STS 451/2007, 19 de Julio de 2007
| Ponente | JULIAN ARTEMIO SANCHEZ MELGAR |
| ECLI | ES:TS:2007:5285 |
| Número de Recurso | 11204/2006 |
| Número de Resolución | 451/2007 |
| Fecha de Resolución | 19 de Julio de 2007 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a diecinueve de Julio de dos mil siete.
Esta Sala, compuesta como se hace constar, ha visto el recurso de casación por infracción de ley y de precepto constitucional, interpuesto por la procesada María Consuelo, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Valencia, Sección 5ª, que la condenó por un delito continuado de estafa y otro de tenencia de moneda falsa en grado de consumación. Ha intervenido el Ministerio Fiscal, estando la procesada recurrente representada por la Procuradora Sra. Gilsanz Madroño. Ha asumido la ponencia el Excmo. Sr. D. Julián Sánchez Melgar, en sustitución del Excmo. Sr. D. José Antonio Martín Pallín.
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- El Juzgado de Instrucción número 2 de Moncada, instruyó Procedimiento abreviado con el número 16/06, contra María Consuelo y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Valencia, Sección 5ª que, con fecha 26 de Septiembre de 2006, dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:
Se declara probado que María Consuelo, nacida en Rumania el 26-3-1986, en situación de residencia ilegal en España, mayor de edad, sin antecedentes penales sobre las 12#30 horas del 13-9-05 se dirigió al establecimiento "Joyería Tena y Navarro", sito en la avenida Ausias March nº-10 de la localidad de Tavernes Blanques, donde realizó dos compras por valor de 1399# y 860#, pagando las mismas con una tarjeta de crédito manipulada a nombre de Rosa, presentando una carta de identidad suiza a nombre de la misma Rosa en la que figuraba la fotografía de la acusada, y firmando en los tickets de compra como si fuera Rosa .
Al día siguiente, sobre las 17,45 horas del 14-9-05, María Consuelo se dirigió de nuevo al mismo establecimiento, donde trató de realizar nuevas compras usando otras tarjetas a nombre de Rosa y la carta de identidad suiza mencionada, no pudiendo lograr su propósito dado que los empleados de la joyería ante las sospechas que tenían prefirieron por no realizar la venta con excusas y alertaron al teléfono móvil facilitado por la Guardia Civil.
Un efectivo de la Guardia Civil que se encontraba en las proximidades acudió instantes después y vio en María Consuelo a la puerta de la joyería cuando acababa de salir de la misma y procedió a su seguimiento.
Personada en el lugar una dotación policial, que procedió a la detención de la acusada, hallando en poder de la misma la carta de identidad suiza a nombre de Rosa con la fotografía de la acusada y las siguientes tarjetas de crédito:
-Tarjeta MASTERCARD nº NUM000, con caducidad 10/05, emitida por la entidad bancaria ING, y a nombre de Rosa . El número de la mencionada tarjeta corresponde en realidad a una tarjeta emitida por la entidad bancaria BANCO EUROPAY.
-Tarjeta VISA ELECTRON nº NUM001, con caducidad 10/05, emitida por la entidad bancaria ING, y a nombre de Rosa . El número de la mencionada tarjeta corresponde en realidad a una tarjeta emitida por la entidad bancaria SVENSKA HANDELSBANKEN SUECIA.
-Tarjeta MASTERCARD nº NUM002, con caducidad 2/07, emitida por la entidad bancaria CITIBANK, y a nombre de Rosa . El número de la mencionada tarjeta corresponde en realidad a una tarjeta emitida por la entidad bancaria BANCO EUROPA. Tarjeta VISA ELECTRON nº NUM003, con caducidad 11/05, emitida por la entidad bancaria BANCAJA CUSTOM, y a nombre de Rosa . El número de la mencionada tarjeta corresponde en realidad a una tarjeta emitida por la entidad bancaria DEUTSCI`IE BANK ITALIA.
La acusada poseía las mencionadas tarjetas con la intención de usarlas como medio de pago válido, a sabiendas de que estaban falsificadas. No ha quedado probado que la acusada participara en la elaboración de las mismas.
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- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:
FALLAMOS
Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS a María Consuelo, como criminalmente responsable de un delito continuado de falsedad en documento mercantil consumado en concurso medial con un delito continuado de estafa en grado de consumación, en concepto de autora, sin circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a la pena de prisión de DOS AÑOS y 5 MESES PRISIÓN, pena de multa de once meses con una cuantía diaria de cinco euros (que hacen un total de 1.650 euros) con 165 días de responsabilidad personal subsidiaria privativa de libertad en caso de impago de dicha cantidad, con la accesoria de inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo que dure la condena, y al pago de las costas procesales.
Que también debemos CONDENAR y CONDENAMOS a María Consuelo, como criminalmente responsable de un delito de tenencia de moneda falsa en grado de consumación, en concepto de autora, sin circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a la pena de prisión de DOS AÑOS con la accesoria de inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo que dure la condena, y al pago de las costas procesales.
Para el cumplimiento de la pena privativa de libertad y responsabilidad penal subsidiaria que se impone abonamos al acusado todo el tiempo que hubiere estado privado de libertad en esta causa.
Firme que sea esta sentencia anótese en el Registro Central de Penados y Rebeldes y particípese a la Junta Electoral de Zona, al Juzgado Instructor y Delegación Provincial de Estadística.
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- Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
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- La representación de la procesada María Consuelo, basa su recurso en los siguientes MOTIVOS DE CASACION:
Por infracción de precepto constitucional, al amparo del artículo 5.4 de la L.O.P.J ., y artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por haberse conculcado el derecho constitucional a la presunción de inocencia del artículo 24.2 CE .
Por infracción de ley, al amparo del artículo 849. 1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal
, por haberse infringido preceptos penales de carácter sustantivo, en concreto, por aplicación indebida de los arts. 386, 3º y 387 del Código Penal .
Por infracción de precepto constitucional, al amparo del artículo 5.4 de la L.O.P.J . y artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento, por haberse conculcado el derecho constitucional a la presunción de inocencia, del artículo 24. 2 CE .
Por infracción de ley, al amparo del artículo 849. 1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por haberse infringido preceptos penales de carácter sustantivo, en concreto, por aplicación indebida de los arts. 248.1 y 249 ; 390, 1º y 3º y 392 y 386 y 387, todos ellos del Código Penal.
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- Instruidas las partes del recurso interpuesto, el Ministerio Fiscal, por escrito de fecha 12 de Enero de 2007, evacuando el trámite que se le confirió, y por las razones que adujo, interesó la inadmisión de los motivos del recurso que, subsidiariamente, impugnó.
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- Por Providencia de 20 de Abril de 2007 se declaró el recurso admitido y quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.
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- Hecho el señalamiento del fallo prevenido, se inició la deliberación el día 14 de Mayo de 2007 concluyendo el 18 de Julio último, por quedar alguna de las cuestiones suscitadas sometida a estudio en el Pleno no jurisdiccional señalado para el día 18/07/07; celebrado el cual, deliberó la Sala con el resultado que se expresa.
El motivo primero y tercero denuncia la vulneración del principio constitucional de presunción de inocencia.
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- La impugnación se relaciona con el delito de tenencia de moneda falsa, -tarjetas de crédito-, sin que exista prueba alguna sobre la autoría de la falsificación y connivencia alguna con los posibles falsificadores.
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- La cuestión si se limita, como parece, a la falsificación de documentos mercantiles, no ofrece posibilidades de ser tomado en consideración ya que la posesión de una tarjeta de crédito falsa solo puede ser conseguida con un acuerdo previo con el falsificador material o con el tenedor de la misma. El resto de las cuestiones relativas a la calificación jurídica se analizarán en su momento.
Por lo expuesto el motivo debe ser desestimado
El motivo segundo se centra en la vulneración de preceptos penales sustantivos en relación con la aplicación indebida del artículo 386 y 387 en relación con la falsificación de moneda.
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- La cuestión de fondo radica en cuestionar si los hechos son constitutivos o no de un delito de falsificación de moneda en su doble versión de alteración o transporte o bien en su modalidad más leve de tenencia para su expedición o distribución.
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- Ahora bien, la parte recurrente se remite a las anteriores consideraciones en las que sostiene que solo es posible la condena por un delito de esta naturaleza si se ocupa material apto para efectuar la clonación de tarjetas. Esta posición estimamos que no es correcta ya que los artículos 386 y 387 del Código Penal contemplan escalonadamente varias conductas entre las que se incluye de manera autónoma, la tenencia, lo que dados los términos del hecho probado imposibilita cualquier debate sobre su calificación jurídica que ha sido acertadamente realizada por la Sala sentenciadora.
Por lo expuesto el motivo debe ser desestimado
El motivo cuarto vuelve a insistir en la indebida aplicación de los artículos que regulan la estafa, la falsedad documental y la tenencia de moneda falsa.
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- De forma superficial se plantea un tema que constituye el eje que anima este debate y que no es otro que la adecuada calificación jurídica de los hechos y la compatibilidad de las figuras delictivas que se han apreciado en la sentencia.
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- Los hechos probados nos dicen que la acusada realizó dos compras ofreciendo como pago una tarjeta de crédito manipulada y además presentando una carta de identidad también falsificada. Además firmó los tickets de compra con el nombre de la persona que figuraba en la carta de identidad. Intentó repetir las compras al día siguiente pero había despertado sospechas y fue detenida.
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- Con estos hechos la condena como autora de un delito continuado de falsedad en documento mercantil en concurso medial con un delito continuado de estafa en grado de consumación. Además se la condena como autora de un delito de tenencia de moneda falsa en grado de consumación.
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- Es evidente que las compras realizadas con identidad falsa y con tarjeta de pago falsificada constituyen un delito de estafa. La primera cuestión que aparece clara es que, tal como se configura el hecho probado, ese acto es único y por ello no existe la continuidad delictiva que se ha estimado en la sentencia recurrida. La segunda acción que se íntegra en el delito continuado no puede ser considerada como delito de estafa intentado ya que la sentencia afirma que ya había despertado las sospechas de los titulares de la tienda por lo que su pretensión era inviable, por la absoluta inidoneidad del método empleado, lo que prácticamente nos sitúa ante un delito imposible.
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- Segun la doctrina reiterada de esta Sala la introducción de un documento mercantil como se califican los tickets emitidos a partir de la admisión de las tarjetas de pago, constituyen un ilícito penal que se anudan en concurso ideal con el delito de estafa. Precisamente esta cuestión ha demorado la publicación de la sentencia ya que se consideró necesario someter el debate a la Sala General celebrada el 18 de julio de 2007, que se ha ratificado, por mayoría, en la doctrina que ha venido manteniendo hasta ahora.
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- Evidentemente existe un documento de identidad falso en el que la participación de la acusada es determinante al facilitar su fotografía para que se incorporase a la carta e identidad con lo que se convierte en un factor decisivo para su falsificación. Sin embargo, en la sentencia se omite la condena por falsedad en documento de identidad por lo que no es posible modificar la sentencia para añadir este delito. 7.- No existe duda sobre la tenencia de una tarjeta de crédito y pago con la banda magnética alterada y duplicada de una auténtica por lo que precisamente fue un instrumento idóneo para escenificar de forma convincente el engaño. Al tratarse de un medio de pago equivalente a dinero considerada como dinero de plástico por el que el tipo de los artículos 386 y 387 del Código Penal está perfectamente incardinada.
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- En cuanto al tema de la competencia de la jurisdicción de menores se le ocurre a la acusada inopinadamente al contestar a la impugnación del Ministerio Fiscal, por lo que resulta absolutamente extemporánea.
Por lo expuesto el motivo debe ser desestimado
III.
FALLO
QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS NO HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACIÓN interpuesto por la representación procesal de María Consuelo, contra la sentencia dictada el día 26 de Septiembre de 2006 por la Audiencia Provincial de Valencia, Sección 5ª en la causa seguida contra la misma por un delito continuado de estafa y otro de tenencia de moneda falsa en grado de consumación. Condenando a la parte recurrente al pago de las costas causadas. Comuníquese esta resolución a la Audiencia mencionada a los efectos oportunos, con devolución de la causa en su día remitida.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos D. Joaquín Giménez García D. Julián Sánchez Melgar D. José Antonio Martín Pallín T R I B U N A L S U P R E M O Sala de lo Penal ________________________________________________
PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Julián Sánchez Melgar, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
Voto Particular
VOTO PARTICULAR
FECHA:19/07/2007
VOTO PARTICULAR A LA SENTENCIA RESOLUTORIA DEL RECURSO DE CASACIÓN Nº 11204/2006 -P, QUE FORMULA EL MAGISTRADO JOSÉ ANTONIO MARTÍN PALLÍN.
La razón de mi discrepancia radica en que la falsedad en documento mercantil se concentra en la firma de los tickets pero no se razonó ni se explica su autonomía respecto de la maniobra engañosa. Se trata de una fase mas de la apariencia de normalidad que tenía que dar para conseguir la transmisión de los objetos comprados. En realidad, se trata de una maniobra instrumental necesaria e indispensable para configurar la totalidad del engaño con la que se cerraba el circulo defraudatorio. La firma de los tickets como elemento instrumental imprescindible para conseguir su propósito, carece de autonomía, por lo que toda esa parte de la actuación debe ser integrada en un único delito de estafa sin existencia de falsedad en documento mercantil con carácter autónomo y ni siquiera como hecho delictivo.
Fdo.: José Antonio Martín Pallín
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