STS 709/2006, 21 de Junio de 2006

El Juzgado de Instrucción número 5 de Alicante instruyó Procedimiento Abreviado con el número 150/03 y, una vez concluso, fue elevado a la Audiencia Provincial de dicha capital que, con fecha 21 de diciembre de 2004 dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS: "Son -y así expresa y terminantemente se declaran- los siguientes:

Alejandro, mayor de edad y con antecedentes penales no valorables a efecto de reincidencia, en el año 2001 intervino como mandatario en la consecución de un número indeterminado de permisos de trabajo y residencia para súbditos extranjeros, lo que le hizo conocer a diversas personas que trabajaban en las dependencias oficiales encargadas de su tramitación, entre los que se encontraban el también acusado Héctor, mayor de edad y con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia y Jose Francisco, mayor de edad y sin antecedentes penales.

Como consecuencia de lo anterior y en virtud de un plan preconcebido, Alejandro, desde finales de dicho año 2001, y hasta que a primeros de marzo del año 2003 fue detenido, concertaba citas en bares o cafeterías de la localidad de Alicante, fundamentalmente con mujeres extranjeras en situación ilegal en España, que trabajaban en clubes de alterne ejerciendo la prohibición. Alejandro hacía creer a estas personas que era abogado para dar mayor apariencia de credibilidad a las gestiones que se ofrecía a realizar, que consistían en obtener, a cambio del pago de 300 o 350 euros, un documento sellado por las oficinas de extranjería que, según les decía, legalizaría su situación en España y garantizaría su no expulsión durante el plazo de un año.

Confiando en la regularidad y posibilidad de dicho ofrecimiento y una vez en el lugar convenido las súbditas extranjeras le proporcionaban copia del pasaporte y fotografías y casi siempre el primer acusado rellenaba las correspondientes solicitudes de permiso de trabajo y residencia, con sus datos de identidad, colocando una fotografía de la persona interesada en el único ejemplar cumplimentado que era firmado también por la solicitante dejando vacías las menciones referentes a los datos de la actividad y empleador.

Con dichas solicitudes Alejandro se desplazaba hasta las oficinas de extranjería sitas en la calle Campo de Mirrra de Alicante, mientras las mujeres los esperaban en el lugar antes referido o le acompañaban hasta la puerta de las citadas dependencias. En ellas prestó sus servicios como funcionario hasta el 1 de marzo de 2002, el acusado Héctor y desde esa fecha hasta marzo de 2003, el acusado Jose Francisco.

Una vez en la oficina de extranjería de la calle Campo de Mirra, y en virtud de un acuerdo previo entre Alejandro y los dos funcionarios acusados, uno de éstos, según quien se encontrara en la referida dependencia, procedía a estampar, de forma indebida, en el único ejemplar de solicitud que Alejandro presentaba dos sellos, uno rectangular de la Sección de Extranjería con la fecha de entrada en las oficinas, pero sin número de registro y otro redondo de la Subdelegación del Gobierno de Alicante sobre la fotografía. Este impreso así sellado era devuelto al acusado Alejandro, previo pago a Héctor o Jose Francisco de 100 o 150 euros.

A su vez Alejandro entregaba el impreso así sellado a las solicitantes previo pago de 300 o 350 euros asegurándoles que el mismo acreditaba que se había pedido el permiso de trabajo residencia y que las legalizaba administrativamente hasta la resolución del expediente.

En la oficina de extranjería no quedaba por tanto ninguno de los otros tres ejemplares que debían acompañar a la solicitud, ni la documentación acreditativa de los extremos consignados ni del cumplimiento de los requisitos reglamentariamente estipulados tales como el visado al corriente, certificado de antecedentes penales del país de origen cotejado por el consulado y contrato de trabajo.

Al no quedar constancia alguna en la oficina de extranjeros de la presentación de las referidas solicitudes no se tramitaban los expedientes de concesión de permiso de trabajo y residencia, que en cualquier caso serían denegados al carecer de la referida documentación y de las menciones esenciales.

Del resultado de las investigaciones practicadas ha resultado que Alejandro realizó tal conducta en unas 24 a 32 ocasiones junto con Héctor y en unas 75 a 97 con Jose Francisco.

Concretamente se ha podido determinar que la testigo protegida nº NUM000, así como Romeo, Andrea, Milagros, Daniela, María Dolores, Melisa y Estela, pagaron a Alejandro 350 euros de la forma anteriormente referida y reclaman su devolución, excepto Estela; Mariana pagó dicha cantidad pero no reclama, Luz abonó a Alejandro 300 euros y reclama su devolución, al igual que Marcelina que pagó 250 euros y Pedro Francisco le entregó 150 euros."[sic]

La sentencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: "FALLAMOS: Que debemos condenar y CONDENAMOS al acusado en esta causa Alejandro como autor responsable de un delito de CONTINUADO DE ESTAFA, de los arts. 248 y 249 en relación con el art. 74.2 del Código Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de TRES AÑOS DE PRISIÓN con su accesoria de suspensión del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, MULTA DE NUEVE MESES CON UNA CUOTA DIARIA DE SEIS EUROS y como autor de un delito continuado de COHECHO del art. 423.1 en relación con los arts. 420 y 74.1 del Código Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de CUATRO AÑOS DE PRISIÓN, con su accesoria de suspensión del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y MULTA DE MIL TRECIENTOS CINCUENTA EUROS. Igualmente se le condena al pago de dos cuartas partes de las costas procesales.

En vía de responsabilidad civil, Alejandro indemnizará a Romeo, Andrea, Milagros, Daniela, María Dolores, Melisa y, en 350 euros a cada ellas, a Luz en 300 euros, a Marcelina en 250 euros y a Pedro Francisco en 150 euros.

Que debemos condenar y CONDENAMOS al acusado en esta causa Jose Francisco, como autor penalmente responsable de un delito CONTINUADO DE COHECHO, de los art. 420 y 74.1 del Código Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de TRES AÑOS Y SEIS MESES PRISIÓN, con su accesoria de suspensión del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y MULTA DE MIL TRESCIENTOS CINCUENTA EUROS E INHABILITACIÓN ESPECIAL PARA EMPLEO DE FUNCIONARIO PÚBLICO POR CUATRO AÑOS Y SEIS MESES. Igualmente se le condena al pago de una cuarta parte de las costas procesales.

Que debemos y CONDENAMOS al acusado en esta causa Héctor, como autor penalmente responsable de un delito CONTINUADO DE COHECHO, de los arts. 420 y 74.1 del Código Penal , sin la concurrencia modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de DOS AÑOS Y SEIS MESES DE PRISIÓN, con su accesoria de suspensión del derecho a sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y MULTA DE TRESCIENTOS CINCUENTA EUROS E INHABILITACIÓN ESPECIAL PAR EMPLEO DE FUNCIONARIO PÚBLICO POR TRES AÑOS Y SEIS MESES. Igualmente se el condena la pago de una cuarta parte de las costas procesales.

Abonamos a dichos acusados todo el tiempo de privación de libertad sufrida por esta causa para el cumplimiento de la expresada pena de privación de libertad.

Aprobamos por sus propios fundamentos el auto de insolvencia de Alejandro que dictó el Juzgado Instructor, el auto de solvencia de Héctor y reclámese el Juzgado Instructor -previa formación, en su caso, por el mismo- la pieza de responsabilidad civil respecto a Jose Francisco.

Requiérase a los condenados Jose Francisco y Héctor al abono, en plazo de QUINCE DIAS de multa impuesta; caso de impago y de ser insolvente, cumpla el mismo la correspondiente responsabilidad personal subsidiaria del artículo 53 del Código Penal un arresto de un día por cada veinte euros o fracción dejada de abonar."[sic]

Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de ley e infracción de precepto constitucional, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las actuaciones y certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el rollo y formalizándose el recurso.

El recurso interpuesto por Jose Francisco se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACION: Primero.- Por infracción de Ley, con base en el núm. 1º del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en relación con el art. 5 de la L.O.P.J ., al haber cometido la Sentencia recurrida una vulneración del art. 24 de la Constitución que consagra la presunción de inocencia y del derecho a un proceso con todas las garantías, que ha sido infringido al no haber sido aplicado. Segundo.- Por infracción de Ley del núm. 1 del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por aplicar indebidamente los arts. 420 y 74.1 del Código Penal .

El recurso interpuesto por Alejandro se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACION: Único.- Por invocado por infracción de precepto constitucional al amparo de lo establecido en el artículo 5.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial , por vulneración del derecho fundamental a la Presunción de inocencia consagrado en el artículo 24.2 de la Constitución Española .

El recurso interpuesto por Héctor se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACION: Primero.- Por infracción del derecho a la presunción de inocencia del art. 24.2 de la C.E . ante la ausencia de prueba de cargo que acredite la participación del recurrente en los hechos por los que fue condenado. Segundo.- Por infracción de Ley, al amparo del art. 849.º de la LECRIM al aplicar indebidamente los art. 420 y 74.1 del Código Penal vigente . Tercero.- Por infracción de Ley del art. 849.2º de la Lecrim . por haber incurrido en error de hecho en la apreciación de las pruebas al amparo del art. 849.2 de la Lecrim .

Instruidas partes de los recursos interpuestos, el Ministerio Fiscal se opone a la admisión de los mismos y subsidiariamente los impugna y la parte recurrida solicita la inadmisión de los recursos; la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de la vista cuando por turno correspondiera. Y, hecho el señalamiento para la vista, se celebró la votación prevenida el día 15 de junio de 2006.

Los recurrentes, condenados por el Tribunal de instancia, como autores de un delito continuado de Cohecho, los tres, y Alejandro, además, por otro de Estafa continuada, a las penas respectivas de cuatro años de prisión y multa y tres años de prisión y multa, este último, tres años y seis meses de prisión y multa, Jose Francisco, y dos años y seis meses de prisión y multa, Héctor, plantean en sus Recursos tres diferentes cuestiones que pueden abordarse conjuntamente.

Así, en los motivos Primero y Único del Recurso de Alejandro y Primero de los de Jose Francisco y Héctor, con cita de los artículos 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial en relación con el 24 de la Constitución Española , se denuncia la vulneración de los derechos a la presunción de inocencia y a un proceso con garantías, al considerar que se han producido las condenas en ausencia de prueba bastante para ello.

En multitud de ocasiones, cuya cita explícita resulta ociosa por su reiteración, ha tenido ocasión de pronunciarse este Tribunal a propósito del concepto, naturaleza, eficacia y alcance procesal del derecho a la presunción de inocencia, consagrado en el artículo 24.2 de nuestra Constitución, que aquí se alega motivando, en su supuesta vulneración, la impugnación de la Resolución recurrida.

No obstante, de tan copiosa y pormenorizada doctrina acerca de la presunción de inocencia aquí invocada, sí hemos de resaltar: a) que se trata de un derecho fundamental que toda persona ostenta y, en cuya virtud, ha de presumirse inicialmente inocente ante las imputaciones que contra ella se produzcan en el ámbito de un procedimiento de carácter penal o, por extensión, de cualquiera otro tendente a la determinación de una concreta responsabilidad merecedora de cualquier clase de sanción de contenido aflictivo; b) que presenta una naturaleza "reaccional", o pasiva, de modo que no precisa de un comportamiento activo de su titular sino que, antes al contrario, constituye una auténtica e inicial afirmación interina de inculpabilidad, respecto de quien es objeto de acusación; c) pero, por el contrario y así mismo, que tal carácter de interinidad, o de presunción "iuris tantum", es el que posibilita, precisamente, su legal enervación, mediante la aportación, por quien acusa, de material probatorio de cargo, válido y bastante, sometido a la valoración por parte del Juzgador y desde la inmediación, de la real concurrencia de esos dos requisitos, el de su validez, en la que por supuesto se ha de incluir la licitud en la obtención de la prueba, y el de su suficiencia para producir la necesaria convicción racional acerca de la veracidad de los hechos sobre los que se asienta la pretensión acusatoria; y d) correspondiendo, en definitiva, a este Tribunal, en vía casacional y tutela del derecho de quien ante nosotros acude, la comprobación, tanto de la concurrencia de los referidos requisitos exigibles a la actividad probatoria, como de la corrección de la lógica intrínseca en la motivación sobre la que la Resolución impugnada asienta su convicción fáctica y la consecuente conclusión condenatoria.

Pero todo ello por supuesto sin que, en ningún caso, resulte permisible que nuestra actividad se inmiscuya en la función estrictamente valorativa de la prueba, que corresponde, en principio, a la soberanía del Tribunal "a quo".

A la luz de los anteriores presupuestos, en el presente caso se advierte que la Audiencia sí dispuso, en realidad, de material probatorio, susceptible de valoración, tal como el constituido, esencialmente, por las declaraciones testificales y de los propios acusados, así como la documental obrante en las actuaciones.

Elementos acreditativos completamente lícitos en su producción, obtenidos con estricto cumplimiento de los principios rectores de nuestro sistema de enjuiciamiento penal y, por consiguiente, susceptibles de valoración por la Audiencia que, a su vez, razona suficientemente la convicción que alcanza tanto respecto de la realidad histórica de los hechos que declara como probados, como acerca de la conclusión condenatoria con enervamiento del derecho a la presunción de inocencia que a los recurrentes ampara.

En cuanto a Alejandro, las pruebas son concluyentes, tanto a la vista de lo que declararon las personas que fueron víctimas de su conducta ilícita y que, por ello, directamente contactaron con él, como de la documental disponible y de lo ocupado con motivo del registro de su domicilio, que constituía diverso material utilizable en la confección de los supuestos "permisos de residencia", además de sus propias manifestaciones, en reconocimiento de su responsabilidad en los hechos enjuiciados, prestadas en sede policial y luego ratificadas ante el Juez de Instrucción, si bien, posteriormente en el acto del Juicio, se retractara de ellas, lo que, como sabemos, no impide al Juzgador entrar a valorar, ante esas contradicciones, cuál ha de merecerle un crédito superior.

Mientras que por lo que se refiere a los otros dos recurrentes estamos ante un caso clásico de probanza de los hechos y de su autoría, a través de la declaración del coimputado, como prueba principal.

Como ya hemos dicho, y con base fundamentalmente en la prueba testifical y documental practicada, no cabe duda respecto de la existencia del delito de Cohecho.

Otra cosa será, sin embargo, la prueba de la concreta participación de los recurrentes en ese hecho ilícito, ya que ellos niegan haber sido los funcionarios que sellaban las irregulares e incompletas solicitudes presentadas por Alejandro, a fin de otorgarlas cierta apariencia de validez administrativa.

A este respecto, la atribución de esa autoría, fundada en la exclusiva base de lo declarado por un coimputado, precisa, como sobradamente sabemos y de acuerdo con la doctrina constitucional tanto como con la de esta misma Sala, de datos de carácter objetivo, que sirvan de suficiente corroboración de la veracidad del dicho del coimputado. ( SsTS de 11 de Noviembre de 2002, 26 de Noviembre de 2003 o de 7 de Noviembre de 2005 entre muchas otras). Hay que señalar, no obstante, que esa exigencia nunca podrá llegar a suponer la necesaria existencia de otro material probatorio acreditativo de lo acontecido, pues entonces no resultaría precisa la declaración del coimputado, resultando ociosa, por tanto, cualquier polémica al respecto.

Lo cierto es que, en el caso que nos ocupa, tales datos corroboradores sí que existen, y son expresamente mencionados por la Audiencia.

Se trata del hecho, debidamente probado por las declaraciones de testigos comparecientes al acto del Juicio oral, de que, a pesar de que los recurrentes negasen conocerse más allá de la circunstancia de haberse visto en la oficina pública en la que dos de ellos prestaban sus servicios, la realidad es que Alejandro mantenía una relación de amistad y contacto con Jose Francisco y Héctor, habiendo llegado a entregar, en presencia de una testigo, un jamón de "pata negra" al primero y siendo visto en compañía del segundo por la vía pública, por otra de las víctimas.

Como ya se dijo, tales extremos no suponen, por supuesto, prueba suficiente de la participación delictiva, pero sí que son bastantes para ofrecer una cobertura objetiva a la inicial declaración inculpatoria de Alejandro que, por ello, ha merecido el crédito suficiente para sustentar, sobre ella, una conclusión condenatoria.

Procediendo, por tanto, la desestimación de los tres motivos.

El motivo Tercero del Recurso de Héctor afirma la existencia de un error en la valoración de la prueba llevada a cabo por el Tribunal de instancia ( art. 849.2º LECr ), que consistiría en la indebida valoración del contenido del Acta del Juicio oral y, en concreto, de las declaraciones que en ella constan.

Y es cierto que el apartado 2º del artículo 849 de la Ley de ritos penal califica como infracción de Ley, susceptible de abrir la vía casacional, a aquel supuesto en el que el Juzgador incurra en un evidente error de hecho, al no incorporar a su relato fáctico datos incontestablemente acreditados por documentos obrantes en las actuaciones y no contradichos por otros medios de prueba, lo que revelaría, sin lugar a dudas, la equivocación del Tribunal en la confección de esa narración.

Tal infracción, en ese caso, sin duda sería grave y evidente. Y, por ello, se contempla en la Ley, a pesar de constituir una verdadera excepción en un régimen, como el de la Casación, en el que se parte de que, en principio, todo lo relativo a la concreta función de valorar el diferente peso acreditativo del material probatorio disponible corresponde, en exclusiva, al Juzgador de instancia.

Pero precisamente por esa excepcionalidad del motivo, la doctrina jurisprudencial es significadamente exigente con el necesario cumplimiento de los requisitos que pueden conferirle prosperabilidad ( SsTS de 23 de Junio y 3 de Octubre de 1997, por citar sólo dos ).

Y así, no cualquier documento, en sentido amplio, puede servir de base al Recurso, sino que el mismo ha de ser "literosuficiente", es decir, que haga prueba, por sí mismo, de su contenido, sin necesidad de otro aporte acreditativo ni valoración posterior (1 y 18 de Julio de 1997, por ejemplo).

Igualmente, en este sentido, la prueba personal obrante en los Autos, declaración de acusados y testigos e incluso los informes periciales en la mayor parte de los casos, por muy "documentada" que se encuentre en ellos, no alcanza el valor de verdadero "documento" a estos efectos casacionales ( SsTS de 23 de Diciembre de 1992 y 24 de Enero de 1997, entre muchas otras). Por otra parte, la contradicción ha de referirse a un extremo esencial, de verdadera trascendencia en el enjuiciamiento, de forma que, sustituido el contenido de la narración por el del documento o completada aquella con éste, el pronunciamiento alcanzado, total o parcialmente quede carente de sustento fáctico. Y además no ha de venir, a su vez, enfrentada al resultando de otros medios de prueba también disponibles por el Juzgador, que justificarían la decisión de éste, en el ejercicio de la tarea valorativa que le es propia, de atribuir, sin equivocación al menos evidente, mayor crédito a aquella prueba que al contenido del documento (SsTS de 12 de Junio y 24 de Septiembre de 2001 ).

En definitiva, no se trata de que los documentos a los que se alude pudieran dar pié, ocasionalmente, a unas conclusiones probatorias distintas de las alcanzadas por el Tribunal de instancia, sino de que, en realidad, se produzca una contradicción insalvable entre el contenido de aquellos, de carácter fehaciente e inevitable, y las afirmaciones fácticas a las que llega la Sentencia recurrida, de modo tal que se haga evidente el error de éstas, que no pueden apoyarse en otras pruebas, de la misma fuerza acreditativa, que desvirtúen válidamente la eficacia de aquellos documentos.

A partir de estas premisas, el motivo en el presente supuesto claramente aparece como infundado, ya que, no sólo carece inicialmente del carácter de literosuficiencia el documento designado como revelador del error, sino que, además, las conclusiones fácticas alcanzadas por la Audiencia se asientan, como ya dijimos en nuestro anterior Fundamento, en pruebas plenamente válidas que contradicen las afirmaciones de los recurrentes que lo que realmente persiguen, por tan incorrecta vía, en sus motivos, no es sino manifestar su discrepancia, lógicamente parcial e interesada, respecto del fundado, imparcial y razonable criterio de los Jueces "a quibus".

Por consiguiente, también este motivo ha de seguir idéntico destino desestimatorio que los tres anteriores.

Y, finalmente, los motivos Segundos de los Recursos de Jose Francisco y Héctor, sostienen el error de Derecho ( art. 849.1º LECr ), por indebida aplicación de los artículos 420 y 74.1 del Código Penal , que describen el delito continuado de Cohecho, ya que se afirma la ausencia de los elementos constitutivos de tal infracción, objeto de condena para ambos recurrentes.

El cauce casacional aquí utilizado, de acuerdo con numerosísimos pronunciamientos de esta Sala, supone la comprobación por este Tribunal de Casación de la correcta subsunción de los Hechos declarados probados en los preceptos de orden sustantivo que integran el ordenamiento penal.

Pero esa labor ha de partir de un principio esencial, cual es el de la intangibilidad de la narración de Hechos llevada a cabo por el Tribunal de instancia, a partir de la convicción que por el mismo se alcanza acerca de la realidad de lo acontecido, como consecuencia de la valoración del material probatorio disponible, que le es propia con exclusividad.

En este sentido, es clara la improcedencia también de los motivos, puesto que la descripción narrativa del relato sobre el que se asienta el pronunciamiento de la Audiencia es de sobra bastante e idónea para alcanzar su conclusión condenatoria respecto de la existencia de un delito de Cohecho consistente en el pago a los recurrentes, funcionarios públicos, de diversas cantidades a fin de que confeccionasen documentos que pretendidamente facultaban a sus destinatarios para la permanencia temporal en nuestro país.

En realidad, los Recursos parten, en este punto, de los Hechos que consideran deberían haberse declarado probados tras las correcciones derivadas de la prosperabilidad de los motivos anteriores.

No sólo la desestimación de aquellos condiciona definitivamente la de éste, sino que hay que coincidir con el criterio de la Audiencia, en el sentido de que nos encontramos, en realidad, ante el referido delito objeto de condena, a la vista tanto del relato de hechos como de las pruebas que lo sustentan.

Por tales razones, de nuevo estamos ante sendos motivos que han de ser desestimados y, con ellos, la integridad de los Recursos analizados.

A la vista de la conclusión desestimatoria de la presente Resolución y de acuerdo con el artículo 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , deben serles impuestas a los recurrentes las costas ocasionadas por sus Recursos.

En su consecuencia, vistos los preceptos mencionados y demás de general aplicación al caso,

III.