STS 108/2002, 1 de Febrero de 2002

La sentencia recurrida condenó a Lorenza , entonces viuda de 61 años, como autora de un delito de estafa cometida contra Alfonso , también viudo y de 71 años. Habían mantenido relaciones en el domicilio de él entre mayo y junio de 1997 y en esa época Alfonso dio a Lorenza dinero, a través de siete entregas, en cuantía total de 2.291.000 pts. que ella manifestó iban destinadas a ropa y complementos, amortizar un préstamo bancario, recuperar joyas empeñadas, pago de un coche, dentista, etc. Se rompieron las relaciones porque ella quería que él hiciera testamento en su favor, a lo que Alfonso contestó que lo haría una vez contraído matrimonio. No obstante continuaron sus relaciones amorosas, aunque de modo esporádico, y en Agosto de ese año de 1997 Alfonso firmó dos hojas en blanco de un cuaderno cuadriculado, porque le dijo Lorenza que eran para un nieta suya que las necesitaba para un trabajo escolar. Con una de tales hojas Carmen , conocida de Lorenza , redactó un documento privado porque ésta le dijo que le había prestado 1.500.000 pts. a Alfonso que éste se negaba a devolver. Incluso Carmen acompañó a Lorenza al despacho de un letrado para que reclamase esa cantidad a dicho Alfonso , si bien después Carmen reaccionó al sentirse engañada y puso lo sucedido en conocimiento de este último, lo que impidió que llegara a producirse ninguna reclamación judicial por parte de Lorenza .

Dicha condenada recurrió en casación por dos motivos, uno relativo a presunción de inocencia y otro por entenderse que no existió tal delito de estafa, de los cuales, conforme razonamos a continuación, ha de acogerse casi en su totalidad este último, pues, de acuerdo con el informe del Ministerio Fiscal, estimamos que sólo existió una estafa en grado de tentativa en relación a ese episodio del documento de 1.5000.000 pts.

En el motivo 1º, al amparo del art. 5.4 de la LOPJ, (ahora podría haberse fundado en la actual redacción del art. 852 LECr), se alega infracción del derecho a la presunción de inocencia del art. 24.2 CE por entenderse que Lorenza había sido condenada sin una verdadera prueba de cargo.

Sin embargo, luego, al desarrollar este motivo, se razona en una línea que nada tiene que ver con la presunción de inocencia, pues se habla de la inexistencia de engaño y de otros argumentos que tienen adecuado encaje en el motivo siguiente relativo a infracción de ley por inexistencia del mencionado delito.

No obstante, y para contestar a lo que formalmente se aduce en este motivo 1º, con referencia sólo al último de los episodios referidos, el del millón y medio de pesetas, único por el que en definitiva ha de condenarse a Lorenza como veremos a continuación, hemos de hacer constar aquí lo siguiente. Sobre este episodio declararon en el juicio oral la propia víctima, Alfonso , la referida Carmen y Andrés , amigo y vecino de Alfonso , en unos términos que esta sala, ahora en casación, ha de considerar como prueba razonablemente suficiente en relación con la forma en que quedó relatado en los hechos probados de la sentencia recurrida este último episodio.

Una condena con tales pruebas fue respetuosa con el derecho a la presunción de inocencia.

Rechazamos este motivo 1º.

En el motivo 2º, por la vía del nº 1º del art. 849 LECr, se alega infracción de ley por aplicación indebida de los arts. 248, 249 y 250.4º y 6º, aquellos que sirvieron de fundamento a la condena aquí recurrida.

Se dice que no hubo engaño, elemento esencial del delito de estafa y, como ya hemos anticipado, tiene razón aquí en gran parte la recurrente que mereció el apoyo (parcial) del Ministerio Fiscal en los mismos términos en que nosotros vamos a pronunciarnos.

Para contestar a los problemas aquí suscitados hemos de hacer dos partes, una relativa a aquella que pudo constituir un delito consumado y otra a lo que fue en realidad una tentativa de estafa:

1. Primera parte. Nos referimos ahora a las relaciones amorosas que existieron entre Lorenza y Alfonso durante casi un mes en el domicilio de este último, en cuyo periodo de tiempo éste extrajo en siete ocasiones dinero de su cuenta bancaria hasta un total de 2.291.000 pts. que entregó a Lorenza .

   Estos hechos aparecen calificados en la sentencia recurrida como un delito consumado de estafa de los arts. 248, 249 y 250.6º CP.

   La sentencia recurrida en su fundamento de derecho 1º nos dice que el engaño, elemento esencial en este delito, consistió "en las relaciones amorosas que indujeron al varón para hacer entrega de la respetable suma de 2.291.000 pts.", añadiendo después que "le hizo creer en una futura unión conyugal", a lo que replicamos en los términos siguientes:

   1. ) No cabe decir que hubo engaño en cuanto a las relaciones amorosas, pues, como bien dice el Ministerio Fiscal, tales relaciones efectivamente existieron.

   2. ) Y en cuanto a la promesa de matrimonio, en los hechos probados nos dice la Audiencia Provincial que ella se marchó del domicilio de él cuando le pidió que hiciera testamento a su favor y él le contestó que lo haría cuando ya hubieran contraído matrimonio. No dice la sentencia recurrida que ella no tuviera inicialmente, esto es, antes de realizarse esos siete actos de disposición, verdadero propósito de contraer matrimonio. Por el contrario, da a entender que después de iniciada la relación sentimental ella subordinó su continuidad al hecho de que testara en su favor, de tal manera que cuando Lorenza supo de la negativa de Alfonso sobre este punto fue cuando se marchó de la casa de él poniendo fin a ese primer episodio de sus relaciones.

   Entendemos que esto no constituye el engaño propio de la estafa.

   Él estuvo accediendo a las peticiones de ella mientras duró esa convivencia en su domicilio. Y cualquiera que pudiera ser la calificación ética de su conducta respecto de la subordinación de la continuidad de sus relaciones a una exigencia de carácter económico, jurídicamente ningún reproche se le podía hacer a Lorenza .

   Hubo primero una relación de noviazgo durante casi un mes, y esta relación fue satisfactoria para el varón en grado tal que accedió a realizar esas entregas de dinero antes referidas, y después hubo una ruptura por ese motivo concreto de negativa a testar a favor de ella. A la hora de calificar tal comportamiento de esta señora nos parece que ese cese de la convivencia y ese consiguiente incumplimiento de la promesa de matrimonio no constituye el engaño en cuanto requisito de la estafa. Las entregas de dinero fueron actos voluntarios de Alfonso mientras él mantenía un relación amorosa y satisfactoria con ella, relación a la que, por su propia naturaleza, no cabe exigir ni una duración en el tiempo ni menos aún una transformación posterior en matrimonio. Puede romperse en cualquier momento y por motivos de muy diferente clase y así ocurrió en el caso presente.

   No hubo engaño causante de esas entregas de dinero.

   Por último, en cuanto al destino del dinero recibido -pagar las deudas de Lorenza que ella hizo creer a él que eran un obstáculo para contraer nupcias- entendemos que nada tuvo que ver con que Alfonso accediera a las mencionadas entregas, motivadas, como acabamos de decir, por esas relaciones de noviazgo que él mantenía complacido. No se dice en la sentencia recurrida que hubiera falsedad alguna respecto de la realidad de esas deudas. Es posible que efectivamente existieran y que su pago fuera el destino del dinero recibido. En todo caso, aunque no hubieran existido, ello es irrelevante para determinar si hubo o no engaño. El destino concreto que ella diera al dinero referido poca influencia pudo tener en el ánimo de Alfonso a la hora de decidirse a realizar las mencionadas donaciones.

   Ciertamente en este primer episodio de las relaciones entre Alfonso y Lorenza no hubo delito de estafa.

2. Segunda parte. Sin embargo, de acuerdo también con lo informado por el Ministerio Fiscal, entendemos que sí existió el delito de estafa en grado de tentativa en cuanto a ese episodio final que nos relatan los hechos probados de la sentencia recurrida. Nos referimos a la confección de ese documento privado, realizado con una hoja que firmó en blanco Alfonso a requerimiento de Lorenza con el pretexto de que una nieta suya lo necesitaba para unas tareas escolares, con cuya hoja luego Carmen , a ruegos de Lorenza , redactó un escrito del que se deducía la existencia de una deuda por importe de un millón y medio de pesetas, lo que sirvió para que ambas visitaran a un abogado a fin de que éste reclamase esa cantidad a Alfonso .

   Aquí sí hubo engaño: ese pretexto de las tareas escolares de la nieta en ese ambiente de relaciones íntimas entre los dos, ante lo cual él accedió a firmar en blanco dos hojas, una de las cuales fue rellenada después para que un letrado pudiera reclamar esa cantidad, si bien todo quedó paralizado cuando dicha Carmen se sintió engañada y contó lo ocurrido a Alfonso .

   Hubo una conducta engañosa y con ella y con la posterior intervención de Carmen y la visita de ambas al letrado se inició la ejecución del delito de estafa agravada del art. 250.4º en relación con el 248 CP, tal y como luego razonaremos en segunda sentencia.

Nos queda sólo por contestar a unas alegaciones de orden procesal que hizo el querellante al contestar al escrito de recurso. No constituyó depósito la recurrente condenada en la instancia para formalizar la casación, porque tal requisito quedó eliminado, respecto de esta parte procesal, cuando el párrafo correspondiente del art. 875 LECr fue derogado por L.O. 10/1992, de 30 de abril.

III.

Hay que absolver de la acusación por delito de estafa consumada y dejar reducida la condena a sólo la tentativa de delito del art. 250.4º en relación con el 248 CP, por las razones expuestas en el fundamento de derecho 3 de la anterior sentencia de casación.

No cabe aplicar para este delito la otra agravación específica del nº 6º del mismo art. 250, porque la cantidad a que se refiere esta tentativa de estafa, 1.500.000 pts, no ha de considerar de especial gravedad, máxime después de que el CP 95 eliminó las dos categorías que antes había establecido el CP 73, en su modificación de 1983, que distinguía unas agravaciones ordinarias y otras muy cualificadas para determinar la pena conforme a lo dispuesto en su art. 528.II en relación con el 529.

De tal delito de los arts. 248 y 250.4º ha de responder en concepto de autora la acusada Lorenza , por lo dispuesto en los arts. 27 y 28, todos del CP.

No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal de carácter genérico.

Veamos ahora cuál ha de ser la pena concreta para este delito de tentativa de estafa cualificada del nº 4º del art. 250 en relación con el 248.1 CP actual.

Tal art. 250 prevé la pena de prisión de 1 a 6 años y multa de 6 a 12 meses, para el delito consumado.

Nos encontramos ante una tentativa respecto de esa clase agravada de delito de estafa. Han de aplicarse, pues los arts. 16.1 y 62. Esta última manda imponer a los autores de tentativa la pena inferior en uno o dos grados a la señalada para el delito consumado, "en la extensión que se estime adecuada, atendiendo al peligro inherente al intento y al grado de ejecución alcanzada".

Tal expresión legal nos obliga a razonar sobre la determinación de la pena, a los efectos de concretar si se baja 1 ó 2 grados y también para fijar, dentro del grado correspondiente, la cuantía concreta, al tiempo que nos ofrece al respecto dos criterios de aplicación forzosa (peligro del intento y grado de ejecución), sin perjuicio de utilizar los que el art. 66 nos señala con relación a la concurrencia o no de circunstancias atenuantes o agravantes, como la menor o mayor gravedad del hecho.

En el caso presente nos hallamos, desde luego, ante una tentativa, porque Lorenza ya había iniciado la ejecución del delito desde el momento en que había inducido a Carmen a que le rellenase la hoja que Alfonso había firmado en blanco y habían acudido las dos al despacho de un letrado para que reclamase a éste el referido millón y medio de pesetas. Lorenza ya había recorrido parte del camino que era necesario en su plan concreto para obtener ese dinero. Luego no continuó en su reclamación al haber reaccionado Carmen por sentirse engañada, quien puso en conocimiento de Alfonso lo pretendido por Lorenza . Esta circunstancia, el que Alfonso conociera que había una tercera persona (Carmen ) que conocía el abuso de la firma en blanco impidió que la recurrente (Lorenza ) continuara con su plan: no nos encontramos ante un caso de voluntario desistimiento de la ejecución comenzada que habría de llevar consigo la exención de responsabilidad por lo dispuesto en el art. 16.2 CP.

Pero dentro de esa ejecución así iniciada nos hallamos lejos de su terminación. Estamos ante una tentativa inacabada a la que faltaba mucho por hacer para obtener el pretendido beneficio patrimonial. Esto en cuanto al criterio del art. 62 que nos habla del "grado de ejecución alcanzado". Y en cuanto al otro criterio, por la misma razón entendemos que "el peligro inherente al intento no puede calificarse de importante, pues pocas perspectivas de prosperar tenía la posible demanda judicial de la que fácilmente habría podido defenderse Alfonso teniendo en cuenta las circunstancias concurrentes en el caso que estamos examinando. Por ello entendemos que debe bajarse dos grados la penalidad prevista en el art. 250.

Dos grados menos son prisión de tres a seis meses y multa de un mes y quince días a tres meses. Aquí no hay atenuantes ni agravantes genéricas, ni siquiera se ha planteado su existencia. Hay que aplicar, por tanto, la regla 1ª del art. 66 y tener en cuenta "las circunstancias personales de la delincuente" que desconocemos, salvo su edad (61 años entonces), estado civil (viuda) y que tenía dos hijos y algún nieto, lo que de nada nos sirve para graduar las penas, y la "mayor o menor gravedad del hecho", que sí conocemos, y que nos permite afirmar que, dentro de lo que constituye una estafa del art. 250.4º (abuso de la firma de otro) y con exclusión de la agravación específica por la cuantía del nº 6º del mismo artículo, la cantidad que pretendía obtener Lorenza con su maniobra engañosa, 1.500.000 pts., nos permite afirmar que nos encontramos ante un hecho grave, máxime si tenemos en cuenta que el procedimiento seguido para obtener la firma en blanco se desarrolló en el ámbito de unas relaciones íntimas de las que se prevalió Lorenza frente a Alfonso . En base a ello, acordamos imponer las dos penas en unas cuantías próximas al máximo permitido después de haber bajado los dos grados antes referidos, en concreto 5 meses de prisión y 2 meses y 15 días de multa (75 días) con una cuota diaria de 500 pts. que es la impuesta en la sentencia impugnada y que no ha sido recurrida, y con una responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas diarias no satisfechas, que podrá cumplirse en régimen de arrestos de fin de semana por lo dispuesto en el art. 53.1.

Pero, como no cabe imponer pena de prisión inferior a seis meses (arts. 36 y 71.2 CP), ha de sustituirse la que correspondería por la bajada en grado (art. 71.2) conforme a lo dispuesto en el art. 88, que permite optar por la pena de arresto de fin de semana o de multa. Dada la edad de la acusada, más de 60 años, estimamos más adecuada la pena de multa que será la de dos cuotas de 500 pts. por los 150 días a que equivalen los referidos 5 meses de prisión. Total 300 cuotas diarias de 500 pts. cada una.

Dado que la presente resolución absuelve respecto de la parte más importante de las acusaciones formuladas por el Ministerio Fiscal y la acusación particular, la relativa a la estafa consumada con una petición de indemnización de 2.291.000 pts., de modo que la condena queda reducida a una tentativa respecto de otro delito de estafa de menor importancia y sin indemnización alguna, han de declararse de oficio las tres cuartas partes de las costas devengadas en la instancia, limitando la condena a la cuarta parte restante, por lo dispuesto en los arts. 123 CP y 239 y ss. LECr.

Por otro lado, dada la esencial diversidad entre lo pedido por la acusación particular y lo concedido en la presente resolución, procede excluir, de las costas a cuyo pago se condena a la acusada, las producidas por la actuación de la acusación particular.

ABSOLVEMOS a Lorenza del delito de estafa consumada por el que ha sido acusada, y la condenamos, como autora de un delito de tentativa de estafa con abuso de firma de otro sin circunstancias, a dos penas de multa, una de trescientas cuotas diarias y otra de setenta y cinco cuotas diarias a razón de quinientas pesetas cada cuota, con la responsabilidad personal subsidiaria del art. 53, así como al pago de una cuarta parte de las costas de la instancia declarando de oficio el resto y excluyendo las devengadas por la actuación de la acusación particular.

Sobre la solvencia o insolvencia de la acusada resolverá la Audiencia Provincial a la vista de lo que se actúe en la pieza de responsabilidad civil.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos . Joaquín Delgado García Andrés Martínez Arrieta Gregorio García Ancos.

PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Joaquín Delgado García, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.