STS 158/2008, 19 de Febrero de 2008
| Ponente | ENRIQUE BACIGALUPO ZAPATER |
| ECLI | ES:TS:2008:1189 |
| Número de Recurso | 1895/2007 |
| Procedimiento | PENAL |
| Número de Resolución | 158/2008 |
| Fecha de Resolución | 19 de Febrero de 2008 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a diecinueve de Febrero de dos mil ocho.
En el recurso de casación por quebrantamiento de forma e infracción de Ley que ante Nos pende interpuesto por Casimiro y Raquel contra sentencia de la Audiencia Provincial de Cádiz, que les condenó por delito de estafa, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que arriba se expresan se han constituido para la deliberación y fallo bajo la Presidencia y ponencia del Excmo. Sr. D. Enrique Bacigalupo Zapater, quien expresa el parecer de la Sala. Ha sido parte también el Ministerio Fiscal y los recurrentes han estado representados por la Procuradora Sra. Montes Agusti.
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- El Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Cádiz incoó procedimiento abreviado número 40/06 contra Casimiro y Raquel, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Cádiz que con fecha 17 de julio de 2007 dictó sentencia que contiene los siguientes hechos probados:
"Apreciando en conciencia la prueba practicada en el juicio oral, expresa y terminantemente se declara probado lo siguiente:
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- Mediante escritura pública de fecha 2 de junio de 1999 otorgada en Chiclana de la Frontera ante el Notario D. Manuel Gómez Ruiz con el número 1.210 de su protocolo, el matrimonio formado por Casimiro y Raquel, mayores de edad y sin antecedentes penales, compraron y adquirieron para su sociedad de gananciales, una finca rústica (trozo de terreno), de mil metros cuadrados de cabida, al sitio de "Cotín y Pinar de los Guisos", siendo parte vendedora los cónyuges Rosa y Romeo.
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- El día 11 de octubre de 1999 en la Notaría de D. Manuel Gómez Ruiz se otorgó escritura pública de obra nueva con el número 2.176 de su protocolo en la que se hacía constar la construcción por parte de Casimiro y para su sociedad de gananciales de una casa destinada a vivienda sobre el trozo de terreno adquirido a los esposos Rosa y Romeo.
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- En fecha 22 de octubre de 1999, la Policía Local perteneciente al Grupo de Inspección Urbanística del Ayuntamiento de Chiclana de la Frontera, giró visita de inspección a la parcela propiedad de Casimiro y Raquel, sita en la calle Nazaret, observando como en la misma, se había llevado a cabo una construcción consistente en una vivienda unifamiliar (ya terminada) y en una excavación de una poza séptica así como una piscina de unos 28 metros cuadrados, procediéndose por la fuerza actuante a levantar la oportuna acta de inspección al comprobarse que dichas obras se habían realizado sin la preceptiva licencia municipal, acta en la que por los Agentes se ordenaba la inmediata paralización de las obras lo que fue comunicado al albañil que allí se encontraba Narciso, incoándose el Expediente sancionador por infracción urbanística nº NUM000 contra el expresado propietario.
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- El día 10 de noviembre de 1999, se emite por la Alcaldía-Presidencia del Ayuntamiento de Chiclana de la Frontera el Decreto nº 3.692 que resuelve ordenar la inmediata paralización de las obras que Casimiro venía ejecutando en la parcela de su propiedad e incoar expediente para la restauración de la legalidad urbanística.
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- El día 21 de noviembre de 1999 el mencionado Decreto es notificado, por ausencia de Casimiro, a la madre de éste, llamada Mercedes quien firma el recibo de la notificación.
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- En fecha 11 de febrero de 2000 se emite por el Arquitecto Municipal de Chiclana de la Frontera, Sr. Pedro, informe en el que se hace constar que la parcela propiedad de los cónyuges Casimiro y Raquel se encuentra clasificada por las Normas Subsidiarias de Planeamiento Municipal como suelo no urbanizable no especializado y que la construcción denunciada efectuada en dicha parcela no ha sido autorizada ni se encuentra amparada por la Licencia Municipal, para concluir afirmando que dicha edificación no es autorizable.
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- En fecha 10 de noviembre del 2000, Casimiro y Raquel pese a conocer la orden de paralización de la obra y la incoación del expediente sancionador, con ánimo de ilícito beneficio patrimonial, vendieron en documento privado la referida parcela con la vivienda allí construída al matrimonio formado por Cornelio y Eugenia quienes al tiempo de la venta se hallaban representados por la hermana de ésta, llamada Marisol.
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- El precio de la operación, en la que intervino como empresa mediadora "Gesticasa", fue fijado en 29.000.000 de pesetas, recibiendo los acusados al tiempo de la firma del documento privado un millón de pesetas en concepto de señal y parte de pago del precio.
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- En fecha 15 de enero de 2001, Casimiro como parte vendedora y Héctor como parte compradora, esta última representada por su cuñada Eugenia, suscriben un documento anexo al contrato privado de compraventa por el que se hace entrega de dos millones de pesetas más al citado vendedor del precio estipulado y se conviene que el resto - 26.000.000 de pesetas- sería abonado a la firma de la escritura pública.
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- El matrimonio vendedor, a la hora de concretar y efectuar el acuerdo sobre la venta de la indicada finca, aportó como documental, con objeto de dar apariencia de legalidad, la escritura de obra nueva inscrita antes aludida así como un certificado de obra nueva expedido por Arquitecto Técnico, documentos éstos en los que se hacía constar que la construcción realizada en la parcela fue finalizada en el año 1993 y, en consecuencia, al tener dicha edificación una antigüedad superior a cuatro años había transcurrido ya el plazo previsto para la demolición administrativa.
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- En fecha 25 de enero del 2001 tiene lugar el otorgamiento de la escritura pública de compraventa ante el Notario de Cádiz Don Pablo Gutiérrez-Alviz Conrado, con el número 211 de su protocolo, compareciendo a la firma del documento, por la parte vendedora, los esposos Casimiro y Raquel y, por la compradora, Marisol, que lo hacía en nombre y representación de su hermana Eugenia y del marido de ésta Cornelio y ello al residir éstos en Francia.
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- Días antes de la venta, Raquel y su esposo Casimiro tuvieron conocimiento a través de una vecina, llamada Esperanza, la cual se había informado en la Oficina de Urbanismo del Ayuntamiento de Chiclana de la Frontera, que sobre la parcela de aquéllos estaba prevista la ejecución de un vial.
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- Conocida dicha noticia por la indicada representante Marisol una vez efectuada la operación, ésta se personó en la expresada Oficina, siéndole confirmada la misma en el sentido de que la casa era ilegal y que la parcela estaba afectada por un vial.
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- El día 12 de febrero de 2001 Marisol en nombre y representación de Cornelio y Eugenia comparece en la Notaría de Don Pablo Gutiérrez Alvíz a fin de requerir por conducto notarial a Casimiro y su esposa Raquel para deshacer la operación de compraventa realizada entre ellos, lo cual, al día de hoy, ha resultado infructuoso.
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- El mismo día 12 de febrero del 2001, la mencionada Marisol comparece ante las dependencias de la Comisaría de Policía de Cádiz al objeto de formular denuncia contra Casimiro y Raquel por los hechos antes descritos.
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- A instancias del Juzgado de Instrucción número tres de los de Cádiz, se expidió en fecha 31 de mayo de 2001 certificado por el Oficial Mayor del Ayuntamiento de Chiclana de la Frontera, Don Jesús Carlos, en el que, entre otros extremos, se hacía constar que "la finca se ve afectada en dos de sus laterales por la apertura de un nuevo viario público y por la ampliación del existente, como consecuencia de lo cual la edificación existente en la parcela deberá demolerse, parcial o totalmente según se determine en su momento en el desarrollo de las determinaciones fijadas por el Plan General Municipal de Ordenación Urbana".
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- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:
"FALLAMOS: Que debemos condenar y condenamos a los acusados Casimiro y Raquel como autores criminalmente responsables de un delito de estafa en la modalidad agravada por razón de la cuantía defraudada ya definido sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a la pena de UN AÑO Y SEIS MESES DE PRISIÓN a cada uno de ellos con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y MULTA DE OCHO MESES con una cuota diaria de SEIS EUROS a cada uno de ellos, quedando sujetos a una responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas no satisfechas y al pago de las costas del juicio por partes iguales, incluidas las de la acusación particular.
Para el cumplimiento de la pena privativa de libertad impuesta en esta causa, se abonará a los condenados todo el tiempo que hayan permanecido privados de libertad por razón de esta causa.
En concepto de responsabilidad civil, declaramos la NULIDAD de la compraventa efectuada mediante escritura pública de fecha 2 de junio de 1999 de la finca al sitio de Cotin y Pinar de los Guisos, en la localidad de Chiclana de la Frontera, autorizada por el Notario del Colegio de Sevilla Don Manuel Gómez Ruiz, bajo el número 1.210 de su protocolo, debiendo, firme que sea el presente pronunciamiento, librarse los correspondientes mandamientos a la Notaría del Fedatario otorgante a fin de tomar nota de la nulidad decretada así como al Registro de la Propiedad correspondiente para la cancelación del asiento registral que trajera causa de la citada escritura. Y todo ello con las consecuencias legales inherentes a tal declaración de nulidad de devolución de la cosa comprada y restitución del precio abonado por ella.
Asimismo procede condenar a los acusados a que conjunta y solidariamente abonen a los perjudicados los intereses legales desde la fecha de la defraudación más los gastos de la transmisión de la finca si hubieran sido satisfechos por los compradores y los que se devenguen por la nulidad de la venta a acreditar todos ellos en ejecución de la presente más la suma de TREINTA MIL EUROS en concepto de daño moral.
Así por nuestra sentencia de la que se llevará testimonio literal a los autos y se notificará a las partes con la advertencia de no ser firme por caber contra ella recurso de casación que se podrá anunciar por escrito ante esta Sala para ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo dentro de los CINCO DÍAS siguientes a su notificación, la pronunciamos, mandamos y firmamos los Magistrados reseñados al margen".
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- Notificada la expresada resolución a las partes, por la representación procesal de la parte acusadora particular se presentó en fecha 25 de julio de 2007 escrito por el que solicitaba aclaración de dicha sentencia y más concretamente del referido antecedente de hecho tercero por los motivos que exponía en el mismo, ante lo cual, la Audiencia Provincial de Cádiz, con fecha 30 de julio de 2007 dictó auto con la siguiente parte dispositiva:
"Debemos rectificar y rectificamos parcialmente el antecedente de hecho tercero de la sentencia recaída en las presentes actuaciones que quedará redactado de la siguiente forma:
"TERCERO.- Por el Ministerio Fiscal se calificaron definitivamente los hechos como constitutivos de un delito de estafa de los artículos 248.1, 249, 250.1-1º y 6º y 250.2, procediendo imponer a cada uno de los acusados la pena de cuatro años de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y costas, debiendo indemnizar los acusados solidariamente a Cornelio y Eugenia en la cantidad defraudada de 17.293,52 euros.........".
El resto del mencionado Antecedente de Hecho tercero se mantiene íntegramente.
Contra este Auto que formará parte integrante de la sentencia dictada por esta Sala no cabe recurso alguno.
Notifíquese la presente resolución a las partes.
Así lo acordaron y firmaron los Ilmos. Sres. del margen de lo que yo, el Secretario Judicial, doy fe".
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- Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por quebrantamiento de forma e infracción de Ley Casimiro y Raquel, que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
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- La representación de los procesados basa su recurso en los siguientes motivos de casación:
Por infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 5.4 LOPJ, en relación con el art. 24 CE.
Por error en la apreciación de la prueba, al amparo del art. 849 LECr.
Por quebrantamiento de forma, al amparo del art. 851.1.3º LECr.
Por quebrantamiento de forma, al amparo del art. 851.3 LECr.
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- Instruidas las partes del recurso interpuesto, la Sala lo admitió a trámite quedando conclusos los autos para señalamiento de deliberación y fallo cuando por turno correspondiera.
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- Hecho el señalamiento para la deliberación, ésta se celebró el día 5 de febrero de 2008.
Los motivos tercero a séptimo han sido formalizados por quebrantamiento de forma. El tercero por denegación de la prueba consistente en solicitar de la Gerencia Municipal de Urbanismo dos certificaciones, una referente al Plan General de Urbanismo y otra referida a preceptiva licencia de obras, para probar que la edificación de la finca no se encontraba por ninguna irregularidad. El cuarto y el quinto de los motivos, basados en el art. 851.1º LECr, se formalizaron por existir contradicción entre los hechos probados y la documentación aportada a la causa por los recurrentes. El sexto motivo se basa en el nº 4 del art. 851 LECr y en él se denuncia que se ha inaplicado la atenuación de la pena por dilaciones indebidas sin haber aplicado el art. 733 LECr. El séptimo, basado en el art. 851.3º LECr, se refiere a la condena por daño moral, que los recurrentes estiman que no fue solicitada por las acusaciones.
Los cinco motivos deben ser desestimados.
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Los documentos que se pretendía agregar a la causa no constituían prueba pertinente. En efecto, como surge de los hechos probados a instancias del Juzgado de Instrucción de Cádiz ya existía en la causa un certificado de 31.5.2001, cuya autenticidad no ha sido puesta en duda, que acreditaba precisamente lo contrario de lo que los recurrentes pretendían probar.
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La contradicción entre los hechos probados y la documentación de la causa no es un motivo legal de quebrantamiento de forma. Por lo tanto, los motivos cuarto y quinto carecen manifiestamente de fundamento. En realidad lo que se alega en estos motivos es, en primer lugar, que los compradores no tomaron las medidas de autoprotección que les hubiera permitido conocer la situación de la finca, dado que intervino un agente inmobiliario que tenía, afirman los recurrentes, "la obligación, a la vista de la documentación entregada, de comprobar [que] (...) [la finca] "tenía un problema de legalidad urbanístico".
Además, en el quinto motivo se hacen una serie de consideraciones sobre la inexistencia de un expediente sancionador, la renuncia a la declaración de la madre de los querellantes y a las declaraciones de los querellantes, su hermana y el gestor inmobiliario.
Ninguna de las alegaciones tiene consistencia como para demostrar que los acusados pusieron en conocimiento de los compradores la situación ilegal de la construcción. Es cierto que nuestra jurisprudencia ha admitido, apoyada sin duda en parte en el art. 1104 del C. Civ., que la falta de diligencia del sujeto pasivo manifestada en medidas de autoprotección puede excluir la tipicidad de la estafa. Sin embargo, los recurrentes afirman que tal falta de diligencia surge de documentos que ni siquiera individualizan y que, por lo tanto, no resulta comprobable en el marco del art. 849,2º LECr, que, por lo demás, la Defensa ni siquiera ha citado.
Pero, de todos modos, lo cierto es que en una compraventa formalizada ante Notario, con la comprobación realizada por éste y la información allí proporcionada por los vendedores de que la finca objeto de la compraventa está "libre de otras cargas, gravámenes y limitaciones", habiendo dado cumplimiento el mismo Notario a las previsiones del art. 175 del Reglamento Notarial (ver folio 15 y ste. de la escritura pública, que hemos considerado aplicando el art. 899 LECr ), no requiere de una nueva verificación por parte de los compradores, dado que estos, bajo tales condiciones, confiar en las manifestaciones del vendedor. Dicho de otra manera: la omisión de las medidas de autoprotección sólo son exigibles cuando, en las circunstancias del caso, no opera el principio de confianza.
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En lo que se refiere a las dilaciones indebidas, los recurrentes ponen de manifiesto tres posibles períodos dilatorios. El primero, desde el auto de fecha 19 de marzo de 2004 hasta el día 3 de octubre de 2005 ; el segundo desde el día 29 de noviembre de 2005 hasta el día 7 de septiembre de 2006; y, finalmente, desde el primer señalamiento de juicio para el día 27 de noviembre de 2006 hasta su efectiva celebración el día 12 de julio de 2007.
Ahora bien, en el informe del Ministerio Fiscal se ponen de manifiesto todas las actuaciones judiciales practicadas en cada uno de los períodos que los recurrentes consideran de paralización de la causa. Y se observa que no hay una demora irrazonable e injustificada entre cada una de las resoluciones judiciales recaídas y que sea expresiva de la falta de atención del deber de impulso procesal de oficio que atañe a los órganos judiciales que han conocido de ella.
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Respecto de la condena por daño moral que las partes no habrían solicitado, debemos señalar que -como correctamente lo señala el Ministerio Fiscal- ese concepto estaba incluido tácitamente en la suma de 174.293. 52 euros reclamados por los querellantes en sus conclusiones provisionales, elevadas luego a definitivas.
El primer motivo del recurso se formalizó por infracción del derecho a la presunción de inocencia (art. 24.2. CE ). Los recurrentes sostienen que han sido condenados sobre la base de las declaraciones de dos testigos y la certificación expedida por la Gerencia de Urbanismo del Ayuntamiento, lo que a su juicio no constituye prueba de cargo. El motivo puede ser tratado conjuntamente con el segundo del recurso, en el que se alega, por la vía del art. 849.2º LECr., que los querellantes conocían las condiciones jurídicas en las que se encontraba la finca que adquirían.
Ambos motivos deben ser desestimados.
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No ofrece dudas que la afirmación a la parte compradora, ante Notario, relativa a que se encontraba libre de cargas, gravámenes y limitaciones realizada por los recurrentes en la escritura de compraventa y la existencia de una certificación del Ayuntamiento reveladora de la ilegalidad de la edificación objeto de la venta, constituyen prueba suficiente de la existencia de un engaño, que generó el error de los compradores respecto del objeto del contrato y la disposición patrimonial que produjo un perjuicio a su patrimonio. Por lo tanto, con la escritura pública y el certificado del Ayuntamiento se habían reunido todos los elementos que requiere la prueba de la tipicidad objetiva. El recurso no alega ni demuestra que los acusado hayan obrado por error y, en consecuencia, también se da el tipo subjetivo.
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En lo que concierne a la prueba del conocimiento de los compradores de la situación jurídica de la finca, el segundo motivo también carece manifiestamente de fundamento (art. 885.1º LECr.). En efecto, la escritura de compraventa contradice las afirmaciones de los recurrentes, dado que, como se vio, no informaron ante Notario de los extremos jurídicos que eran relevantes para la decisión del comprador, sino todo lo contrario. Por lo tanto, suponiendo que la invocación de documentos cumpliera con las exigencias formales del recurso, lo cierto es que no podrían ser considerados en casación, toda vez que están contradichos por otro.
B.- RECURSO DE Eugenia
La citada introduce, por vía de adhesión al recurso al que nos hemos referido en los Fundamentos precedentes, denuncia de la infracción del art. 250.1.4 CP. Sostiene que debió aplicarse la agravante de ocultación de expediente oficial, en la medida en que los acusados silenciaron datos urbanísticos que eran trascendentales para los compradores.
El recurso debe ser desestimado.
El precepto citado considera como agravante la sustracción, ocultación o inutilización, en todo o en parte, de algún proceso, expediente, protocolo o documento público u oficial de cualquier clase. Es evidente que la redacción legal se refiere a la ocultación de un documento que materialmente existe y se posee, de manera que no se hace llegar al interesado cuando existe el deber de ponerlo a su disposición. En el supuesto de autos lo que se declara probado es que los vendedores conocían determinados datos, que eran relativos a la situación urbanística de la finca, y no se los comunicaron a los compradores, cuando esos datos eran determinantes para la formación de su voluntad negocial; pero nada se dice acerca de que tal omisión fuera acompañada de una ocultación de un expediente documental urbanístico, o de otra clase, que los vendedores poseyeran.
III.
FALLO
QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS NO HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACIÓN por quebrantamiento de forma e infracción de Ley interpuesto por Casimiro y Raquel contra sentencia dictada el día 17 de julio de 2007 por la Audiencia Provincial de Cádiz, en causa seguida contra ellos mismos por un delito de estafa.
Asimismo declaramos NO HABER LUGAR al recurso de casación por adhesión interpuesto por Eugenia.
Condenamos a los recurrentes al pago de las costas ocasionadas en este recurso.
Comuníquese esta resolución a la Audiencia mencionada a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa en su día remitida.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Enrique Bacigalupo Zapater Julián Sánchez Melgar Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre Manuel Marchena Gómez Luis-Román Puerta Luis
PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Enrique Bacigalupo Zapater, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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