STS 712/2007, 13 de Julio de 2007

1. El Juzgado de Instrucción nº 8 de los de Madrid siguió el Procedimiento Abreviado nº 15/2004 por delito continuado de estafa contra Jose Manuel y lo elevó a la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 1ª, que, con fecha 14/12/2006, dictó, en el Rollo Penal nº 15/2004, Sentencia nº 480/2006, que contiene los siguientes hechos probados:

   "A lo largo del año 1996 Jose Manuel, mayor de edad y sin antecedentes penales, con el propósito de obtener beneficio económico, mantuvo la ficción de formar parte de un grupo de empresarios solventes, necesitadas de la aportación de nuevo capital y mano de obra. Valiéndose de anuncios publicados en la prensa consiguió captar a Abelardo, Íñigo, Tomás y Pedro Enrique, que se encontraba en paro o precaria situación de trabajo, y a quienes, a cambio del desembolso de determinadas cantidades para una supuesta participación estable y bien remunerado. Para desarrollar la estrategia aludida Jose Manuel se valió de dos sociedades denominadas "Cufé Asociados S.L", y "Pane, Pasta, Pizza y Postre S.L", en las que figuraba como socio al 50%, con otra persona a la que la presente resolución no afecta, y que era quien ostentaba el cargo de administrador único. También consiguió la apariencia de solvencia con referencia a la marca italiana denominada Gerardo .-Realizó las siguientes actividades: A) El 11 de Febrero de 1996 se publica un anuncio en el Dario "El País", al cual contesta Abelardo . Este es citado como persona seleccionada y se concierta con él una entrevista que tiene lugar en las oficinas de la c/ Santiago Bernabéu nº 2 bajo de Madrid. En ésta intervienen, de un lado, el Sr. Abelardo, y de otro el acusado Jose Manuel, junto con otra persona también acusada y a quien la presente resolución no afecta, presentándose como representante de la firma Gerardo

   . En el curso de tal entrevista, en la que de manera activa interviene el Sr. Jose Manuel, Abelardo fue convencido para que la firmara un contrato y anexo de condiciones laborales, de fecha de 7 de marzo y 1 de abril de 1996, en virtud de los cuales entregó en distintos pagos hasta y total de 2.900.00 pesetas, parte en efectivo y parte en un cheque. A cambio el Sr. Abelardo sería nombrado Director-Gerente de una tienda de ropa llamado Gerardo, que habría de abrirse en Madrid. Como condición en el contrato igualmente se le exigía la constitución de una sociedad de responsabilidad limitada denominada Santiago Rodríguez SL", cuyo administrador único habría de ser D. Andrés . La sociedad contaría con un capital de 500.000 ptas. Y estaría participada a un 50 por ciento por el SR. Abelardo y al que había sido diseñada, la tienda de modas no llegó a abrirse, ni a cobrar el Sr. Abelardo el alto sueldo que se le había ofrecido. B) En junio de 1996, a través de otro anuncio en la prensa, se puso en contacto con el acusado Jose Manuel . Después de varias entrevistas aquél convenció a Íñigo para que, a cambio de la promesa de un empleo como ejecutivo en el área textil con un alto sueldo, firmara un contrato con la sociedad "Pan, Pasta, Pizza y Postre S.L", el 2 de Agosto . En virtud de éste el Sr. Íñigo entregó un millón de pesetas mediante el talón 07.535.134-5, de la oficina 0128 de Bankinter, extendido a nombre de la citada sociedad. Íñigo habría de incorporarse supuestamente como trabajador fijo, y con una participación de 1 por ciento en la sociedad, cuando en realidad ninguna actividad textil existía.-C) Por otro anuncio publicado el 30 de junio de 1996 Jose Manuel contactó con D. Tomás, al que convenció para que ocupara un puesto de director de administración en el área textil de una macrotienda de próxima apertura, mostrándole, como a los anteriores, documentos que supuestamente avalaban la solvencia de la empresa y logrando que el 1 de agosto de 1996 desembolsara un millón de pesetas, con la promesa de un sueldo fijo, y de convertirse en copropietario de la sociedad. Tal macro-tienda nunca llegó a funcionar.-D) También por anuncio publicado en el mes de Abril de 1996 contactó el acusado Jose Manuel con Pedro Enrique, al que propuso el puesto de gerente dentro del sector de prensa en una macro-tienda de próxima apertura. El 30 de mayo de 1996 suscribió el correspondiente contracto, entregando éste un millón de pesetas, sin que la mencionada actividad llegara a desarrollarse.-En ningún caso los perjudicados fueron dados de alta en la seguridad social ni se realizó por parte e Jose Manuel actividad alguna tendente a cumplir con los contratos que se habían firmado, disponiendo del dinero que aquéllos habían entregado".

2. La Sentencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

   "Que debemos condenar y condenamos a Jose Manuel como autor responsable de un delito continuado de estafa, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, a las penas de dos años de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de ocho meses con cuota diaria de veinte euros, al pago de las costas procesales incluidas las de la acusación particular y a que por vía de responsabilidad civil indemnice a Abelardo en el equivalente en euros de 2.900.000 pesetas; a Íñigo, a Tomás y a Pedro Enrique, a cada uno de ellos en la suma de seis mil euros, con los intereses legales correspondientes.-Contra esta resolución se podrá interponer recurso de casación en el plazo de cinco días debiendo presentar escrito en este misma Sala anunciando el referido recurso.".

3. Notificada la legal Sentencia en legal forma a las partes personadas, se preparó por la representación procesal del acusado Jose Manuel Recurso de casación por quebrantamiento de forma e infracción de ley, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso; la parte recurrida Abelardo y otros presentó escrito de personación.

4. El recurso de casación interpuesto por infracción de ley y quebrantamiento de forma interpuesto por la representación procesal del acusado Jose Manuel se basa en los siguientes motivos de casación:

1. El primer motivo de Jose Manuel ) ha sido deducido por quebrantamiento de forma; en la vía del art. 850.1º, al no haberse practicado la prueba testifical de Andrés, y en la vía del art. 850.5º, como el anterior de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (LECr .), al no haber sido suspendido el juicio para la práctica de ese testimonio. El 23/10/2001 se llevó a cabo un primer juicio contra Jose Manuel ; no contra los otros dos acusados, el ciudadano italiano Andrés y Gloria, por hallarse en busca y captura.

   El 20/11/2001 se señaló nueva fecha de juicio para Andrés y Gloria .

   El 22/12/2001 fue dictada una primera sentencia condenatoria para Jose Manuel .

   El 16/1/2002 se celebró el juicio contra Andrés y Gloria .

   El 17/1/2002 fue dictada sentencia condenatoria contra Andrés y absolutoria para Gloria . Y se acordó la libertad de Andrés .

   Interpuestos recursos de casación por Andrés y Jose Manuel, este Tribunal, en sentencia de 23/12/2003, desestimó el recurso de Andrés y estimó el de Jose Manuel, declarando la nulidad, por quebrantamiento de forma, de la sentencia de la Audiencia para que se celebrara nuevo juicio respecto a ese acusado.

   Señaladas nuevas fechas para el enjuiciamiento de Jose Manuel, el 23/6/2004 fue suspendido el juicio por incomparecencia de Andrés y el 8/5/2006, por la de Andrés y la de otro testigo. Por fín el 29/6/2006, se celebró la vista, a pesar de la oposición de la Defensa de Jose Manuel por la incomparecencia de Andrés .

   Para la localización de Andrés habían sido practicadas diligencias por la Guardia Civil y por la Dirección General de Policía, sin resultado. Y Gloria, antigua compañera de Andrés, aportó un supuesto certificado del Servicio Demográfico de la Comuna de Roma, Registro del Estado Civil, en que figura que Andrés había fallecido el 30/10/2004.

2. No nos hallamos ante el caso previsto en el número 5º del art. 850, pues Andrés había sobrepasado ya la situación de acusado, para incidir en la similar a la de testigo-coimputado.

   Ciertamente que, en relación con el número 1º de aquel artículo, la jurisprudencia equipara a los supuestos de no admisión de una prueba los de no suspensión para la práctica de la inadmitida; pero no cabrá apreciar tal vicio cuando una prueba que en principio apareciera como practicable pierda la probabilidad de ser llevada a cabo, de manera que la suspensión del juicio carezca de sentido jurisdiccional. Y, en el presente caso, no tanto por la noticia sobre la muerte del "testigo", noticia de dudosa fiabilidad, sino por el fracaso de los intentos para localizarlo, debe reputarse producto de una acertada ponderación el decidir no suspender el juicio.

   El motivo ha de ser desestimado.

3. Al amparo del art. 849.2º LECr. denuncia el recurrente, en el segundo motivo, error de hecho en la apreciación de la prueba. Cita algunos documentos y otros medios probatorios, para acabar aduciendo la violación del derecho a la presunción de inocencia reconocido en el art. 24.2 de la Constitución (CE ).

   De acuerdo con la doctrina jurisprudencial -véanse sentencias de 17/4/2006 y 27/4/1998, TS-, para que pueda ser estimado el motivo del art. 849.2º LECr ., en su interpretación estricta, es necesario que:

   1. se trate de documento, excepcionalmente pericia, que demuestre una equivocación en el fallo, b) que el documento tenga en su literalidad, sin necesidad de acudir a desarrollos argumentales más o menos complejos, fuerza suficiente para demostrar la equivocación en el factum, c) que la fuerza de ese documento no quede desvirtuada por otro medio probatorio, d) que la equivocación sea trascendente para el fallo.

   Cita el recurrente las sentencias de los Juzgados de lo social en que consta que Jose Manuel fue dado de alta, como trabajador, de oficio, por la Seguridad Social, y los documentos contractuales, en los que, salvo en las cartas de presentación, no consta la firma de Jose Manuel sino exclusivamente la de Andrés .

   Ninguno de esos documentos demuestra error del factum por contradicción o por omisión. Y, en cuanto a la presunción de inocencia, el Tribunal a quo expone los medios probatorios con que ha contado, sin que en su obtención o en su aportación al proceso, aparezca infracción de norma constitucional u ordinaria alguna.

   El factum por lo que concierne a los desarrollado bajo el enunciado "Hechos probados", no puede ser menoscabado en razón a la prueba documental.

4. En la casación el ámbito de control de la presunción de inocencia se extiende al examen sobre si:

   1. ha existido un mínimo de actividad probatoria de cargo, obtenida y aportada al proceso sin infracción de normas constitucionales u ordinarias, y b) en el curso ilativo de las inferencias, el cual ha de ser expuesto, no se han vulnerado pautas derivadas de la experiencia general, normas de la Lógica o principios o reglas de otra ciencia. Véanse sentencias de 30/4/2002 y 3/11/2005, TS. En el caso presente, lo que se plantea

   es el filtro de la racionalidad de las inferencias.

   Desde luego que la estafa requiere que la presunción de inocencia haya quedado enervada mediante la prueba de la existencia del ardid bastante encaminado a provocar el error, determinante, a su vez, del desplazamiento patrimonial en perjuicio del engañado o de un tercero, y con ánimo de lucro.

   Engaño que, por lo general, habrá de ser acreditado mediante indicios. Siendo los requisitos de la prueba indiciaria: a) pluralidad de hechos-base, salvo que se trate de uno solo pero de extraordinaria significación, b) que los hechos base estén directamente acreditados, c) que sean relevantes respecto al dato que se trate de probar, d) que se exponga la inferencia, e) que no haya irracionalidad en el curso lógico. Véanse sentencias de 5/9/2000 y 31/3/2004, TS.

5. Ahora bien, a lo largo de la jurisprudencia de esta Sala cabe advertir que, con diversas fundamentaciones, el elemento de engaño bastante ha quedado impregnado del criterio de autoprotección, excluyendo lo bastante del ardid cuando el sujeto transmitente no ha tomado las cautelas mínimas para salvaguardar la integridad del patrimonio; no cabe la protección penal del patrimonio frente al engaño si antes no se ha ejercido una autoprotección adecuada. Cuestión que ha de ser ponderada de acuerdo con las pautas sociales en la situación objetiva específica y en la situación relativa entre el que utiliza el ardid y el que transmite su patrimonio . Sin que ello llegue al exceso de desplazar al que transmite la carga de hacer frente a todas las circunstancias de la añagaza desplegadas en el ardid. Véanse sentencias de 30/5/2001, 9/10/2005, 11/11/2005, 30/1/2007 y 5/5/2007, TS.

6. En el ámbito del art. 899 LECr ., la lectura del acta del juicio oral lleva, sin menoscabar la exposición de hechos probados contenida en la sentencia, a poner de relieve algunos matices salientes.

   Jose Manuel carecía de formación empresarial y él mismo cayó en la maraña engendrada por Andrés

   , administrador único de las sociedades titulares de las empresas ideadas por Andrés, al que Jose Manuel suministró en balde cerca de veinte millones de pesetas; Jose Manuel había heredado de sus ascendientes y no había logrado superar el bachillerato. Declaraciones de Jose Manuel y de su hermano.

   Abelardo era contratado para encargado en una cadena de tiendas y había trabajado durante años en comercios; Pedro Enrique lo era para gerente del sector de prensa en una macrotienda y había trabajado en una editorial; Íñigo era contratado para director de administración o de franquicias y tenía experiencia como controlador de gestión; Tomás era contratado para administración y había ejercido como jefe de contabilidad durante diez años; ninguno de ellos llegó a ver establecimiento alguno de las empresas para las que eran contratados, antes de entregar el dinero que se les pedía. Declaraciones de los cuatro interesados.

   Atendidos esos matices no cabe inferir con arreglo a las pautas derivadas de la experiencia general que, en el caso particular, los profesionales que aportaban su dinero a empresas administradas por Andrés no pudieran detectar fácilmente que aquéllas carecían de base para que las inversiones tuvieran éxito en medida alguna, aunque sólo fuera mediante el reintegro de lo transmitido. No puede entenderse acreditado que en la relación de Jose Manuel con Abelardo, Pedro Enrique, Íñigo y Tomás, éstos ejercieran la autoprotección primaria de sus patrimonios y no puede darse por sentada la existencia de un engaño bastante en aquella relación (sin perjuicio de lo que sucediera con el administrador único, el experimentado Andrés ).

7. La falta de enervación de la presunción de inocencia respecto a un elemento esencial del tipo previsto en el art. 248, el causal engaño bastante, en la conducta de Jose Manuel determina la no inclusión de esa conducta en aquel artículo. El motivo tercero, en relación con el segundo en la faceta de presunción de inocencia, debe ser estimado. Y, con arreglo a los arts. 901 y 902 LECr ., se ha de declarar haber lugar al recurso, casar y anular la sentencia de la Audiencia, para dictar a continuación otra más ajustada a Derecho, mandar devolver el depósito que se haya constituido y declarar de oficio las costas del recurso.

   III.

   FALLO

   Que debemos declarar y declaramos haber lugar, por infracción de ley, al recurso de casación que ha interpuesto Jose Manuel contra la sentencia dictada, el 14/12/2006, por la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 1ª, en proceso por estafa; la cual sentencia se casa y anula para ser sustituida por la que a continuación se dicta. Se declaran de oficio las costas del recurso y devuélvase el depósito que haya sido constituido. Comuníquese la presente resolución, junto con la que a continuación se dicta, a la Audiencia Provincial de procedencia, con devolución de la causa que en su día remitió; interesando acuse de recibo para su archivo en el Rollo.

   Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos . Enrique Bacigalupo Zapater Luciano Varela Castro Siro- Francisco García Pérez

   SEGUNDA SENTENCIA

   En la Villa de Madrid, a trece de Julio de dos mil siete.

   En la causa Rollo Penal nº 15/2004, dimanante del Procedimiento Abreviado nº 15/2004 del Juzgado de Instrucción nº 8 de Madrid, seguida por delito continuado de estafa contra Jose Manuel, con dni NUM000, nacido el 30/7/1963 en Madrid, hijo de Leopoldo y Gloria, la Audiencia Provincial de Madrid, Sección Primera, dictó la Sentencia nº 480/2006, de fecha 14/12/2006, que ha sido casada y anulada por la dictada en el día de la fecha, por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, compuesta como se hace constar. Ha sido Ponente el Excmo. Sr. D. Siro-Francisco García Pérez.

1. Se aceptan los de la sentencia de la Audiencia, incluso la declaración de hechos probados con las matizaciones expuestas en la anterior sentencia de esta Sala.

1. Por los fundamentos expuestos en la anterior sentencia de esta Sala la conducta de Jose Manuel no puede ser comprendida en el art. 248.1º del Código Penal, ni en los 249, 350.6º y 74 ; y ese acusado debe ser absuelto del delito de estafa que se le imputaba.

Que debemos absolver y absolvemos a Jose Manuel del delito de estafa de que ha sido acusado; se declaran de oficio las costas de la instancia.

Déjense sin efecto las medidas de aseguramiento adoptadas respecto a Jose Manuel .

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos . Enrique Bacigalupo Zapater Luciano Varela Castro Siro-Francisco García Pérez

PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Siro Francisco García Pérez, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.