STS 1364/2003, 16 de Octubre de 2003
| Ponente | D. José Ramón Soriano Soriano |
| ECLI | ES:TS:2003:6368 |
| Número de Recurso | 1538/2002 |
| Procedimiento | PENAL - RECURSO DE CASACION |
| Número de Resolución | 1364/2003 |
| Fecha de Resolución | 16 de Octubre de 2003 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
D. CANDIDO CONDE-PUMPIDO TOUROND. JOSE RAMON SORIANO SORIANOD. GREGORIO GARCIA ANCOS
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a dieciséis de Octubre de dos mil tres.
En el recurso de casación por infracción de ley, que ante Nos pende, interpuesto por el acusado Victor Manuel , contra Sentencia dictada por la Sección 8ª de la Audiencia Provincial de Cádiz que le condenó por delito de falsedad y estafa, los Excmos.Sres.Magistrados componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan, se han constituído para votación y fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo.Sr.D.José Ramón Soriano Soriano, siendo también parte el Ministerio Fiscal, habiendo comparecido como parte recurrida MARKETING Y REGALOS, S.L, representada por el Procurador Sr.Deleito García y estando dicho recurrente representado por la Procuradora Sra.Moyano Cabrera.
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- El Juzgado de Primera Instancia e Instrucción único de Ubrique, incoó Diligencias Previas con el número 76/1996, contra Victor Manuel , y una vez conclusas las remitieron a la Audiencia Provincial de Cádiz, cuya Sección 8ª con fecha veintinueve de octubre de dos mil uno dictó Sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:
"Apreciando en conciencia la prueba practicada se declara expresamente probado: El acusado como representante y accionista mayoritario de la empresa M.Lusi S.L. libró dos letras de cambio con fecha 27 de septiembre de 1995 por valor de 3.650.000 pts. y 965.000 pts. respectivamente, con fecha de vencimiento de 26 de diciembre de 1995 en ambos casos, haciendo constar como librado el nombre de la empresa Marketing y Regalos, S.L. pese a no existir relación comercial vigente con la misma entidad; en el mes de noviembre del mismo año 1995, el acusado, con ánimo de obtener ganancia ilícita presentó las dos letras para el descuento en una oficina del Banco Exterior de España de la localidad gaditana de Ubrique; como quiera que el banco denegó la operación por no haber sido aceptadas las letras, el mismo acusado manipuló aquéllas haciendo constar sendas firmas en el acepto fingiendo así que habían sido aceptadas por Marketing y Regalos, S.L. sin que se haya podido demostrar que las firmas las pusiera de su puño y letra.
El acusado volvió a presentar las letras al descuento en la misma sucursal bancaria, obteniendo su importe.
Días mas tarde en el mismo mes de noviembre de 1995, el acusado libró una tercera letra de cambio figurando como fecha del libramiento la de 7 de noviembre de 1995 y de vencimiento 5 de febrero de 1996 por valor de 3.973.580 pts., igualmente manipulado haciendo constar que Marketing y Regalos, S.L. era librado aceptante pese a que tampoco en esta ocasión obedecía el libramiento a relación comercial alguna.
Presentada esta tercera letra para el descuento en la misma oficina bancaria se le requirió la factura de la operación comercial y dado que se aportó, el director de la entidad se puso en contacto con la empresa que figuraba como aceptante y esta manifestó desconocer el efecto, preguntada por las otras dos letras ya descontadas resultaron igualmente desconocidas por la empresa, a consecuencia de esta gestión, el banco denegó el descuento de la tercera letra y requirió de pago al acusado quien mediante un préstamo hipotecario saldo su deuda con el banco.
La devolución de las letras por parte de la entidad Marketing y Regalos, S.L. le supuso la inclusión en las letras del Registro de Aceptaciones impagadas con el consiguiente perjuicio económico al quedar desacreditada en el markeging mercantil.
Una vez inciciado el procedimiento, el acusado tras prestar declaración ante el Juzgado, en fecha de 18 de abril de 1996, aporta en ese mismo acto para su unión a la causa, sendos documentos manipulados y por tanto falsificados, con los que pretendía acreditar una relación comercial con la querellante, que apoyara su testimonio de que fue Marketing y Regalos, S.L. quien cumplimentó el acepto de las letras de cambio objeto del presente procedimiento".
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- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:
"FALLAMOS: CONDENAMOS al acusado Victor Manuel como autor criminalmente responsable de: A) Un delito de falsedad continuada en documento mercantil ya definido, a la pena de CUATRO AÑOS de prisión, accesoria de inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y suspensión para cargo público por el mismo tiempo y costas. B) un delito de estafa ya definido, a la pena de SEIS MESES DE ARRESTO, inhabilitación especial de derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y suspensión para cargo público por el mismos tiempo y costas y C) un delito de falsedad en documento privado, ya definido, a la pena de SEIS MESES Y UN DÍA DE ARRESTO, con inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y suspensión para cargo público por el mismo tiempo y costas. Y sirviéndole de abono el tiempo de prisión preventiva que hubiera sufrido por esta causa de no haberle servido para extinguir otras responsabilidades lo que se acreditará en ejecución de sentencia.- Contra la presente resolución cabe interponer recurso de casación que se podrá preparar ante esta misma Sección en el plazo de cinco días a partir de la última notificación de la sentencia, mediante escrito firmado por Abogado y Procurador".
Dictándose por dicha Audiencia Provincial y a continuación de la sentencia, con la misma fecha, veintinueve de Octubre, Auto en el que en la parte dispositiva dice:
"La Sala acuerda suplir la omisión apreciada en la sentencia de autos, a cuyo efecto se entenderá incluído en el fallo de la sentencia "CONDENAMOS igualmente al acusado Victor Manuel a que indemnice por vía de responsabilidad civil derivada de la penal a la entidad MARKETING y REGALOS, S.L. en la cantidad de QUINIENTAS MIL PESETAS, con sus intereses legales desde la fecha de esta resolución hasta su total pago".
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- Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de Ley por el acusado Victor Manuel , que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesairas para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose dicho recurso.
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- El recurso interpuesto por la representación del acusado Victor Manuel , se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN: primero.- Al amparo de lo dispuesto en el nº 1º del art. 840 de la L.E.Criminal, al entender que se han infringido preceptos de carácter sustantivos, y más concretamente por aplicación indebida de los arts. 528 y 529 del anterior Código Penal de 1973, cada vez, entiende dicha representación que no se dan en el presente caso los fundamentos integradores del tipo penal. segundo.- Por infracción de Ley al amparo de lo dispuesto en el art. 849-1 de la L.E.Cr. a la vista de lo ya argumentado en el primero de los motivos que han desarrollado y al e4ntender que no existe delito de estafa, evidentemente, rechazan la existencia del subtipo agravado, por lo que expresamente se renuncia al presente motivo. tercero..- aplicación indebida del art. 306 del Código Penal de 1973, al entender que no existe el delito de falsedad en documento privado y menos, tal y como se establece en la sentencia de instancia, como delito continuado. cuarto.- por aplicación indebida del art. 89 bis del Código Penal de 1973, toda vez que la sentencia de instancia sin motivar impone a su repressentado la pena de cuatro años de prisión pro el delito continuado de falsedad en documental mercantil. quinto.- en síntesis el motivo alegado es la no aplicación en la conducta de su representado de la atenuante del art. 9.10 del Código Penal, ya que procedió a la reparación del perjuicio patrimonial durante la instrucción de la causa. sexto.- A la vista de lo argumentado en el motivo anterior se renuncia expresamente al desarrollo del motivo.
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- Instruído el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto impugnó los motivos primero, cuarto y apoyando los motivos tercero y quinto de los alegados por el recurrente; igualmente se dió traslado de dicho recurso a la parte recurrida que impugnó los motivos alegados de contrario; la Sala admitió a trámite dicho recurso y quedaron conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.
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- Hecho el oportuno señalamiento se celebró la votación y fallo del presente recurso el día 10 de Octubre del año 2003.
Residenciado en el nº 1 del art. 849 de la L.E.Criminal, comienza alegando el recurrente infracción de preceptos sustantivos, concretamente de los arts. 528 y 529 del C.Penal de 1973, por no concurrir los elementos constitutivos del tipo penal de estafa. Particularmente excluye el ánimo de lucro, por tratarse de letras de "peloteo", las utilizadas para urdir el engaño, y porque tal engaño, en el caso de autos, no fue adecuado y suficiente.
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El motivo no parte, como es preceptivo, de la inalterabilidad del hecho probado, sino que el recurrente expone su particular opinión sobre la eficacia de las letras falsificadas. En el factum, y en relación al ánimo de lucro, se expresa, como contenido de la voluntad del acusado, un "ánimo de obtener una ganancia ilícita", elemento subjetivo del injusto, lógicamente, acreditado a través de inferencias razonables del Tribunal.
Por una parte no nos hallamos ante "letras de peloteo" como sostiene el impugnante, ya que ello implicaría un acuerdo entre librador y librado para obtener un dinero de una institución crediticia y, en el presente caso, tal circunstancia no se daba. Pero además el recurrente obtuvo el dinero de la entidad bancaria, a través de un mecanismo engañoso, pues el Banco de haber conocido la inexistencia de una relación comercial subyacente inter partes, no hubiera concedido el descuento. De él se benefició el acusado, que dispuso a su satisfacción, dando al mismo la aplicación que tuvo por conveniente. El propósito de devolverlo construye un deseo o ilusión sin eficacia jurídica, que sólo pudo conseguirse a través de un crédito hipotecario, después de transcurrido un tiempo y cuando ya se habían realizado actos dominicales de disponibilidad del dinero recibido, esto es, después de haberse cometido el delito.
La posterior restitución, recurriendo a procedimientos excepcionales, afectará a las responsabilidades civiles, e incluso a las penales, si se valora tal comportamiento como minoración, a posteriori, de la culpabilidad del agente, si con tal proceder enjugó el daño objetivo producido en el patrimonio del sujeto pasivo (lesión del bien jurídico).
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En orden a la suficiencia del engaño, la sentencia refiere la negativa inicial a conceder el descuento por parte del Banco ante la carencia de acepto en los efectos cambiarios. Fue más tarde, al suplirse tal omisión, cuando la entidad crediticia confió en la existencia de verdaderas relaciones comerciales entre las partes intervinientes en la confección del título valor. Si hubiera dudado de ellas, es obvio que no hubiera realizado el acto de desplazamiento patrimonial, en cuanto podía ocasionarle un perjuicio. La efectividad del engaño, permite calificarlo de suficiente. Además fue previo y funcionalmente encaminado a confundir al Banco y crear una superchería en él, determinante del acto dispositivo. Existió, pues, engaño precedente, causal y bastante.
El motivo no puede prosperar.
Renunciado el segundo motivo, en el tercero, por infracción de ley (art. 849-1 L.E.Cr.) estima indebidamente aplicado el art. 306 del C.Penal de 1973, al sostener que no existe falsedad en documento privado y menos continuidad delictiva en este delito.
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Tiene razón el impugnante cuando en hechos probados se dice, en el párrafo final, que se aportaron sendos documentos manipulados y por ende falsificados, a la causa penal. En el fundamento jurídico tercero, sólo se habla de un documento, al tratar el tema enunciado en el factum. Sin embargo la cuestión se torna anodina, ya que el motivo por muy diversas razones, distintas a la continuidad delictiva, deberá estimarse. El propio Fiscal le presta apoyo al mismo.
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Las razones que evidencian el error iuris del Tribunal son los siguientes:
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En primer término no es un documento privado el discutido, en cuanto que en él se plasmaban ciertas relaciones mercantiles existentes entre ambas sociedades de responsabilidad limitada.
Documentos mercantiles, según la doctrina de esta Sala, son los que expresan y recogen una operación de comercio, plasmando la creación, alteración o extinción de obligaciones de naturaleza mercantil, o los que acreditan o manifiestan operaciones o actividades producidas en el ámbito propio de una empresa o entidad societaria y se extiende a toda incidencia derivada de tales actividades.
Es indudable que los documentos cuestionados poseen naturaleza mercantil.
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Además, dichos documentos se tomaron en consideración al ser presentados, junto a las cambiales, a la entidad bancaria, para justifican o acreditar la existencia de un negocio jurídico subyacente (falacia integradora de engaño).
Las letras y los soportes jurídicos, representativos de las relaciones comerciales, que in abstracto reflejó la letra, constituyeron un conjunto de documentos, que por la unidad de actuación y propósito, todos ellos estaban encaminados a inducir a engaño. Tenidos en cuenta en la comisión del delito de falsedad mercantil, como medio de cometer una estafa, junto a las letras, el documento ya ha sido considerado y no puede ser objeto de valoración doblemente (non bis in idem).
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Aún en la hipótesis -que no se da- de reputar documento privado a tales facturas, representativas de sendas operaciones mercantiles, faltaría un elemento esencial para la configuración del delito de falsedad, ya que cuando se trata de documentos privados (art. 306 C.P. de 1973) debe concurrir el perjuicio de tercero o el ánimo de causarlo.
En nuestro caso el sujeto activo sólo va buscando justificar una relación comercial de la que hacer derivar la letra de cambio con el fin de exonerarse de la responsabilidad penal en la que podía haber incurrido.
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Por último, constituye elemento esencial de cualquier falsedad que el instrumento falseado posea una apariencia o aptitud mínima de realidad, capaz de engañar o confundir a una persona medianamente perspicaz. Cuando la alteración documental es tan burda o grosera que cualquiera puede fácilmente advertirla, pierde la capacidad de alterar la fé y la confianza que en terceros debe despertar y, por ende, no se entiende atacado el bien jurídico protegido.
El Tribunal provincial en su sentencia, por una vez en el fundamento primero y dos veces más reiterándolo en el tercero, habla del "carácter burdo de la manipulación de la fecha, al poner encima de su original una pegatina con fecha posterior", que deja entrever la fecha original de 10 de noviembre de 1993.
Por las distintas razones expuestas el motivo debe merecer acogida.
Utilizando el mismo cauce procesal que en los motivos precedentes (art. 849-1º L.E.Cr.), en el cuarto, estima infringidos el art. 69 bis, en relación al 303, ambos del C.Penal de 1973.
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La razòn de la protesta es la cantidad de pena impuesta al individualizar el Tribunal la procedente por el delito continuado de falsedad en documento mercantil.
Realmente, la infracción habría que relacionarla con el art. 120-3 y 9-3 de la Constitución española en cuanto que las resoluciones judiciales han de ser motivadas, quedando proscrito cualquier atisbo de arbitrariedad.
En principio, es evidente la ausencia de motivación al individualizar la pena, cuando de la conjunta estimación de los preceptos invocados, la pena mínima a imponer sería la de 6 meses y 1 día de prisión menor; y al sancionar la continuidad delictiva, con cuatro años ha rebasado, de ese mínimo tres años y medio, que aún dentro de las posibilidades legales dosimétricas de dichos preceptos, no aporta razones para superar ese mínimo legal.
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Sobre este punto son certeras las observaciones que el Mº Fiscal hace al contestar el recurso. Así, en los casos de exasperación punitiva, de elevación del grado de la pena o de tratamiento sancionador diferenciado entre condenados por un mismo hecho, se impone la justificación de modo inexorable.
No sería tan rigurosa, en aquellos casos en que remitiéndose el Tribunal a las circunstancias del caso, con carácter general, de la propia sentencia fluyan datos y elementos de individualización que justifican la pena impuesta.
Pero aun en tales casos, es necesario dar alguna justificación a una pena, cuyo cumplimiento va a ser ineludible para el acusado, y que excede en mucho del mínimo posible, en aras a dar el debido cumplimiento al principio de proporcionalidad.
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El motivo merecerá estimación, lo que obliga al Tribunal en la segunda sentencia a llevar a cabo una nueva individualización judicial.
En nuestro caso, se ha de partir de que la continuidad delictiva no es intensa o reiterada. Sólo a una primera falsificación (integrada por dos letras) que con igual fecha de libramiento y vencimiento que fueron presentadas en unidad de acción al Banco, para inducirle a error, y así obtener un dinero del que aprovecharse, fue seguida de otra letra más, en momento y ocasión diferente al que se acompañó otro documento mercantil, cuya burda alteración truncó el propósito delictivo del agente, quedando este segundo delito en fase ejecutiva imperfecta (tentativa). Pues bien, estos dos actos o conductas, dirigidas a un fin delictivo (defraudación dineraria) cuyos efectos fueron neutralizados por la restitución de lo defraudado, no ofrece la gravedad que la pena refleja, lo que permite considerarla desproporcionada.
Por error in iudicando (error iuris), y con el mismo amparo procesal (art. 849-1 L.E.Cr.), el recurrente estima inaplicado el art. 9-10, en relación al 9-9 del C.Penal de 1973.
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Se queja el recurrente que la Sala no ha dado respuesta a su petición, formulada en el informe oral del plenario, interesando la aplicación de la analógica de reparación de los efectos del delito, en el delito de estafa.
La observación es cierta, pero ello no ocasiona ninguna incongruencia omisiva, ya que las únicas pretensiones, susceptibles de dilucidarse, son las que se formulan en las conclusiones definitivas, en que las otras partes han tenido asegurada la posibilidad de ejercitar su derecho de contradicción.
En el momento procesal en que se produjo pudo haber dejado indefensas a la acusación pública y a la particular.
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Sin embargo, es doctrina de esta Sala que, cuando se trata de circunstancias atenuantes que han sido debatidas en el plenario (aun sin ser formalmente propuestas) y han tenido reflejo en el factum y de él se deriva de modo indiscutible su existencia, pueden y deben ser estimadas en casación.
En nuestra hipótesis, nadie cuestionó en juicio el hecho de haber pagado el acusado al Banco perjudicado en la totalidad de lo defraudado. Para ello concertó un préstamo hipotecario, conducta que reduce por un hecho posterior el grado de culpabilidad inicial del sujeto y que fue recogida en la resultancia probatoria. A su vez, es plenamente incardinable tal proceder en el art. 9-10, en relación al 9-9 del C.Penal de 1973, en cuanto el comportamiento post delictivo del sujeto agente estaba adornado de la misma ratio atenuatoria que la atenuante genérica del nº 9 del art. 9.
El perjuicio patrimonial ocasionado fue satisfecho íntegramente; luego el bien jurídico protegido resultó indemne, aunque ello tuviera lugar con cierta dilación, en relación a la comisión del delito.
El motivo debe estimarse.
Al renunciarse al motivo sexto, procede, estimarse el 3º, 4º y 5º, procediendo a dictar nueva sentencia, declarando de oficio las costas del recurso, conforme establece el art. 901 de la L.E.Criminal.
III.
Que debemos DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGAR al recurso de casación interpuesto por la representación del acusado Victor Manuel , por estimación de sus motivos tercero, cuarto y quinto, desestimando el resto de los aducidos por el mismo, y en su virtud casamos y anulamos la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Cádiz, Sección 8ª, de fecha veintinueve de octubre de dos mil uno, en esos particulares aspectos, y con declaración de oficio de las costas ocasionadas en dicho recurso.
Comuníquese esta resolución y la que seguidamente se dicte, a la Audiencia Provincial de Cádiz, Sección 8ª, a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Cándido Conde-Pumpido José Ramón Soriano Soriano Gregorio García Ancos
SEGUNDA SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a dieciséis de Octubre de dos mil tres.
En las Diligencias Previas incoadas por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción unico de Ubrique con el número 76/1996 y falladas posteriormente por la Audiencia Provincial de Cádiz, Sección 8ª contra el acusado Victor Manuel , con D.N.I: NUM000 , natural de Espera (Cádiz) y vecino de Ubrique (Cádiz) con domicilio en CALLE000 , NUM001 , nacido el día 26 de junio de 1956, hijo de Jose Augusto y Lidia , sin antecedentes penales, cuya solvencia no consta; y en causa causa se dictó sentencia por la mencionada Audiencia Provincial que ha sido casada y anulada por la pronunciada por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo en el día de la fecha, bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo.Sr.D.José Ramón Soriano Soriano, hace constar lo siguiente:
ÚNICO.- Se admiten y dan por reproducidos los que se contienen en la sentencia revocada y anulada dictada por la Sección 8ª de la Audiencia Provincial de Cádiz con fecha veintinueve de octubre de dos mil uno, incluso su relato de hechos probados.
Los de la mencionada sentencia de instancia, salvo en aquello que contradigan los argumentos de este Tribunal, en los concretos extremos relacionados con los motivos que se estiman.
Hemos de remitirnos, en trance de individualizar la pena (art. 66 C.P.) a todo lo ya explicitado, considerando justa la pena de 1 año y 6 meses de prisión menor por el delito continuado de falsedad y 4 meses y 1 día de arresto mayor por la estafa, por la concurrencia en este último delito de la atenuante analógica de reparación del daño.
El tenor del art. 71, que contemplaba el concurso medial o instrumental de delitos hace, que las penas de los preceptos aplicables (art. 302 en relación al 303 y 69 bis, por un lado y 528 y 529-7º (cualificación simple), por otro, todos del C.Penal, sean más beneficiosas sancionando los delitos separadamente.
Que debemos ABSOLVER Y ABSOLVEMOS libremente al acusado Victor Manuel , del delito de falsedad en documento privado (apartado C) de la parte dispositiva de la sentencia recurrida), con todos los pronunciamientos favorables, declarando de oficio una tercera parte de las costas de la instancia.
Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS al acusado Victor Manuel , como autor de un delito continuado de falsedad en documento mercantil, en concurso medial con un delito continuado de estafa, con la concurrencia de la cualificación simple de especial gravedad del perjuicio, con la concurrencia, en este último, de la atenuante analógica de reparación del daño, a las penas de 1 AÑO y SEIS MESES de PRISIÓN MENOR, por el primer delito y 4 MESES y 1 DÍA de ARRESTO MAYOR por el segundo, con las correspondientes accesorias. Se mantienen los demás pronunciamientos de la sentencia recurrida, en cuanto no sean modificados por lo resuelto en ésta.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Cándido Conde-Pumpido José Ramón Soriano Soriano Gregorio García Ancos
PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. José Ramón Soriano Soriano, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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