta con tarjeta electrónica de débito, no se realiza sobre la firma, a la que se presta muy poca atención, y que se plasma una vez pasada por el terminal y obtenida la conformidad de la máquina, sino sobre la previa coincidencia del titular del DNI con la del que figura en la tarjeta utilizada. Debiendo significarse que el art. 390.3 CP no exige imitación, bastando "suponer en el acto la intervención de personas que no la han tenido".

No se aprecia, por tanto, que la declaración fáctica de que ...el acusado en el momento de realizar todas las disposiciones relatadas en los casinos firmó los recibos correspondientes de cargo de la cuenta corriente del perjudicado con la identidad falsa de Tomás..., no responda a la verdad y constituya un error; y en cuanto al inciso último del mismo párrafo en el que se afirma que ...el acusado... hubiere añadido su foto en el carnet de identidad a nombre de éste (Tomás)..., por resultar inocua para la subsunción de los hechos en el delito apreciado, ha de concluirse que tampoco supone la existencia de un error relevante con capacidad para excluir la comisión del delito, como pretende el recurrente, a los efectos de estimación del presente motivo, el cual ha de ser desestimado.

En último lugar, se aduce infracción de ley, al amparo del art. 849.1º de la LECr., por aplicación indebida del art. 392, en relación con el art. 390 CP.

Alega ahora el recurrente que, como los tickets de compra de los terminales informatizados no figuran firmados a nombre del auténtico titular de la tarjeta utilizada (el perjudicado D. Ismael) sino, como mucho, algunos a nombre de D. Tomás (titular aparente de la tarjeta y del DNI exhibido), pues el dinero no se entrega por la firma -generalmente ilegible- sino por la tarjeta y por la coincidencia de sus datos con los del DNI, no hubo afectación del tráfico jurídico.

Con ello, en realidad, el recurrente viene a reconocer lo que dijimos más arriba sobre la forma de comisión del delito de referencia.

Como vimos, el factum -que ha de ser absolutamente respetado dado el cauce casacional elegido- destaca de forma suficiente que ...el acusado en el momento de realizar todas las disposiciones relatadas en los casinos firmó los recibos correspondientes de cargo de la cuenta corriente del perjudicado con la identidad falsa de Tomás...

Por ello la subsunción efectuada por el tribunal de instancia de los hechos en los tipos aplicados, y la consideración del acusado como autor de los hechos ha de reputarse de correcta, pues, como con acierto señala el Ministerio Fiscal, la coincidencia entre los datos falsos estampados en la tarjeta y los del DNI tienen la citada aptitud para engañar en el tráfico jurídico. El engaño no va dirigido al titular (aparente) de la tarjeta, sino al empleado del establecimiento ante el que se exhiben los documentos que gozan de idoneidad para cumplir sus fines ilícitos. Su éxito requiere que el acusado y el que realiza este tipo de fraudes se persone en el establecimiento y asuma la identidad del que figura como titular en el documento mercantil, y estampe una firma o rúbrica, como aquí ocurrió. Es evidente que con tal actuación se puso en peligro el bien jurídico protegido por los tipos de falsedad, que consiste en la confianza ciudadana en los documentos mercantiles, y en el correcto funcionamiento del tráfico jurídico mercantil.

En consecuencia, el motivo ha de ser desestimado.

La estimación en parte del recurso supone la declaración de oficio de sus costas, de conformidad con las previsiones del art. 901 de la LECr.

III.