STS 806/2006, 26 de Junio de 2006
| Ponente | SIRO FRANCISCO GARCIA PEREZ |
| ECLI | ES:TS:2006:5162 |
| Número de Recurso | 1611/2005 |
| Procedimiento | PENAL - APELACION PROCEDIMIENTO ABREVIADO |
| Número de Resolución | 806/2006 |
| Fecha de Resolución | 26 de Junio de 2006 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a veintiséis de Junio de dos mil seis.
Esta Sala, compuesta como se hace constar, ha visto el recurso de casación interpuesto contra la sentencia de la Audiencia Provincial de Valencia, Sección Segunda, de fecha 10 de Mayo de 2005. Han intervenido el Ministerio Fiscal, como recurrente Tomás, representado por el Procurador Sr. Calleja García y el recurrido Banco de Valencia, S.A., representado por la Procuradora Sra. Ruano Casanova. Ha sido ponente el magistrado Siro Francisco García Pérez.
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- El Juzgado de Instrucción nº 1 de Onteniente instruyó procedimiento abreviado 34/03 , por delito de estafa a instancia del Ministerio Fiscal y de la acusación particular ejercida por la mercantil "Banco de Valencia, S.A." contra el acusado Tomás y, lo remitió a la Audiencia Provincial de Valencia cuya Sección Segunda dictó sentencia en fecha 10 de mayo de 2005 con los siguientes hechos probados:
"1.- Se declara probado que, como consecuencia del acuerdo adoptado en la Junta Universal de accionistas de la mercantil "Dopali, S.A." de 13 de mayo de 1989, Tomás fue designado administrador único de la referida entidad, cuyo nombramiento se inscribió en el Registro Mercantil el 23 de mayo del mismo año.
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- Aprovechando las relaciones comerciales que hasta esa fecha había tenido el anterior administrador Gonzalo con la suscripción de la póliza sobre negociación bancaria de documentos y efectos mercantiles y determinación de saldo de cuentas desde el 2 de diciembre de 1988, Tomás suscribió una nueva póliza con el mismo objeto el 17 de julio de 1989, presentando para su descuento en la sucursal que el banco de valencia tiene en la localidad de Ontinyent determinados efectos. Conociendo que la situación de la mercantil empezaba a ser preocupante, decidió librar determinados recibos entre el 31 de agosto de 1989 y el 16 de noviembre de 1989, cuyos importes le fueron abonados por el Banco de Valencia, sin que respondieran a provisión o suministro de fondos, lo que se descubrió anstes las quejas formuladas por quienes aparecían como librados sin que hubieren suscrito la aceptación de los mismos, en los siguientes términos:
- Pagaré librado el 31 de agosto de 1989 contra el librado Silvio, por importe de 420.681 pesetas.
- Pagaré librado el 5 de septiembre de 1989 contra el librado Redial S.L., por importe de 325.810 pesetas.
- Pagaré librado el 6 de septiembre de 1989 contra el librado Juan Francisco, por importe de 421.610 pesetas.
- Pagarés librados el 7 de septiembre de 1989 contra Ceamar Distribuciones por importe de 371.250 pesetas y contra Distribuciones Fuentes S.L. por importe de 375.280 pesetas.
- Pagaré librado el 8 de septiembre de 1989 contra el librado Cornelio, por importe de 455.240 pesetas.
- Pagarés librados el 27 de septiembre de 1989 contra Sergio por importe de 381.402 pesetas y contra Iván por importe de 472.275 pesetas.
- Pagarés librados el 3 de octubre de 1989 contra Codecor por importe de 105.996 pesetas, contra Antonio Presencia Mallans por importe de 101.722 pesetas, contra Rosario por importe de 95.175 pesetas y contra Juan Luis por importe de 245.920 pesetas.
- Pagarés librados el 6 de octubre de 1989 contra Bernardo por importe de 110.075 pesetas, contra Hugo por importe de 74.112 pesetas, contra Ramón por importe de 112.326 pesetas, contra Cristina por importe de 75.795 pesetas, contra Luis Carlos por importe de 83.844 pesetas y contra Abelardo por importe de 81.725 pesetas.
- Pagaré librado el 16 de noviembre de 1989 contra el librado Distribuciones Guimar Angel Pichel, por importe de 85.988 pesetas.
De tantos librados, aparecen siete inexistentes o imaginarios, dos sin domicilio conocido y uno que niega la provisión.
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- La mercantil Dopali S.A entró en fase de liquidación desapareciendo como tal en el año 1990, motivando al Banco de Valencia a presentar la oportuna denuncia exigiendo las responsabilidades penales y civiles a que hubiera lugar el 4 de octubre de 1993.
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- En la tramitación de este procedimiento se advierte que:
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La petición de 5 de diciembre de 1994 (folio 229) se provee el 22 de enero de 1996 (folio 230);
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La contestación recibida en el mes de abril de 1996 (folio 243) se traslada a la parte contraria el 30 de septiembre de 1997 (folio 244);
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Los escritos presentados el 8 de octubre, 24 de octubre y 15 de noviembre de 1997 (folios 247, 248 y 257) merecen una providencia de trámite el 11 de abril de 1998 (folio 278);
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A partir del requerimiento que se efectúa al denunciado el 28 de julio de 1998 (folio 284) se ignora el paradero y actividades que hubieran merecido las actuaciones, hasta que son presentadas por D. Lorenzo, Oficial encargado del trámite en el Juzgado instructor, que las devuelve desde su domicilio en 18 de septiembre de 2002 (folio 285);
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El 29 de septiembre de 2003 se acuerda dar traslado a la defensa para la calificación de las actuaciones (folios 367 y 368), presentándose la misma el 4 de febrero de 2004 (folio 370)."
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- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:
"PRIMERO: Absolver a Tomás del delito de falsedad en documento mercantil del que venía acusado por la acusación particular.
Condenar a Tomás, como responsable en concepto de autor de un delito de estafa en cantidad de notoria importancia y con la concurrencia de la circunstancia atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas, a la pena de tres meses de arresto, con la accesoria de suspensión de todo cargo público y derecho de sufragio durante el tiempo de la condena.
Condenar a Tomás a que abone, en concepto de responsabilidad civil, al Banco de Valencia, S.A. la cantidad de veintiséis mil cuatrocientos veintiuno con ochenta y cinco euros (26.421,85 euros) como indemnización de perjuicios, con los intereses legales desde la admisión de la querella iniciadora de este procedimiento.
Condenar a Tomás al pago de la mitad de las costas de este procedimiento, incluidas las de la acusación particular, declarando de oficio la otra mitad.
Dedúzcase testimonio de las diligencias obrantes a los folios 285 a 287 de las actuaciones y de esta resolución, aún con anterioridad a su firmeza, trasladándolas al Excmo. Sr. Fiscal Jefe del Tribunal Superior de Justicia de esta Comunidad, a los efectos que procedan, atendido lo declarado en el hecho probado 4 y en los Fundamentos de derecho 1 y 7.
Para el cumplimiento de la pena privativa de libertad que se impone abonamos al acusado todo el tiempo que haya estado privado de libertad por esta causa, si no le hubiera sido abonado en otra.
Remítase al Instructor la pieza de responsabilidades pecuniarias, a fin de que sea debidamente terminada."
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- Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por el condenado que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
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- La representación del recurrente basa su recurso de casación en los siguientes motivos: Primero. Quebrantamiento de forma al amparo del artículo 850.1 de la LECrim , por consignarse en la sentencia hechos probados que implican la predeterminación del fallo, al recogerse en dicho apartado de la sentencia expresiones de naturaleza técnico-jurídica causales del fallo, ya que se indica en el párrafo segundo del relato fáctico que el acusado "conociendo que la situación de la mercantil empezaba a ser preocupante, decidió librar determinados efectos ... sin que respondieran la provisión o suministros de fondos". Segundo. Al amparo del artículo 849.1 y 2 de la LECrim . por infracción de normas sustantivas, en concreto los artículos 113 y 114 del Código Penal de 1.973, y 528 y 529 del Código Penal , con error en la valoración de la prueba y vulneración del derecho a la presunción de inocencia que recoge el artículo 24 de la Constitución , lo que también se alega al amparo del artículo 852 de la LECrim . Tercero. Al amparo del artículo 852 de la LECrim., por vulneración de preceptos constitucionales, infringiéndose el derecho a un juicio sin dilaciones indebidas, a la presunción de inocencia y a la tutela judicial efectiva, que recoge el artículo 24 de la Constitución, derechos constitucionales, cuya infracción le han causado al recurrente manifiesta indefensión.
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- Instruido el Ministerio Fiscal y parte recurrida del recurso interpuesto; la Sala lo admitió, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.
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- Hecho el señalamiento del fallo prevenido, se celebraron deliberación y votación el día 19 de junio de 2006.
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Al amparo del art. 850 -sic- 1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (LECr ) denuncia el recurrente la consignación en la sentencia de hechos probados que implican la predeterminación del fallo; lo que sitúa en el pasaje "conociendo que la situación de la mercantil empezaba a ser preocupante, decidió librar determinados efectos... sin que respondiera o provisión o suministro de fondos".
Dentro del subsistema procesal penal de España los arts. 248 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 142 LECr . imponen en la estructura de la sentencia un capítulo dedicado a la exposición de hechos probados; hechos que permitan, en otro capítulo, la calificación jurídica que, a su vez, conduzca al fallo. En consecuencia, que el factum lleve a la parte dispositiva que satisfaga la pretensión punitiva estimándola o desestimándola, no es un vicio sino una necesidad en la estructura de la sentencia.
Lo que el art. 851.1º , inciso último, trata de evitar es que, confundiendo hechos y calificación jurídica, se reemplace la descripción de aquéllos por tan sólo la calificación. Pero los términos y giros que señala el recurrente son incluibles en el más común de los lenguajes. El vicio achacado no se ha producido. Véanse sentencias de 19/5/2004 y 12/7/2004 , TS.
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En el motivo siguiente se refiere al recurso, citando los arts. 849.1 y 2 de la LECr , a la infracción de los arts. 131 y 132 del Código Penal (CP) de 1973 , en relación con los arts. 528 y 529-7º ; puesto que -dice- existe un evidente error en la apreciación de la prueba; y, en el último motivo, se hace referencia al art. 852 LECr , por vulneración del derecho a la presunción de inocencia y a la tutela judicial efectiva que recoge el art. 24 de la Constitución (CE )... "infringiéndose el art. 528 y la interpretación doctrinal que del mismo realiza el Tribunal Supremo". Tal mezcla de causas de impugnación podrá quedar simplificada, como veremos, si dilucidamos la cuestión que el recurrente plantea de la siguiente manera: "sin perjuicio de que el relato yerra en la apreciación de las pruebas... de dicho relato no puede afirmarse que se diera el engaño bastante para generar el error."
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La jurisprudencia de esta Sala señala como elementos constitutivos del delito previsto en el art. 248.1º CP (antes del art. 528, párrafo 1º, del Código Penal de 1973 ): a) un engaño precedente o concurrente y bastante para producir error esencial en el sujeto pasivo, b) que ese error sea determinante de una transmisión patrimonial por el sujeto pasivo, c) que esa transmisión genere un daño patrimonial al sujeto pasivo o a un tercero, d) dolo y ánimo de lucro en el sujeto activo. Véanse sentencias de 26/1/2005 y 17/1/2005 .
Suscitado el problema de si cabría apreciar esos elementos en el ámbito del contrato de descuento bancario, la Sala General de este Tribunal, en reunión del 28.2.2006, ha fijado que el contrato de descuento bancario no excluye el dolo de la estafa si la ideación defraudatoria surge en un momento posterior a la perfección del contrato durante su ejecución.
Ahora bien, no puede dejarse de tener en cuenta que nada refleja el factum que permita entender que, en el caso que relata, el contrato de descuento se apartara, en la póliza o fuera de ella, de la pauta derivada de la experiencia general, en orden a la práctica bancaria, sobre que: a) los bancos admiten, para facilitar la financiación rápida, títulos de favor, de la manera que junto al descuento comercial existe el descuento financiero; b) los bancos se reservan el estudio individualizado de cada operación, calificar el papel y rechazarlo o admitirlo, c) el descuento es, al fin y al cabo, un negocio de riesgo.
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En el presente caso, el papel presentado al descuento consistía, según el factum, en meros "recibos", facturas, en que no aparecía otra firma que la auténtica del acusado, como legítimo representante de la libradora, aunque los efectos carecieran de contenido causal. Con lo que no cabría apreciar otro engaño que el de aquella ausencia de contenido.
La doctrina jurisprudencial hace hincapié en que la calificación del engaño como bastante haya de llevarse a cabo atendiendo tanto a módulos objetivos, como las condiciones personales del sujeto pasivo y la totalidad de las circunstancias del caso. Véanse sentencias de 2/1/2003 y 4/2/2002 , TS.
Y, atendidos los extremos expuestos en orden a la cualidad del sujeto pasivo, a la naturaleza del contrato, a las características de los efectos afectados, a lo que debe añadirse la residencia de la libradora Dopali SA, el acusado y la sucursal de crédito en una misma localidad, aparece que la entidad bancaria disponía de medios poderosísimos para examinar y calificar los efectos que se le presentaban a descuento, filtrarlos y, consiguientemente, evitar el abono de sus importes en el saldo de la libradora y su disposición por el acusado.
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Así las cosas, y acudamos o no al término de autorresponsabilidad patrimonial, aplicable al banco, nos hallamos ante la ausencia de uno de los elementos constitutivos de la estafa prevista en el art. 248.1 CP (o en el 528, párrafo 1º del Código Penal de 1973 ): el engaño bastante. La Audiencia no pudo subsumir el hecho en los mencionados artículos y el recurso ha de ser estimado para dictar otra sentencia en que se absuelva al acusado del delito de estafa.
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Atendido el art. 901 LECr , las costas del recurso de han de ser declaradas de oficio.
III.
FALLO
Que debemos declarar y declaramos, por infracción de ley, haber lugar al recurso de casación que ha interpuesto Tomás contra la sentencia dictada, el 10/5/2005, por la Audiencia Provincial de Valencia, Sección Segunda, en causa contra aquél seguida por falsedad y estafa; la cual sentencia casamos y anulamos en cuanto se refiere al delito de estafa. Y se declaran de oficio las costas del recurso.
Comuníquese la presente resolución, junto a la que a continuación se dicta, a la Audiencia provincial de procedencia, con devolución de la causa que en su día remitió, interesando acuse de recibo para su archivo en el Rollo.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos . Siro-Francisco García Pérez José-Manuel Maza Martín Diego Ramos Gancedo
SEGUNDA SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a veintiséis de Junio de dos mil seis.
En la causa Rollo nº 72/04, dimanante del Procedimiento Abreviado 34/03 del Juzgado de Instrucción nº 1 de Onteniente, seguida contra Tomás, con DNI número NUM000, nacido el 2 de mayo de 1967 en Herradón Pinares (Avila), hijo de Lorenzo y de Antonia, vecino de Castalla (Alicante), con domicilio en CALLE000 número NUM001, la Audiencia Provincial de Valencia, Sección Segunda, dictó la Sentencia nº 268/05, de fecha 10/05/2005 , que ha sido casada y anulada parcialmente por la dictada en el día de la fecha por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, compuesta como se hace constar. Ha sido Ponente el Excmo. Sr. D. Siro Francisco García Pérez.
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Se aceptan los de la sentencia de instancia, incluida la relación de hechos probados.
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Por las razones expuestas en la precedente sentencia de esta Sala, los hechos declarados probados no constituyen el delito de estafa previsto en el artículo 248.1 del Código Penal de 1995 (o en el 528, párrafo 1º del Código Penal de 1973); por lo que el acusado debe ser absuelto de aquel delito, declarándose de oficio las costas.
III.
Que debemos absolver y absolvemos a Tomás del delito de estafa de que ha sido acusado. Déjense sin efecto las medidas de aseguramiento adoptadas respecto a él y a su patrimonio. Y se declaran de oficio las costas.
Se mantiene la absolución de Jiménez por el delito de falsedad. Y el acuerdo de deducir cierto testimonio.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos . Siro-Francisco García Pérez José-Manuel Maza Martín Diego Ramos Gancedo
PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Siro Francisco García Pérez, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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