STS 15/2007, 18 de Enero de 2007

El Juzgado de Instrucción nº 10 de Bilbao, instruyó la presente causa 7/03 contra Marco Antonio y Jose Enrique, por delito de estafa, y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Vizcaya, que con fecha 6 de abril de dos mil seis dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS: "ÚNICO.- Son hechos probados y así se declaran: que los acusados, Marco Antonio, con D.N.I. NUM000, nacido en Madrid el día 4 de enero de 1964, hijo de Ramón y Laura, domiciliado en CALLE000, nº NUM001 - NUM002, NUM003, Zaragoza, quien ha sido condenado por Sentencia de fecha 30-06-1997, firme en fecha 08-07-1997, dictada por la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Zaragoza, por el delito de malversación a la pena de prisión de 6 meses y un día, y habiendo sido también condenado por Sentencia de fecha 14-03-1997, firme el 19-06-1998, dictada por el Juzgado de lo Penal nº 5 de Zaragoza por un delito de impago de prestaciones económicas familiares a la pena de arresto de 8 fines de semana, quien adquirió la Mercantil "Covasco, S.L," con domicilio social en la calle Juan de Garay nº 7, entreplanta, de la Villa de Bilbao, a través de un anuncio en el periódico "El Correo Español", y con fecha de firma de escritura pública de 17 de febrero de 2000, y por un precio escriturado de 19.134.730 pesetas, constituyéndose en Administrador único de la citada sociedad, la cual fue comprada por mediación del otro acusado, Jose Enrique

, con D.N.I. NUM004, nacido en Valladolid el día 16 de junio de 1969, hijo de Antolín y Dorotea, domiciliado en CALLE001, nº NUM003, Vega deRuiponce (Valladolid), sin antecedentes penales, quien llevó la negociación de la mentada compra con los anteriores propietarios de Covasco S.L., quedando el mismo encuadro en el organigrama de la mercantil como empleado, pero desempeñando un papel relevante y ejecutivo en la misma.

Los acusados Marco Antonio y Jose Enrique, puestos de común acuerdo para obtener un beneficio económico, a comienzos del año 2000, tras la adquisición de Covasco S.L, comenzaron a realizar las labores necesarias para el inicio de la actividad consistente en la importación de pescado y carne congelada -con la previa intención de no pagar a sus proveedores-, y su posterior venta a terceros de las mercancías adquiridas a través de la indicada sociedad. Así, Marco Antonio alquiló el local donde se situaron las oficinas de Covasco

S.L, y abrió una cuenta bancaria a nombre de Covasco S.L. en la que aparecía como autorizado, en la Caja de Ahorros BBK; por su parte, Jose Enrique, en el mismo marco de realización de las labores necesarias para el inicio de la actividad, entrevistó a varias candidatas a secretarias (estando también presente Marco Antonio en alguna de esas entrevistas), y seleccionado a las elegidas, y así lo fueron, entre otras, Estela, Natalia, y María Purificación, contactando también con los reponsables de la mercantil Masterfrio, empresa en cuyas cámaras almacenarían las mercancías adquiridas hasta el momento de su distribución. Puesta en funcionamiento Covasco S.L., a partir de ese momento desde las oficinas de dicha mercantil, las secretarias, conforme a las instrucciones y dictados, dados en primera persona principalmente por Jose Enrique, al encontrarse éste siempre en las oficinas, o por Marco Antonio a través de Jose Enrique, comenzaron una búsqueda de empresas extranjeras exportadoras de pescado y carne congelada, distribuyéndose las secretarias por países, debiendo localizar, según las órdenes dadas por sus jefes ( Marco Antonio y Jose Enrique ), sólo empresas que no exigieran el pago por adelantado.

Como consecuencia de ello se pusieron en contacto con varias empresas extranjeras, con concreto a comienzos del mes de marzo de 2000 contactaron con la empresa "Maru Seafood P/F", sita en las Islas Faroe, mostrando interés en mantener relaciones comerciales con la misma, siendo el producto interesado el bacalao congelado. Para ello, los acusados, con el fin de ganarse la confianza de la empresa citada, ofrecieron una apariencia de solvencia concretada en el contenido de los faxes remitidos a aquella con el balance de situación de la sociedad, con las cuentas de pérdidas y ganancias correspondientes al ejercicio 1999, las cuales no se correspondían en ningún caso con la realidad de la empresa que apenas había tenido actividad ese año en el que había acumulado pérdidas, ni se correspondían tampoco con los documentos contables que sus anteriores propietarios les habían trasmitido tras la venta de la mercantil, siendo por ello muy distinta la situación real con la recogida, en dichos documentos. Tras diversas negociaciones los acusados, en representación de Covasco S.L., solicitaron un pedido de 3.269 kilogramos de bacalao congelado, los cuales, fueron expedidos y descargados en las instalaciones de Masterfrio, en la localidad vizcaína del Valle de Trápaga, Aparcavisa nave 2, siendo, posteriormente, retirados por la compradora Covasco S.L. y transportados hasta su destino de venta. La factura emitida por la vendedora, la empresa "Maru Seafood P/F", en fecha 31 de marzo de 2000, cuyo importe ascendía a 17.190,15 euros, tenía como vencimiento al pago el día 30 de abril de 2000, no llegando a ser abonada en ningún momento por los acusados.

Asimismo, cerraron otros acuerdos de compraventa de pescado y carne congelada con varias empresas más. En enero del año 2000, los acusados, en representación de la mercantil Covasco S.L., contactaron con la empresa "Emborg Foods A/S", sita en Sventrup (Dinamarca), mostrando interés en mantener relaciones comerciales con la misma, siendo el producto interesado la carne de añojo. Utilizando una estrategia similar a la más arriba relatada, los acusados, en representación de Covasco S.L., solicitaron un pedido de

2.800 kilogramos de productos cárnicos, los cuales fueron expedidos y descargados en las instalaciones de Masterfrio, empresa sita en Aparcavisa Nave 2, del Valle de Trápaga (Vizcaya), siendo posteriormente retirados por la mercantil compradora. La factura emitida por la mercantil vendedora, "Emborg Foods A/S", en fecha 18 de mayo de 2000, cuyo importe ascendía a 6.717,71 euros, tenía como vencimiento al pago el día 18 de junio de 2000, no llegando a ser abonada, en ningún momento, por los acusados. Además, aprovechando que aún no había vencido la anterior factura, en fecha 29 de mayo de 2000, los acusados, en representación de Covasco S.L., solicitaron un nuevo pedido a la citada mercantil "Emborg Foods A/S" por valor de 8.443,11 euros, que correspondía a 1.454,26 kilogramos de productos cárnicos, cantidad ésta que tampoco fue abonada por los acusados.

Utilizando un "modus operandi" similara al más arriba relatado, y aparentando una situación de solvencia que no se correspondía con la situación real de la sociedad, los acusados Marco Antonio y Jose Enrique, a través de la mercantil Covasco S.L., lograron concretar varias operaciones de compraventa con las empresas que se detallan a continuación:

La mercantil noruega "Lofoten Viking Export, Ltd.", suministró en el mes de abril de 2000 a Covasco S.L. mercancía consistente en 20.000 kilogramos de filetes de bacalao por valor de 133.173.08 euros, la cual fue descargadas en las instalaciones de Masterfrio hasta que fue retirado por la compradora Covasco S.L., no siendo abonado su importe por la mercantil adquirente a la empresa vendedora.

La mercantil portuguesa "Antonio Ramos & Costa, S.A.", en fecha de abril y mayo de 2000, suministró a Covasco S.L., mercancía consistente en pescado congelado por valor de instalaciones de Masterfrio, resultando también impagado su importe por la mercantil compradora Covasco S.L.

La mercantil inglesa "Towers Thompson, Ltd.", suministró en el mes de mayo de 2000 a Covasco S.L. mecancía consistente en 5.050 kilogramos de filetes de carne por valor de 72.083,89 euros, siendo descargada dicha mercancía en las instalaciones de Masterfrio, no siendo abonado su importe por la mercantil adquirene Covasco S.L.

La mercantil turca "Pakyurek Tarim Sanayi Ve Ticaret", suministró en el mes de agosto de 2000 a Covasco S.L. mercancía consistente en 11.836,933 kilogramos de lubina y dorada congelada por valor de 71.141,39 euros, la cual fue descargada en las instalaciones de Masterfrio, no siendo abonado su importe por Covasco S.L. a la mercantil vendedora.

La mercantil griega "Neptunus Cultivos Marinos, S.A.", suministró en el mes de agosto y septiembre de 2000 a covasco S.L:, mercancía consistente en 14.256 kilogramos de diferentes pescados, lubina y dorana congelada, por valor de 79.728,10 euros, la cual fue descargada en las instalaciones de "Tomasa (Inn) y "Transportes Indo" (Orio), no siendo tampoco abonado su importe por la mercantil adquirente Covasco S.L., a la vendedora "Neptunus Cultivos Marions, S.A.".

La empresa Covasco S.L., solicitó el estado de suspensión de pagos el 20 de noviembre de 2000, dejando de pagar el alquiler del local en el que tenía su sede social desde junio de ese mismo año, así como las facturas de luz y agua, y abandonándolo en el mes de agosto, dejando allí abandonada la documentación referente a la citada mercantil".

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"FALLAMOS: Que debemos condenar y condenamos a Marco Antonio, y Jose Enrique como autores responsables de un delito continuado de estafa ya definido, sin la concurrencia de ninguna circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal, a la pena para cada uno de ellos de cuatro años de prisión y multa de nueve meses con una cuota diaria de seis euros, con la responsabilidad personal subsidiria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas diarias no satisfechas, inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo por el tiempo de la condena, así como al pago por mitad de las costas procesales causadas, incluidas las de la acusación particular.

En cuanto a la Responsabilidad civil, los acusados conjunta y solidariamente deberán indemnizar a la mercantil "Maru Seafood P/F", en la cantidad de 17.190,15 euros; a la mercantil "Emborg Foods Aalborg A/S", en la cantidad de 15.160,82 euros; a la mercantil "Lofoten Viking Export, Ltd.", en la cantidad de 133.173,08 euros; a la mercantil "Pakyurek Tarim Sanayi Ve Ticaret", en la cantidad de 71.141,39 euros; a la mercantil "Towrs Thompson, Ltd.", en la cantidad de 72.083,89 euros; a la mercantil "Antonio Ramos &Costa, S.A.", en la cantidad de 45.089,73 euros; y a la mercantil "Neptunus Cultivos Marios, S.A." en la cantidad de

79.728,10 euros. Todo ello más el interés legal del artículo 578 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Líbrese, y previo testimonio en el Rollo, inclúyase en el libro de sentencias, notificándose a las partes, con la advertencia de que no es firme, puesto que cabe interponer recurso de casación para ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, a cuyo fin habrá de presentarse escrito de preparación en esta Sala dentro del término del quinto día".

Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por las representaciones de Marco Antonio y Jose Enrique, que se tuvieron por anunciados remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, las representaciones de los recurrentes, formalizaron los recursos, alegando los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

La representación de Marco Antonio :

ÚNICO.- El impugnante plantea una censura por vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia ( art. 24.2 Constitución Española ), encauzada por el artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

La representación de Jose Enrique :

También por la vía del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Invoca vulneración del principio de presunción de inocencia ( art. 24.2 de la Constitución Española ).

La representación del recurrente formula un tercer motivo por aplicación indebida de losa articulos 23 y 63 del Código Penal, al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación prevenida el día 11 de enero de 2007.

Los dos recurrentes son condenados por un delito de estafa contra la que formalizan una oposición separada en la que ambos discuten, por separado, la vulneración de su derecho fundamental a la presunción de inocencia. Este aspecto de la impugnación será tratado conjuntamente al coincidir la actividad probatoria que deberá ser examinada. El recurrente Jose Enrique, formaliza, además, otros dos motivos a los que daremos respuesta a continuación.

En síntesis el relato fáctico refiere que los dos acusados, puestos de común acuerdo, adquirieron, a principios del año 2000, la mercantil Covasco con la que procedieron a adquirir pescado y carne congelada, "con la previa intención de no pagar a los proveedores", y abrieron cuentas corrientes, alquilaron locales y contrataron personal. Con las mercaderías adquiridas, procedieron a su venta sin abonar a los proveedores el precio de las compras realizadas, ni los alquileres, si los servicios de los locales, presentando la suspensión de pagos en el mes de agosto de 2000.

En la impugnación que ambos formalizan no discuten los elementos, ni su acreditación, de la estafa, sino que refieren su respectiva denuncia de vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia considerar insuficiente la acreditación de su participación en el hecho, refiriendo que el recurrente Marco Antonio, pese a figurar como administrador único de Covasco S.L., no lo era realmente, sino un simple testaferrro del coimputado, que no acudía por la empresa limitándose a recibir 200.000 pesetas mensuales, sin ninguna intervención en los hechos ni en las contrataciones. El otro recurrente, refiere que era un empleado de la mercantil sin intervención activa en la marcha y negociación de la empresa. Ambos afirman que las imputaciones del coimputado son insuficientes para enervar el derecho que invocan, tratándose de declaraciones de imputación interesadas para obviar su propia responsabilidad.

Los motivos articulados deben ser desestimados. El tribunal de instancia motiva adecuadamente la convicción sobre la que basa la actuación de ambos imputados en el hecho probado. En ambos se parte de las declaraciones de los coimputados, respecto a los que la jurisprudencia de esta Sala ha admitido su consideración de actividad probatoria que para que pueda ser considerada como prueba de cargo suficiente para enervar el derecho en el que basan la impugnación se hace necesario que el contenido incriminatorio aparezca corroborado por otros elementos que le otrorgen la necesaria naturaleza de prueba de cargo. La Sentencia del Tribunal constitucional de 10 de febrero de 2.003, con cita de la STC 233/2002, sintetiza la doctrina del Tribunal Constitucional sobre la incidencia en la presunción de inocencia de las declaraciones de los coimputados, cuando sean prueba única, en los siguientes términos: "a) la declaración incriminatoria de un coimputado es prueba legítima desde la perspectiva constitucional; b) aunque es insuficiente y no constituye por sí misma actividad probatoria de cargo mínima para enervar el derecho a la presunción de inocencia; c) la aptitud como prueba de cargo mínima de declaración incriminatoria de un imputado se adquiere a partir de que su contenido quede mínimamente corroborado; d) se considera corroboración mínima la existencia de hechos, datos o circunstancias externas que avalen de manera genérica la veracidad de la declaración; y e) la valoración de la existencia de corroboración mínima ha de realizarse caso por caso".

Esta Sentencia reproduce y sistematiza la consolidada jurisprudencia de esta Sala y del Tribunal Constitucional que ha declarado la aptitud de la declaración del coimputado para enervar el derecho fundamental que se denuncia como vulnerado en la impugnación. Su consideración como prueba de cargo exige, con carácter positivo, que la declaración del coimputado aparezca corroborada por otras pruebas. En términos de la SSTC 153/97 y 49/98, la declaración incriminatoria del coimputado carece de consistencia como prueba de cargo cuando siendo única, no resulta mínimamente corroborada por otra prueba. El tradicional criterio de la ausencia de intereses bastardos en la incriminación se complementa en la moderna jurisprudencia por de la corroboración externa de la declaración incriminatoria.

Además, y como requisito negativo, la ausencia de móviles o motivos que permite valorar esa incriminación restándole capacidad probatoria, o que el coimputado haya realizado la incriminación por móviles espurios, como odio personal, venganza, obediencia a terceras personas, sobornos o resentimientos o por intereses procesales buscando su exculpación.

Como hemos señalado reiteradamente, cumplidos estos requisitos, el tribunal de instancia, órgano encargado de la valoración de la prueba, podrá obtener la convicción necesaria basado en la credibilidad del testimonio sobre los que deberá realizar un análisis racional. (Por todas STS 1830/99, de 16 de febrero ).

El tribunal de instancia ha valorado la declaración del coimputado destacando la credibilidad que le merece merced a su presencia en la declaración y las corroboraciones a esa declaración a través de testificales, periciales y documentales que le permiten su valoración en los términos contenidos en la sentencia. Así, con relación al recurrente Antolín, existen corroboraciones derivadas de las testificales de los antiguos propietarios de Covesco, que negociaron con él la venta de la empresa, y las declaraciones de las testificales de las empleadas de la mercantil que afirmaron haber recibido órdenes de él al que consideraban uno de los dueños de la empresa. En el mismo sentido declararon los representes de empresas que contrataron con Covesco y que afirman la participación en el hecho.

Respecto al recurrente Marco Antonio, su participación en el hecho resulta de la declaración del coimputado, la documental referida a la condición de experiencia en el campo negocial al que se dedicaban la empresa que acababan de comprar, con conocimientos del ámbito negocial. La testifical de empleados de la empresa lo sitúan como dueño de la misma, de quien recibían órdenes para la contratación. La documental obrante en la causa sitúa al recurrente en una situación de domino, pues es él quien compra la empresa y también quien realiza compras y alquileres de locales, además, de la contratación de personal. El tribunal, también ha valorado sus propias declaraciones durante la instrucción en las que reconoció las causas que motivaron el impago y las contrataciones realizadas. De esa declaración se desdice en el juicio oral para afirmar su condicón de mero testaferro de la empresa sin conocimiento de la acción realizada, lo que el tribunal de instancia ha valorado junto al resto de la actividad probatoria.

Constatada la existencia de la precisa actividad probatoria, los motivos opuestos por vulneración del derecho ala presunción de inocencia, deben ser desestimados.

El recurrente Jose Enrique, formaliza un primer motivo de oposición en el que denuncia la vulneración de su derecho al Juez predeterminado por ley, al entender que la pena correspondiente al hecho, un delito de estafa, hace que el enjuiciamiento corresponda al Juzgado de lo Penal lo que posibilitaría una revisión del fallo condenatorio a través del recurso de apelación. Argumenta que la determinación de la competencia no puede ser fijada por el escrito de acusación, pues ello supondría dejar a una parte acusadora la selección del órgano de enjuiciamiento con lesión del derecho a la doble instancia que tiene el recurrente.

El motivo se desestima. La acusación formulada contra los acusados lo era por un delito continuado de estafa agravada, para el que el Código prevé una pena, en abstracto de uno a seis años de prisión y la pena de multa que se señala, pena, en su extensión máxima, que excede de la competencia del Juzgado de lo Penal y que, por lo tanto, sería incompetente para imponerla.

La competencia objetiva, que no fue discutida en la instancia, es correcta, por lo que el motivo se desestima.

En el segundo motivo denuncia la vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia, que ha sido examinado en el primer fundamento de esta Sentencia.

En el tercer motivo denuncia el error de derecho del art. 849.1 de la Ley procesal en el que discute la aplicación indebida de los arts. 23 y 63 del Código penal afirmando que los hechos probados refieren una actuación de mera complicidad y no de autor.

El motivo, que debe partir del respeto al hecho probado, se desestima. Desde la lectura del relato fáctico se constata que ningún error cabe declarar. El hecho probado refiere una actuación de los dos acusados que actuaron de mutuo acuerdo, repartiéndose las funciones dirigidas a la creación de una apariencia de solvencia con la que procuraron, y obtuvieron, el desembolso económico de los perjudicados que incorporaron a su patrimonio.

El hecho probado describe claramente un supuesto de coautoría en el hecho con realización de actos dirigidos a la acechanza de patrimonios ajenos mediante la mendacidad típica de la estafa.

III.

FALLO