STS 827/2008, 10 de Diciembre de 2008

Durante el tiempo de la construcción, fue explícita la oposición al proyecto por parte de la comunidad de vecinos del inmueble sito al número 24 de esa misma calle; quienes presentaron diversas denuncias urbanísticas ante el Excmo. Ayuntamiento de Barcelona. La final denegación administrativa de sus pretensiones, determinó que en fecha indeterminada del año 1997, la Comunidad de Propietarios indicada interpusiera recurso contencioso administrativo contra el Ayuntamiento de Barcelona, solicitando de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de justicia de Cataluña, la anulación de la licencia de oras en la que se había autorizado elevar la planta baja de la construcción proyectada más allá de los 4,5 metros.

Sin que conste la fecha en la que los acusados supieron de la interposición de dicho recurso, es lo cierto que vinieron a personarse como coadyuvantes en el incoado proceso 483/97, de la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso- Administrativo; a cuyo efecto contrataron al Letrado D. David Serra en fecha no posterior a marzo de 1999 y presentaron escrito de contestación a la pretensión actora en fecha de 17 de abril de 1999.

En fecha 8 de junio de 2001, la Sección Tercera de la Sala Contencioso-Administrativa del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, dictó sentencia en la que anulaba la licencia de obra objeto de impugnación y ordenaba la demolición de la planta baja de la vivienda en la poerción que excediera de 4,5 metros. Sin que conste si los acusados tuvieran concreto conocimiento del alcance de la decisión judicial antes de la notificación formal de la Sentencia a su representación procesal, el día 1 de octubre se notificó la resolución a su postulación y el letrado D. David Serra participó telefónicamente la decisión a sus clientes aproximadamente una semana más tarde. En todo caso, el 4 de octubre de 2001, los acusados vendieron a Amparo la vivienda sita en la planta NUM005 del número NUM000 de la CALLE000, haciéndolo por un precio de 132.122,66 euros.

Los compradores de las dos viviendas construidas en el solar de la CALLE000 nº NUM000 de Barcelona, en virtud de resolución del Ayuntamiento de 19 de noviembre de 2002 y en ejecución de la sentencia indicad,a fueron requeridos para la demolición de la construcción de su propiedad, estando la decisión pendiente de cumplimiento, habida cuenta haber cursado jurisdicionalmente la petición de suspensión de la misma y esar la cuestión pendiente de decisión en el Tribunal Supremo".

2. - La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

   "FALLAMOS: Que debemos condenar y condenamos a Felix y Gema como autores responsables de un delito de estafa antes definido, a la pena para cada uno de ellos de cuatro años de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa por tiempo de doce meses y en cuota diaria de 10 euros. Absolviéndoles como les absolvemos del delito de estafa del que venían acusados en virtud del contrato celebrado con Frida y Adolfo. Todo ello condenándoles como les condenamos al pago de las costas procesales causadas, con exclusión de las relativas a la acusación particular ejercita por estos últimos y con reserva de las acciones civiles o administrativas que puedan derivarse de los presentes hechos.

   Para el cumplimiento de la pena que se le impone a los acusados declaramos de abono la totalidad del tiempo que hubiesen estado privados de libertad por la presente causa, siempre que no se les hubiere computado en otra.

   Notifíquese esta sentencia al Ministerio Fiscal y resto de partes personadas y hágaseles saber que contra la misma podrán interponer recurso extraordinario de casación por infracción de ley o quebrantamiento de forma que habrá de prepararse ante este mismo órgano jurisdiccional en el término de cinco días a partir de la fecha de notificación de la presente resolución.

   Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de su razón, lo pronunciamos, mandamos y firmamos".

3. - Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de ley, de preceptos constitucionales y quebrantamiento de forma por los acusados Felix y Gema, que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose dicho recurso.

4. - El recurso interpuesto por la representación de los acusados Felix y Gema, se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN: Primero.- Por infracción de precepto constitucional, al amparo de lo dispuesto en el art. 5.4 LOPJ. 6/85 del Poder Judicial, en relación con: I.- El art. 24.1 de la Constitución por la indefensión causada a sus defendiso, al verse vulnerado su derecho a obtener la tutela judicial al no haber sido valorado un extremo esgrimido por dicha parte y que afecta al núcleo de la imputación. II.- El artículo 24.2 de la Constitución por haberse vulnerado el derecho a un proceso público sin dilaciones indebidas. III.- El art. 24.2 de la Contitución al haberse producido en todo momento una clara vulneración del derecho a la presunción de inocencia, al haberse producido una inversión de la carga de la prueba. Segundo.- Por infración de ley, al amparo de lo previsto en el art. 849.1º L.E.Criminal. I.- Una indebida aplicación de los arts. 250.1.1ª y 250.1.6ª en relación con el art. 250.2º del Código Penal. II.- No haber aplicado correctamente lo dispuesto en el art. 50 en relación con el art. 52 del Código Penal, respecto a la pena de multa impuesta a sus mandantes. Tercero.- Por infracción de ley, al amparo de lo previsto en el art. 849.2º L.E.Criminal, por haberse producido un error en la valoración de la prueba, basado en documentos obrantes en las actuaciones, concretamente el Informe técnico emitido por el Ayuntamiento de Barcelona de fecha 4 de mayo de 2004. Cuarto.- Por quebrantamiento de forma, al amparo de lo dispuesto en el número 1º del art. 851 L.E.Cr. al producirse una clara contradicción respecto de los hechos que se consideran probados en las actuaciones, consignando como hechos probados conceptos que implican predeterminación en el fallo. Quinto.- Por quebrantamiento de forma, al amparo de lo establecido en el número 3º del art. 851 L.E.Cr. por no haber resuelto en ella todos los puntos que han sido objeto de defensa, en definitiva por haberse producido una incongruencia omisiva o "fallo corto".

5. - Instruído el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, el mismo pidió la inadmisión de todos los motivos alegados; la Sala admitió a trámite dicho recurso y quedaron conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

6. - Hecho el correspondiente señalamiento, se celebró la votación y fallo del presente recurso el día 27 de Noviembre de 2008.

Por error facti, en el motivo tercero, al amparo del art. 849-2 L.E.Cr. por haber producido un error en la apreciación de la prueba, basado en documentos obrantes en autos no contradichos por otras pruebas.

1. El documento invocado es el obrante al folio 118 de las actuaciones, que contiene un informe del Ayuntamiento de Barcelona de 4 de mayo de 2004 en el que el técnico de tal corporación notifica que resulta muy claro que "el cumplimiento de la sentencia dictada en el orden contencioso-administrativo en ningún caso pasa por demoler la casa", referido lógicamente a la sentencia del T. Superior de Justicia, Sala de lo Contencioso-Administrativo, nº 498/2001, en la que se ordena la demolición parcial de la edificación, y que inspeccionada la finca manifiesta que no será necesaria la demolición de parte del edificio, sino tan sólo modificar el trazado de las escaleras de acceso a la vivienda.........".

   Ello se halla en contradicción con lo afirmado en el fundamento jurídico primero de la sentencia en la que se dice que el objeto del recurso no era una adaptación menor de la obra, sino el incumplimiento de las normas urbanísticas públicas y notorias y la infracción era de tal calado que, de prosperar el recurso, "no era susceptible de subsanación, sino que había de llevar necesariamente a la destrucción total del inmueble que se transmitía".

2. El motivo debe rechazarse por divesas razones y ello sin prejuzgar que lo reflejado en el documento sea cierto y deba o no prevalecer frente a lo afirmado por la sentencia.

   En primer lugar el cauce utilizado del error facti (art. 849-2 L.E.Cr.) va digirido a llevar a cabo una alteración en el factum, y lo que contradice el documento son afirmaciones contenidas en la fundamentación jurídica. El factum no expresa que ello sea de una forma u otra, o como afirma la Audiencia o como proclama el documento.

   Pero además, el objeto del proceso sólo se refería a la elevación por encima de los 4,5 metros (que integraban la planta baja), esto es, los pisos primero y segundo de la edificación que pasan a integrar una vivienda debidamente inscrita en el Registro de la Propiedad.

   El recurso contencioso-administrativo se refería al exceso de altura de 4,5 m. que dejaba incólume la planta baja, preexistente, antes de solicitar la licencia de elevación, primeramente concedida por el Ayuntamiento y posteriormente impugnada ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo. Lógicamente el pronunciamiento judicial, conforme al principio de congruencia, sólo afectó a la elevación por encima de los 4,5 metros (es decir la nueva vivienda de la planta 1ª y 2ª), aunque el Tribunal Superior no admita la existencia de pisos y designe a éstos dos niveles elevados por encima de la planta baja, como exceso de esa planta en 4,5 metros.

3. Partiendo de lo hasta ahora dicho es patente que el pronunciamiento sólo puede afectar a los querellantes Adolfo y Frida, que habían adquirido esa vivienda, integrada por la 1ª y 2ª planta construídas por encima de los 4,5 metros de la antigua planta baja.

   Pero el objeto cognitivo integrado por la supuesta defraudación a tales querellantes quedó excluído de su carácter delictivo con contundentes argumentos de la Audiencia Provincial, y los afectados han consentido esta sentencia que así lo declara, no interponiendo recurso alguno. Por consiguiente, la absolución decretada en este particular abre la vía a los supuestos perjudicados, en caso de llegar a serlo (imaginemos que el Tribunal Supremo revoca la sentencia del Tribunal Superior y mantiene la decisión del Ayuntamiento de Barcelona) reservando la vía civil o administrativa para dilucidar la cuestión.

   Pero a la otra compradora, Amparo no le afecta para nada tal requerimiento efectuado de demolición, en cuanto no puede tener otro objeto que obligarle a soportar o facilitar el derribo de lo construído por encima de lo por ella adquirido (planta baja hasta 4,5 metros), o bien como establece el documento nº 118 del Ayuntamiento de Barcelona a permitir nuevo trazado de la escalera de acceso a la vivienda de arriba, pero en cualquier caso para ella constituyen cuestiones accesorias o secundarias, que no afectan a la regular y legítima adquisición de la parte del inmueble comprado en su momento, sin perjuicio de que el vendedor se vea obligado a resarcirle en algún aspecto menor o ínfimo si se precisan efectuar alteraciones por efecto de la sentencia contencioso-administrativa.

   En conclusión, no afectándo directamente a la compradora última la presunta demolición o rectificación acordada en la sentencia que pueda dictarse por el Tribunal Supremo, ningún efecto puede tener el dato en el factum.

   El motivo ha de desestimarse.

En el motivo segundo, con sede en el art. 849-1º L.E.cr., en su apartado I, estima indebidamente aplicado el art. 250.1.1º y 6 en relación al 248 C.Penal.

1. El recurrente en el fondo viene a poner de manifiesto varias circunstancias que excluirían el delito de estafa, por el que se le condena:

   1. no existe perjuicio alguno para la parte querellante Sr. Amparo.

   2. no se da el acto de disposición patrimonial con el consiguiente y correlativo perjuicio para el disponente, consecuencia del error y en definitiva del engaño desencadenante del mismo.

   3. falta la relación de causalidad entre el engaño provocado y el perjuicio presuntamente experimentado.

2. Si examinanos los hechos probados nos encontramos con una circunstancia relevante y definitiva, que eliminaría el engaño y el perjuicio y, por ende, el delito, como se puede intuir de lo manifestado en el precedente fundamento jurídico.

   El piso 1º y 2º edificado por encima de 4,5 metros (planta baja) y que constituye la parte del inmueble vendida a Adolfo y Frida es lo único que fue objeto del recurso por parte de la Comunidad de Propietarios vecina impugnante de la decisión municipal, que concedía licencia de edificabilidad por encima de los 4,5 metros. Así lo establece el hecho probado 2º: "..... solicitaron de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del T.S.J. de Cataluña, la anulación de la licencia de obras en la que se había autorizado elevar la planta baja (pero no la planta baja misma) de la construcción proyectada más alta de los 4,5 metros (que era lo ocupado por la planta baja)".

   Pues bien, de acuerdo con el principio de congruencia el hecho tercero nos dice: "En fecha 8 de junio de 2001 la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del T.S.J., dictó sentencia en la que anulaba la licencia de obra objeto de impugnación y ordenaba la demolición de la planta baja de la vivienda en la porción que excediera de 4,5 metros". El Tribunal Superior no reconoce a pesar de poseer todas las licencias y requisitos legales y estar incrito en el Registro de la Propiedad la planta 1ª y 2ª (vivienda de Adolfo y Frida ), sino que a tal vivienda la denomina "exceso de la planta baja por encima de 4,5 metros".

   En el mismo hecho probado tercero, se dice que "el 4 de octubre de 2001, los acusados vendieron a Amparo la vivienda sita en planta NUM005 del nº NUM000 de la CALLE000, haciéndolo por un precio de 132.122,66 euros".

   Por último, en el hecho cuarto, para la efectividad de la sentencia se requiere a los dos compradores de las viviendas, pero al de la planta baja, necesariamente y de acuerdo con el objeto de la cognitio judicial, para que consienta el derribo de lo construído encima de su vivienda o el cambio de trazado de la escalera, si nos atenemos al tenor del documento nº 118 del Ayuntamiento de Barcelona.

   La tercera alternativa, que sería la estimación del recurso por parte del Tribunal Supremo, manteniendo la decisión del Ayuntamiento barcelonés, provocaría unas consecuencias rayanas en el dislate jurídico, al que habrían contribuído el Fiscal de la Audiencia y las acusaciones, esto es, resultarían condenados en firme los acusados a una pena de 4 años y según su escrito acusatorio habría que indemnizar a los compradores con el precio pagado por el inmueble y además permanecerían en poder y posesión del inmueble mismo por constituir una venta legítima adornada de todos los requisitos legales.

3. De acuerdo con lo hasta ahora analizado no aflora ni el engaño propio de la estafa, porque los querellados venden la planta baja (hasta 4,5 metros) que no fue objeto directo del recurso ni puesta en entredicho su legalidad, ni tampoco ánimo de lucro, ya que era el precio pagado en el mercado en ese momento, ni tampoco perjuicio a la compradora.

   La desaforada y poco meditada pretensión civil de los acusadores, públicos y particulares en la instancia, fue advertida y reconsiderada por la Audiencia Provincial, que se percató del desafuero e incongruencia que suponía el hecho de que a pesar de no existir riesgo de perder lo comprado (la planta baja, hasta 4,5 metros), se interesa la devolución de lo pagado con daños y perjuicios. El rechazo de la pretensión fue correcta y los argumentos empleados adecuados, pero ello condujo a la Audiencia a adoptar una decisión que se situaba fuera de una correcta aplicación de la normativa legal en materia indemnizatoria.

   No puede hacerse reserva de acciones civiles a quien no ha decidido ejercitarlas separadamente de la pretensión penal (art. 112 L.E.Cr.), por lo que el Tribunal está obligando a un pronunciamiento, señalando lo procedente en materia de restitución, reparación del daño o indemnización de perjuicios, determinándolos, si es posible, o estableciendo las bases para su determinación o diferir tal decisión al momento de la ejecución, para que en cumplimiento de lo resuelto y en el mismo proceso, con audiencia e intervención de los interesados, fije las condignas consecuencias civiles del delito.

4. La Audiencia Provincial debió advertir que el contrato de compraventa de la planta baja (hasta 4,5 metros) nunca estuvo afectado de ningún vicio esencial de ilegalidad, y por ende nada tenía que comunicar la querellante Sra. Amparo al comprador. Los efectos secundarios posibles (dependiendo del fallo de la sentencia del T. Supremo) que pudieran repercutir en los querellantes adquirentes del 1º y 2º piso (cuyos hechos no constituyen delito) no afectan a la esencia del contrato de la planta baja, y prueba de ello es que la acusación particular no ha hecho la menor mención a una posible resolución contractual, que resulta improcedente, por no estar afecta la compraventa a ningún defecto esencial. Las consecuencias civiles negativas potenciales afectaban a aspectos nimios o accesorios, que no viciarían el contrato celebrado.

   Faltando, por tanto, engaño bastante conscientemente empleado con el propósito de obtener un lucro y ausencia de perjuicio, el delito de estafa no puede cometerse dado el carácter de infracción exclusivamente dolosa, al encerrar en su estructura tipológica elementos subjetivos del injusto.

   El motivo debe estimarse.

La estimación del motivo segundo, apartado I, determina la absolución de los acusados, con todas las consecuencias favorables, declarando de oficio las cosas del recurso de conformidad con el art. 901 L.E.Criminal y sin que sea preciso analizar el resto de los motivos planteados.

III.

Los de la mencionada sentencia de instancia, salvo en aquéllo que contradigan los argumentos de este Tribunal, en los concretos extremos relacionados con el motivo que se estima.

Conforme a los argumentos expuestos en la sentencia rescindente los hechos no eran constitutivos de delito lo que determina la absolución de los acusados con todas las consecuencias favorables, declarando de oficio las costas de la instancia y quedando libres las partes de realizar las pertinentes reclamaciones civiles o administrativas, si así lo estiman pertinente.

Que debemos ABSOLVER Y ABSOLVEMOS a los acusados Felix y Gema, con todas las consecuencias favorables, con declaración de oficio de las costas de la instancia, quedando en libertad las partes de ejercitar las acciones de otra naturaleza que estimen pertinentes.

Álcense cuantas trabas y embargos hayan podido constituirse en esta causa.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Adolfo Prego de Oliver y Tolivar José Ramón Soriano Soriano Miguel Colmenero Menéndez de Luarca Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre Diego Ramos Gancedo

PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. José Ramón Soriano Soriano, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.