STS 66/2009, 4 de Febrero de 2009
| Jurisdicción | España |
| Número de resolución | 66/2009 |
| Emisor | Tribunal Supremo, sala segunda, (penal) |
| Fecha | 04 Febrero 2009 |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a cuatro de Febrero de dos mil nueve
En el recurso de casación por infracción de ley, que ante Nos pende, interpuesto por el acusado Cosme, contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Tercera, que le condenó por delito continuado de estafa, los Excmos. Sres. Magistrados componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que arriba se indican se han constituído para votación y fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. José Ramón Soriano Soriano, siendo también parte el Ministerio Fiscal, habiendo comparecido como recurridos la acusación particular D. Carlos y Dª Aurora, representados por la Procuradora Sra. Moral García y estando el recurrente Cosme, representado por la Procuradora Sra. Sánchez Rodríguez.
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- El Juzgado de Instrucción nº 7 de Barcelona, incoó Procedimiento Abreviado con el número 55/2007 (antes Diligencias Previas nº 301/2004) contra el acusado Cosme y una vez concluso se remitió a la Audiencia Provincial de Barcelona, cuya Sección Tercera con fecha veinticuatro de abril de dos mil ocho dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:
"Se declara probado que el acusado Cosme, mayor de edad y ejecutoriamente condenado, entre otras, por sentencia firme de fecha 30 de enero de 2004 a la pena de tres años y seis meses de prisión, como autor de un delito de estafa, con ánimo de obrener un inmediato beneficio económico, urdió la siguiente trama:
A principios del año 2003 publicó en distintos periódicos, entre ellos, en el diario "La Vanguardia" un anuncio en el que ofrecían elevados intereses a cambio de una previa inversión económica, reclamo que fue leído por el matrimonio formado por Aurora y Carlos, que decidieron ponerse en contacto con el acusado.
Cosme convocó al mencionado matrimonio a una reunión en un inmueble sito en la c/ Tuset nº 15 de Barcelona, indicando que allí se encontraba el domicilio social de su empresa "BCN XALER CONSULTING, S.L.".- En la entrevista mantenida, el acusado les informó de que la operación consistía en invertir en el sector de los locales de alterne, proporcionándoles un dossier informativo y asegurando unos intereses muy actractivos, de forma que sí le entregaban 12.020 euros, obtendrían un interés del 40% anual, garantizando el capital mediante la emisión de una letra de cambio y los intereses con la entrega de doce recibos de 400,66 euros. Planteada así la operación, Aurora y Carlos, viendo totalmente garantizada la misma y confiando, ante la existencia de unas oficinas abiertas al público y de los dossieres que les fueron entregados, en la seriedad del acusado, en fecha 19 de Marzo de 2003, formalizan el contrato, entregando a éste la cantidad de 12.020 euros, cuya devolución les fue garantizada con las indicadas letra cambiaria y recibos. El acusado procedió al pago de los tres primeros recibos, correspondientes a los intereses, con lo cual, el matrimonio inversor reforzaron su confianza en el negocio, de forma que, cuando el acusado les propuso realizar una nueva inversión de otros 12.020 euros en las mismas condiciones que en el primer contrato, aceptaron de inmediato, firmando un nuevo contrato de fecha 22 de mayo de 2003, tras el que se entregaron los 12.020 euros. Tras pagar el acusado la primera de las mensualidades de 400,66 euros, dejó de abonar cantidad alguna hasta el mes de octubre de 2.003, en el que, tras las presiones del matrimonio inversor, realizó un ingreso en su cuenta de 400,66 euros, no volviendo los señores Aurora y Carlos a tener más noticias del acusado, dado que éste abandonó sus oficinas.
El acusado al tiempo de los hechos era administrador de la empresa "BCN XALER CONSULTING, S.L.".
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- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:
"FALLAMOS: Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS al acusado Cosme como autor responsable de un delito continuado de estafa, precedentemente definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a la pena de DOS AÑOS DE PRISIÓN y MULTA DE OCHO MESES CON UNA CUOTA DIARIA DE SEIS EUROS con la responsabilidad personal subsidiaria prevista en el artículo 53 para caso de impago, a las accesorias de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y al pago de las costas procesales incluídas las generadas por la acusación particular.
Por vía de responsabilidad civil abonará a los perjudicados Aurora y Carlos en la suma de 22.036,70 euros más 12,27 euros con los intereses leglaes como indemnización de perjuicios. Declaramos la insolvencia de dicho acusado aprobado el auto que a este fin dictó el Juzgado instructor en el ramo correspondiente.
Para el cumplimiento de la pena que se impone declaramos de abono todo el tiempo que haya estado privado de libertad por la presente causa, siempre que no le hubiera sido computado en otra.
Debemos CONDENAR Y CONDENAMOS a la mercantil BCN XALER CONSULTING, S.L, en su condición de responsable civil subsidiaria el pago de las cantidades señaladas para el acusado.
Notifíquese que contra la presente resolución cabe interponer recurso de casación por infracción de ley o por quebrantamiento de forma, dentro del plazo de cinco días".
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- Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de ley por el acusado Cosme, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose dicho recurso.
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- El recurso interpuesto por la representación del acusado Cosme, se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN: Primero.- Por infracción de ley, al amparo del art. 849-1º de la L.E.Criminal, basado en la no aplicación del art. 131 del Código Penal (prescripción). Segundo.- Por infracción de ley, al amparo del art. 849 nº 1º de la L.E.Criminal, basado en la aplicación indebida de los arts. 248, 249 y 250.3 del Código Penal. Tercero.- Por infracción de ley, al amparo del nº 1º del art. 849 de la L.E.Criminal, basado en la aplicación indebida del art. 250.3 del Código Penal.
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- Instruído el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto pidió la inadmisión de todos los motivos alegados en el mismo, igualmente dado traslado a la parte recurrida se opuso a la admisión de dicho recurso; la Sala lo admitió a trámite y quedaron conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.
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- Hecho el correspondiente señalamiento, se celebró la votación y fallo del presente recurso el día 22 de Enero del año 2009.
Por infracción de ley, al amparo del art. 849-1º L.E.Cr. el recurrente entiende en el primer motivo que formula que fue indebidamente inaplicado el art. 131 C.P., al haberse producido una paralización del procedimiento superior a 3 años.
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Al extractar el motivo refiere los distintos hitos por los que ha discurrido el procedimiento, según se reflejan en el fundamento primero de la combatida, estableciendo como lapso interruptivo el que va desde el día 9 de noviembre de 2004, fecha en que se presentó por la defensa del acusado el escrito de defensa (folio 177) hasta la fecha de celebración del juicio que tuvo lugar el 11 de marzo de 2008, transcurrido con creces el término de 3 años exigibles para la prescripción.
Las actuaciones practicadas entre estos dos momentos, no tuvieron capacidad interruptiva, ya que se trataba de resoluciones de puro trámite e intrascendentes.
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Lo primero que se echa de ver en el planteamiento del motivo es que sin razón alguna (o quizás en la confianza de que fuera estimado el motivo tercero) el recurrente parte de que el término prescriptivo del delito que ha cometido es de tres años, es decir, da por hecho que se ha aplicado (o se debió aplicar) el art. 249, cuando es el 250.1.6º C.Penal el que sustenta la condena impuesta.
Así pues, aunque se admitiese que el procedimiento ha estado interrumpido durante tres años y cuatro meses, la infracción no habría prescrito. Con ello el motivo debería darse por rechazado en atención al cauce procesal que se utiliza que obliga a respetar en su integridad los hechos probados, claramente subsumibles en el art. 250 del C. Penal, como impone el art. 884-3 L.E.Cr.
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Sólo a efectos retóricos cabría decir que en el caso concernido se habría producido también la interrupción por actos procesales de impulso del órgano judicial, que impedirían la prescripción de tres años.
Es de sobra conocida la doctrina de esta Sala sobre las diligencias inocuas o intranscendentes para interrumpir el plazo prescriptivo y en tal sentido se hace referencia a la inanidad, verbigracia, de la expedición de testimonios o certificaciones, personaciones, reposición de actuaciones, órdenes de busca y captura, requisitorias, etc. etc. y todas aquellas decisiones en general que no repercutan en la efectiva prosecución del proceso hasta la celebración del juicio oral, "providencias de relleno" se suelen llamar vulgarmente.
Sin embargo existieron actuaciones judiciales relevantes en el periodo que el recurrente califica de inactivo procesalmente, con virtualidad interruptiva de la prescripción, dado su inequívoco contenido material o sustancial. Éstas fueron la decisión del órgano jurisdiccional de admisión o rechazo de pruebas (véase S.T.S. nº 1486/2004, de 7 de septiembre ) y el señalamiento del juicio oral, disponiendo de todo lo necesario para que éste tuviera lugar, aunque luego se variase la fecha y se procediera a un nuevo señalamiento.
Por último, como bien apunta el Fiscal, del lapso temporal de paralización debe excluirse el periodo en que la causa espera su turno para el señalamiento del día concreto para la vista pública, cuando por razones de fuerza mayor no es posible celebrar el juicio antes. La dilación exigida por la necesidad de ordenar el trabajo de un determinado órgano judicial, no debe computarse como tiempo de interrupción (véanse S.T.S. 19-1-81, 7-2-91, 19-12-91 confirmadas por la del T. Constitucional nº 79/2008 de 14 de julio ).
Por lo expuesto el motivo ha de decaer.
También por infracción de ley (art. 849-1º L.E.Cr.) en el correlativo ordinal se estiman indebidamente aplicados los arts. 248, 249 y 250.3 C.Penal.
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En particular el recurrente considera que no han concurrido los elementos configuradores del engaño, negando que desplegara una acción engañosa concurrente o precedente, como ratio essendi del delito de estafa.
Es necesario que el error provocado en el sujeto pasivo no sea burdo, fantástico o inaccesible y en este caso, si se presume que medió un negocio jurídico criminalizado, no puede afirmarse gratuitamente tal calificativo, dada la dificultad de distinguir el dolo civil y el penal; a lo sumo podría hablarse de un dolo surgido a posteriori (dolo subsequens).
En definitiva entiende que el supuesto engaño no fue bastante o suficiente, ni se produjo error esencial en los terceros ya que saben que el préstamo se iba a invertir en un negocio productivo relacionado con la prostitución.
Por último nos dice que no concurió ánimo de lucro, ya que lo único que pretendía era disponer de medios materiales para consolidar la viabilidad de los negocios, lo que reconducía el supuesto de un simple incumplimiento contractual.
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El término normativo referido a la suficiencia del engaño y al ánimo de lucro, junto con el propósito de incumplimiento que el recurrente estima inexistentes en la conducta del sujeto, deben ser inferidos, como todos los propósitos, intenciones, deseos o designios que guían el proceder de un sujeto, del conjunto de elementos probatorios de orden objetivo obrantes en la causa, que legítimamente pueden y deben actuar como premisa mayor de un juicio de valor o inferencial que debe hacer el órgano jurisdiccional.
La corrección del juicio lógico deductivo, excede de lo puramente fáctico, para instalarse en la convicción del Tribunal, que debe motivarse y por ende es susceptible de ser revisada en casación desde una perspectiva jurídica, e incluso con posibilidad de ser sustituída tal convicción por otro entendimiento de las pruebas, siempre que el realizado por el juez "a quo" sea absurdo, arbitrario o ilógico. La inexistencia de la intencionalidad atribuida al sujeto puede combatirse por la vía de la motivación (art. 120-3, 24-1º y 9-3 C.E.) o bien a través de la aplicación de la Ley penal, en el juicio subsuntivo, si falta el elemento subjetivo del delito (art. 849-1º L.E.Cr.).
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En nuestro caso nos hallamos ante un negocio jurídico criminalizado de préstamo, el cual en su apariencia externa constituye un auténtico negocio civil o mercantil, que se utiliza como instrumento para perpetrar una defraudación, ya que objetivamente ninguna diferencia se encontraría con los negocios civiles regulares, situándose la nota distintiva precisamente en ese ánimo o propósito antecedente de obtener un beneficio, con un incumplimiento calculado de las obligaciones del sujeto activo, a la vez que cuenta con el cumplimiento de la parte contraria que resulta perjudicada al realizar las prestaciones que le demanda el contrato.
El acusado en su argumentación trata de entremezclar conceptos, considerando que más que un préstamo, que lo era, lo que pretendían los perjudicados era participar en un negocio relacionado con la prostitución. Esa sería la añagaza del recurrente, que surtió efecto en los perjudicados, convencidos de que en ese oscuro mundo de la alegal actividad de la prostitución se suelen obtener pingües beneficios, o por lo menos esa es la convicción social en un negocio caracterizado por el oscurantismo.
Pero los ofendidos no pretendían participar en ese negocio, sino que la entrega de las cantidades en simple préstamo tenía su plazo de devolución, a través de una letra de cambio y el pago de los intereses, mediante unos recibos firmados mensualmente.
En definitiva podemos afirmar que los engañados no participaban en ese negocio, pero el ardid del acusado era convercerles de que el 40 % de los intereses era normal, teniendo en cuenta la actividad a la que iba a destinar el importe recibido.
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El engaño fue bastante y suficiente, así como el propósito previo de incumplir por parte del acusado (voluntad de engañar y ánimo de lucro) y el Tribunal de instancia lo dedujo de una serie de pruebas aplastantes (testimonio de ofendidos, del acusado y prueba documental) en las que se ponía de manifiesto los siguientes hechos:
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el proyecto de realizar obras de mejora en el negocio, jacuzzi, publicidad de las casas de relax, etc. no ha podido acreditarlo ni documental ni testificalmente, cuando de haberse producido una inversión real hubiera sido sumamente fácil demostrarlo.
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a preguntas de la acusación el acusado identificó su firma en los contratos, reconociendo que la empresa Xaler Consulting, de la que era administrador, no disponía de patrimonio y sin embargo remite a los testigos un dossier con todas las sociedades y locales en los que supuestamente se realizaba la inversión.
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por averiguaciones posteriores se pudo comprobar que tales locales o no existían o no estaban destinados al "relax" o simplemente estaban vacíos.
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el acusado adujo en su defensa que existían otros inversores (12 o 15) que habían percibido la devolución de su inversión, afirmación que en absoluto pudo probar.
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concluyó su declaración afirmando que no recordaba donde había invertido el dinero de los querellantes.
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el acusado, descubierto el fraude, huyó de donde debía encontrarse la sede de su negocio, e incluso en la presente causa estuvo en rebeldía.
Con todo este bagaje de datos, puestos de relieve por la sentencia recaída (pag. 9 y 10) no es difícil concluir que existió engaño capaz de inducir a error, provocando una puesta en escena, encaminada a embaucar a una persona medianamente avispada, que determinó el desprendimiento de una importante cantidad de dinero que el acusado hizo propia, objetivo último de toda la trama montada.
El recurrente nunca quiso ni intentó cumplir con su obligación. No nos hallamos ante ningún incumplimiento contractual "subsequens" o sobrevenido, sino ante un montaje, especialmente cuidado, que constituyó la añagaza o señuelo frente a la víctima, que terminaría reportándole un lucro, o lo que es lo mismo, el acusado montó una sugestiva ambientación que indujo a error a los perjudicados.
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Por último debe quedar sentado que cuando se afirma que el acusado no pudo acreditar las manifestaciones hechas, a pesar de que le había resultado fácil hacerlo, no se está produciendo una inversión de la carga de la prueba, que sigue siendo de la incumbencia de las partes acusadoras, sino una aplicación de la doctrina del caso Murray del Tribunal Europeo de Derechos Humanos (sentencia 8-febrero-1996), según la cual, cuando existen pruebas de cargo suficientemente serias que acrediten la realización de un acto delictivo, la ausencia de una explicación alternativa por parte del acusado, cuando le podía resultar cómodo y fácil hacerlo por hallarse en inmejorable situación para aportarla, puede tenerse en cuenta como un dato de refuerzo a la prueba incriminatoria.
El motivo, por todo lo afirmado, debe decaer.
El último motivo, también canalizado como corriente infracción de ley a través del art. 849-1º L.E.Cr. estima indebidamente aplicado el art. 250.1.3º C.Penal.
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El tribunal de instancia aprecia la cualificación de letra de cambio, en tanto actuó como ingrediente en las relaciones engañosas entabladas entre acusado y víctima, cuando en realidad el subtipo halla su razón de ser -argumenta el recurrente- en una mayor seguridad para el cobro de los importes que el documento mercantil establece, pero la letra no fue determinante para el otorgamiento del contrato de préstamo y mucho menos actuó como "conditio sine qua non" del mismo. La propia querella expresa que lo decisivo de la inversión fue el atractivo interés pactado, nada menos que el 40 % anual, sobre el capital aportado. Era pues el alto interés o rentabilidad de los ahorros de los querellantes el aliciente para concertar el contrato de préstamo que no la letra de cambio.
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El perjudicado por el delito afirma en juicio que "sin letra de cambio no hubiera firmado" o mejor "cree que no habría firmado". Lógicamente es una hipótesis y también esta Sala cree que exacerbó más de lo normal la influencia de la letra en el engaño, pero aún así, el legislador no precisa que la letra constituya el elemento determinante del mismo, sino que simplemente exige que intervenga tal título valor en los negocios falaces, en cuanto puede coadyuvar a una supuesta garantía o seguridad en el cumplimiento de lo pactado.
En nuestro caso es indudable que el acicate o primer impulso para desprenderse de los bienes era el alto interés ofrecido, pero también había que ponderar que esa atractiva oferta no llegara a buen término, y en este último aspecto es indudable que un título valor legalmente constituido atribuye sin ningún género de dudas un mayor rigor ejecutivo a nivel judicial, caso de incumplimiento y tal circunstancia pudo influir, siquiera sea de modo secundario en la decisión de desprenderse del dinero.
No cabe duda que el efecto cambiario poca relevancia iba a tener en caso de insolvencia, pero ese aspecto fue debidamente cubierto por la escenificación o sugerente ambientación que desplegó el acusado, tratando de hacer creer que manejaba un negocio de alto alcance, de forma que era difícil dudar de la solvencia referida a unos miles de euros.
El Código Penal sólo exije que el delito de estafa se realice interviniendo un cheque, pagaré o letra de cambio en blanco o negocio ficticio cambiario, circunstancia conocida por el embaucador y el engañado y como tal documento, no cabe duda que alguna garantía puede añadir a lo pactado. En este caso no fue determinante para la celebración del contrato, pero sí para cubrir posibles incidencias de la ejecución del mismo, más garantizadas con la letra aceptada, pero eso sí, partiendo de la falsa realidad económica (solvencia patrimonial) que fue presentada a los ojos de los contratantes de buena fe. Esa circunstancia se produjo y la cualificación puede y debe operar.
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Desde otra perspectiva el Mº Fiscal hace notar la inutilidad del motivo, porque aunque no se aplicase el art. 250.1.3 C.Penal, el tribunal de instancia no impuso correctamente la pena, desconocedor del acuerdo no jurisdiccional de esta Sala de 30 de octubre de 2007 (lógico dada su novedad) y que habría determinado la aplicación de la pena del art. 249 C.Penal en su mitad superior, es decir, de 1 año y 9 meses a 3 años, ya que las dos conductas ejecutadas en continuidad delictiva no tuvieron reflejo en la pena al no generar un nuevo marco penológico, como hubiera ocurrido cuando por razón de la cuantía económica varias faltas pasan a ser delito o varias apropiaciones determinantes de un delito básico (art. 249 C.P.) pasan a formar uno cualificado (art. 250.1.6 C.P.). En nuestro caso la pena hubiera sido igual computando una infracción o dos, antes del acuerdo; después de él es posible aplicar la continuidad delictiva e imponer la pena en su mitad superior, pudiendo llegar a la mitad de la pena inmediatamente superior en grado (art. 74 p. 1 y 2º C.Penal ).
Consiguientemente impuesta la pena de 2 años por aplicación del art. 250.1.3 C.Penal, esta Sala considera que no se ha cometido ningún error iuris en el juicio de subsunción realizado por el Tribunal provincial.
El motivo se desestima.
La desestimación del recurso hace que deba imponerse las costas del mismo al recurrente de conformidad al art. 901 L.E.Criminal.
III.
Que debemos DECLARAR Y DECLARAMOS NO HABER LUGAR al recurso de casación interpuesto por la representación del acusado Cosme, contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Tercera, con fecha veinticuatro de abril de dos mil ocho, en causa seguida al mismo por delito de estafa y con expresa imposición a dicho recurrente de las costas ocasionadas en su recurso.
Comuníquese esta resolución a la mencionada Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Tercera, a los efectos legales procedentes, con devolución de la causa.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Joaquín Giménez García Julián Sánchez Melgar José Ramón Soriano Soriano Manuel Marchena Gómez José Antonio Martín Pallín
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