STS 1453/2005, 14 de Diciembre de 2005

Al amparo de lo dispuesto en el art. 851-1º L.E.Cr. aduce en el primer motivo como quebrantamiento de forma la existencia de diversas contradicciones entre los hechos probados y lo que luego se menciona en el cuerpo de la sentencia.

1. Recordemos los requisitos que viene imponiendo la doctrina de esta Sala para la prosperabilidad de un motivo de esta naturaleza:

   1. que sea manifiesta en el sentido de insubsanable.

   2. que sea interna, esto es, que resulte de los propios términos del hecho probado, produciendo un vacío en él.

   3. que sea causal respecto al fallo.

   Pues bien, del propio enunciado del motivo se comprende la imposibilidad de estimación, ya que no refiere una contradicción in terminis dentro de los hechos probados, sino entre el factum y los argumentos jurídicos.

2. Mas a pesar de este obstáculo formal a la estimación, tampoco se demuestra realmente una contradicción.

   La primera afirmación contrapuesta la hallan en el hecho de que "los acusados se cuidaron de reponer el género abriendo los almacenes de Reus, mientras que en la página 9 de la sentencia (fundamentación jurídica) la tienda se dice que estaba llena". Si realmente estaba llena no podía reponerse nada, vienen a afirmar los recurrentes.

   En realidad con tal argumento tratan de terjiversar una idea que resulta clara en hechos probados y en el contexto de la fundamentación jurídica.

   En el factum se afirma (pag. 5 de la sentencia) de forma clara que "los acusados ordenaron que se trasladara urgentemente nueva mercancia desde la central de Reus a fin de sustituir la presuntamente sustraída, y así poder abrir el negocio al público con normalidad al día siguiente".

   Si existen tres testigos de plena credibilidad que acuden a los primeros minutos de producirse el robo y afirman que la tienda esta llena de mercancías o existencias, perfectamente colocadas, es evidente que la reposición tenía por objeto traer de Reus otras mercancías y del mismo modo que se iban introduciendo en el local nuevas existencias se retiraban las anteriores, sin que en ningún momento estuviera vacío. El mismo vehículo que transportó el nuevo género, podía recoger el antiguo y darle el destino que los acusados tuvieran por conveniente.

   Sobre la persona o personas que hicieron el trueque, los hechos probados explican que, dado que era festivo el 15 de agosto, se sirvieron los acusados de familiarse suyos, afirmación no combatida por los recurrentes.

   El que no saltaran las alarmas, ya activadas, resulta lógico por cuanto los acusados conocían la clave para desactivarlas.

3. Pretenden hallar una contradicción, cuando lo cierto es que lo peticionado es obtener una explicación (motivación de la sentencia) sobre lo que el Tribunal de instancia considera sospechosa coincidencia de una supuesta acumulación no habitual de géneros.

   Los recurrentes redarguyen que los artículos habidos en el local relativos a las temporadas de invierno, otoño, primavera y verano simultáneamente, tienen una explicación ya que la producción se realiza por lo menos 6 meses antes de su venta, es decir, que cuando nos hallamos en verano, por ejemplo, se están confeccionando las prendas o calzado de invierno y viceversa.

   Pues bien, ello que en cierta medida es exacto, no determina que los pedidos que ciertamente deban hacerse seis meses antes (como también con tal antelación se fabrican) se reciban en disposición de ser vendidos en esas fechas. Los géneros se reciben para vender al principio de temporada a la que corresponden, circunstancia de la más elemental lógica y fruto de la experiencia diaria.

4. Por último, los censurantes advierten un error, que no una contradicción, respecto a la hora exacta en la que llegaron a la tienda los acusados recurrentes (8,15 horas), y aquélla a la que se fue el guardia de seguridad, que rondaba las 8,05, y por error en la fundamentación jurídica se dice que eran las 8,15.

   En la práctica esa diferencia de 10 minutos, no altera en nada los argumentos de los que se sirvió el Tribunal para alcanzar la convicción de la culpabilidad de los acusados.

5. Por último, en el plano argumentativo, que no contradictorio, pone en entredicho el buen funcionamiento de las alarmas.

   Sobre este extremo el Tribunal dispuso de prueba suficiente de naturaleza técnica que le permitió llegar a esa conclusión.

   Por todo lo expuesto el motivo debe rechazarse.

También por quebrantamiento de forma en el correlativo ordinal, con base en el art. 851-3º L.E.Cr., se alega incongruencia omisiva, por no haber resuelto en la sentencia todos los puntos que fueron objeto de la acusación y defensa.

1. Particularmente los censurantes insisten en un pulcro comportamiento, antes, durante y después del siniestro, sin que pueda acreditarse intencionalidad delictiva alguna.

   Concluye el motivo que la falta de análisis sobre las circunstancias que acreditan la falta de valor probatorio de la única prueba de cargo existente, esto es, el mal funcionamiento de la alarma, obligaría a revisar la sentencia, casándola.

2. Los términos en que se produce el desarrollo argumentativo del motivo nos indican el inadecuado planteamiento, calificando la objeción de incongruencia omisiva.

   El Tribunal ha podido valorar los argumentos en pro y en contra de la posibilidad de un irregular funcionamiento de la alarma, pero lo cierto es que pudo concluir de forma tajante y apodíctica que funcionaba perfectamente, basándose para ello en el folio 24 de las actuaciones "rapport" de incidencias.

   El documento en cuestión fue explicado en juicio, según se nos dice en el fundamento 2º, párrafo 2º de la sentencia, por varios de los testigos y peritos. Además funcionó en los tres casos en que se introdujeron personas en el interior de la tienda hasta su desactivación, por quienes eran conocedores de la clave, entre ellos el recurrente (párrafo 4º del fundamento 2º: "sobre las 8,38 el propio acusado Sr. Eloy la desconectó utilizando su clave para acceder al local y comprobar el alcance del siniestro").

3. El Tribunal da respuesta a la cuestión planteada. A lo que no está obligado es a responder específicamente a lo que son simples argumentos, sino únicamente en su deber de motivación, ha de pronunciarse sobre aquellos extremos que demandan la resolución de las pretensiones de las partes. Son precisamente las pretensiones jurídicas formuladas en el escrito de calificación definitiva las que constituyen el objeto procesal y a ellas han de ajustarse los pronunciamientos del Tribunal.

   La cuestión referida en el motivo no era una pretensión jurídica formalmente articulada, sino una simple argumentación. Por esta razón llegaríamos a la conclusión de que el Tribunal no ha incurrido en ninguna incongruencia omisiva.

   Y si por extensión, y en aras a una voluntad impugnativa, supusiéramos que los recurrentes lo que realmente pretendían alegar era una falta de motivación de la sentencia (120-3 C.E.), es oportuno recordar la doctrina constante del Tribunal Constitucional que nos enseña que la exigencia constitucional de motivación, dirigida en último término a excluir de raíz cualquier posible arbitrariedad (art. 9-3 C.E.), no autoriza a exigir un razonamiento exhaustivo y pormenorizado de todos y cada uno de los aspectos y circunstancias del asunto debatido, sino que se reduce a la expresión de las razones que permiten conocer cuáles han sido los criterios jurídicos esenciales fundamentadores de la decisión, y éstos si pudieron conocerse por haberse desarrollado en el fundamento jurídico 2º de la combatida, con amplitud suficiente.

   El motivo ha de decaer.

En el correlativo, a través del art. 849-2º L.E.Cr., se alega error en la apreciación de la prueba, derivado de documentos obrantes en autos.

1. Los censurantes detectan diversos errores apreciativos por parte del Tribunal, resultantes del contraste entre el relato histórico y la documental recogida en el escrito de preparación del recurso.

   Como alteraciones del factum pretende que se suprima de él, por no ser cierto, "que Eloy y Alberto no actuaron con ánimo de lucro ni utilizaron engaño bastante para producir error en la compañía Zurich S.A., induciéndole a realizar un acto de disposición en perjuicio propio". Con ello se suprimiría el núcleo esencial que integra la conducta delictiva.

2. Cinco son los puntos que somete a la consideración del Tribunal.

   En el primero como documentos literosuficientes enumera la relación de incidencias ("rapport") de la alarma y los planos indicativos de la ubicación de los puntos tales dispositivos. Con esa base documental no se sabe bien si los recurrentes pretenden afirmar que no se entró a robar en el establecimiento o no se forzó la caja registradora.

   Sea una u otra la finalidad perseguida, ambos extremos fueron acreditados a través de otras pruebas, como son los informes de los peritos sobre la realidad de la entrada y los dos policías que acudieron al lugar del incidente, así como el testimonio del guarda de seguridad, que fueron los primeros en investigar lo ocurrido. Ellos acreditan la rotura de los cristales de la puerta, el forzamiento de la caja registradora y el funcionamiento del sistema de alarma, pues fue esa circunstancia la que descubrió el robo que ciertamente ocurrió.

   El submotivo ha de rechazarse, por existir prueba contradictoria, según reza el art. 849-2 L.E.Cr.

3. En el apartado II destaca contradicciones entre lo afirmado por los dos policías y el guarda de seguridad, primeras personas que acudieron al local asaltado.

   Tales testimonios aunque se hallen documentados en el acta del juicio oral son prueba personal y no documental como exige el precepto procesal que fundamenta el motivo. El acta del juicio es documento generado en el propio proceso y se limita a constatar pruebas personales y es de sobra conocida la doctrina de esta Sala que en términos generales sólo los documentos generados al margen de la causa pueden poseer carácter casacional, lo que patentemente no sucede con el acta del juicio oral.

4. Recuerda en el punto III el error horario sobre el momento de la llegada del Sr.Eloy al local que se sitúa en las 8,15 horas, que quiere oponerse a lo que evidencia el "reporter" de la alarma, donde se señala que el mismo pudo llegar a las 8,38.

   La diferencia horaria no afecta a las argumentaciones de la sentencia que sirven para asentar una sentencia condenatoria y que no cambiarían por 15 o 20 minutos de diferencia. En este punto la ausencia de repercusión en el fallo del error apreciativo determinaría su rechazo.

5. Se quiere desvirtuar en el apartado IV del motivo la afirmación del factum que establece: "convinieron en simular una sustración y ordenaron que se trasladara urgentemente nueva mercancía desde la central de Reus a fin de sustituir la presuntamente sustraída".

   Pretenden hallar una interesada conclusión partiendo de lo que ellos estiman una contradicción: por un lado se acepta según tesis de las acusaciones que el local estaba lleno de mercancías y no se había sustraído ninguna pieza de ropa y por otro se acepta también el punto de vista de la defensa según el cual el local estaba vacío desde el momento que se tuvo que llenar de nuevo para poder abrirlo al público al día siguiente.

   Como documentos cita los que no lo son, pues se hallan integrados por afirmaciones personales (informe aportado sobre la ausencia de gente y vehículos necesarios para vaciar o llenar), y el hecho acreditado por el documento expedido por el centro de alarmas, de que a las 20 horas del mismo día del robo existía un guarda jurado que impedía cualquier tipo de maniobra de entrar y sacar mercancía.

6. Los argumentos precedentes no pueden compartirse. Amén que carecen de carácter documental, los informes aludidos y por tanto sometidos a la libre valoración del Tribunal, vuelven a introducir el insostenible argumento de que para llenar de género nuevo la tienda debía antes estar vacía, lo que no es cierto.

   En primer lugar, faltando a lo afirmado en los hechos probados, no se excluye que algún artículo o prenda aislada pudiera ser sustraído, pero lo que no es posible negar es que en los dos minutos que duró el robo no pudieron llevarse el 85 o 90 % del género existente. Que a los pocos momentos de suceder el robo, por tres testigos que se dedican a examinar el lugar de los hechos y los efectos del presunto expolio, observan que la tienda está llena de existencias. Estaba llena en ese momento y al día siguiente, 16 de agosto, cuando se intentó concretar el objeto sustraído.

   El establecimiento siempre estuvo lleno de género, lo que como ya dijimos se hizo (así lo expresan los hechos probados) sustituyendo un género por otro. Los artículos extraídos eran simultáneamente sustituídos por otros, provinientes del almacén, pudiendo cargar en el mismo camión o medio de transporte en que se trasladó al local la mercancía, la que de allí se saca.

   El submotivo no puede prosperar.

7. Por último, en el extremo V, se indica "que el perito tasador y un inspector de policía acudieron el día 16 de agosto a practicar diversas diligencias, lo cual no es correcto en el caso del perito puesto que éste no se acercó a la tienda hasta después de haberse producido la ampliación de la denuncia".

   Lógicamente, en esos términos, no es posible acoger la pretensión. Ni cita documento, ni explica la razón de la incerteza. Es una simple opinión particular, de naturaleza valorativa, que no puede prevalecer frente a los criterios del Tribunal en el apartado de la apreciación de la misma, cuya función ejerce con exclusividad (art. 741 L.E.Cr.).

   Por todo lo expuesto, el motivo, en su conjunto no puede prosperar.

Con apoyo en el art. 852 L.E.Cr. se denuncia en el correlativo infracción del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva y prohibición de indefensión consagrados en la Constitución, en relación a los principios de seguridad jurídica (art. 9-3 C.E.) y al derecho a la presunción de inocencia (art. 24-2 C.E.).

1. Argumentan los recurrentes que no basta juzgar en conciencia sino que es necesario explicitar las razones de cómo se ha llegado a formar esa conciencia, esto es, se trata de acreditar el paso de unos hechos bien conocidos (hechos básicos o indicios) hasta otros desconocidos (hechos consecuencia) a través del camino de la lógica.

   Se sostiene que no se han precisado debidamente cuáles son esos indicios y cuál el razonamiento lógico utilizado, al objeto de comprobar si los criterios empleados en la apreciación probatoria resultan manifiestamente arbitrarios por conculcar alguno de los valores, principios o derechos constitucionales.

   Por último dicen que el "iter intelectual" del Tribunal debe ser exteriorizado al objeto de poder revisar la estructura lógica del razonamiento judicial, lo que a su juicio no ha ocurrido al efectuarse una interpretación documental contra reo.

2. Es cierto que las pruebas de naturaleza incriminatoria de las que se ha servido el Tribunal son indirectas o indiciarias y que en el proceso apreciativo deben observarse unos condicionamientos que garanticen la corrección del discurso judicial, debiendo comprobarse si existe un enlace lógico entre los indicios y la deducción y si la deducción es concluyente.

   Esta Sala tiene reiteradamente declarado sobre esta prueba lo siguiente:"la prueba indiciaria, circunstancial o indirecta es suficiente para justificar la participación en el hecho punible, siempre que reuna unos determinados requisitos, que esta Sala, recogiendo principios interpretativos del Tribunal Constitucional, ha repetido hasta la saciedad. Tales exigencias se pueden concretar en las siguientes:

   1) De carácter formal: a) que en la sentencia se expresen cuáles son los hechos base o indicios que se estimen plenamente acreditados y que van a servir de fundamento a la dedución o inferencia; b) que la sentencia haya explicitado el razonamiento a través del cual, partiendo de los indicios se ha llegado a la convicción del acaecimiento del hecho punible y la participación en el mismo del acusado, explicitación, que aún cuando pueda ser sucinta o escueta se hace imprescindible en el caso de prueba indiciaria, precisamente para posibilitar el control casacional de la racionalidad de la inferencia.

   2) Desde el punto de vista material es preciso cumplir unos requisitos que se refieren tanto a los indicios en sí mismos, como a la deducción o inferencia.

   Respecto a los indicios es necesario:

   1. que estén plenamente acreditados.

   2. de naturaleza inequívocamente acusatoria.

   3. que sean plurales o siendo único que posea una singular potencia acreditativa.

   4. que sean concomitantes el hecho que se trate de probar.

   5. que estén interrelacionados, cuando sean varios, de modo que se refuerzen entre sí.

      En cuanto a la deducción o inferencia es preciso:

   1. que sea razonable, es decir, que no solamente no sea arbitraria, absurda e infundada, sino que responda plenamente a las reglas de la lógica y la experiencia.

   2. que de los hechos base acreditados fluya, como conclusión natural, el dato precisado de acreditar, existiendo entre ambos un "enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano".

3. En nuestro caso podemos comprobar que se han dado todos los requisitos enunciados, perfectamente enlazados y explicados en el amplio fundamento jurídico segundo.

   Entre los indicios plenamente probados señalamos:

   1. el folio 24 de las actuaciones (relación de incidencias del sistema de alarma) ratificado y explicado por varios peritos y testigos en juicio nos permite afirmar que el mecanismo funcionaba perfectamente.

   2. ese sistema estuvo en todo momento conectado, en correcto funcionamiento y sin incidencia alguna.

   3. a las 6,41 horas del 15 de agosto de 2001, alguien entró en la tienda, aparece la puerta de cristales rota y suenan las alarmas.

   4. la caja registradora, que el día anterior se deja con poco dinero y en perfectas condiciones, estaba rota y forzada.

   5. el propio sistema de alarma nos dice que los ladrones sólo estuvieron dentro del local dos minutos. La alarma se paró a las 6,43 horas, y lo hizo no porque los autores manipularan el sistema para desactivarlo, sino porque abandonaron el establecimiento. Todos los empleados y expertos de las empresas de seguridad afectadas (SIC y SPITZ) así lo confirmaron, descartando rotundamente cualquier hipotético funcionamiento defectuoso de la alarma.

   6. en ese tiempo cualquier que sea el número de los autores del robo no pudieron llevarse mas del 5 % de la mercancía allí existente.

   7. se denuncia la sustracción del 90 % de lo que allí había, para lo que se necesitaría uno o mas camiones y varias personas, y mucho más tiempo.

   8. a los pocos minutos de detectarse el robo (nadie ha entrado entre el acto depredatorio y su llegada) acceden al local dos agentes policiales y el empleado de SIC. Los tres afirman que, salvo la aparatosa fractura de la puerta exterior de cristal, el interior de la tienda estaba en perfecto orden, con las mercancias expuestas en las estanterías, colgadas en los percheros y guardadas en múltiples cajas situadas en el almacén del semisótano.

   9. la puerta rota se cerró con precinto provisional colocado por expertos, amén que durante el tiempo que aquéllos permanecieron allí, nadie ajeno al establecimiento pudo cometer un segundo robo. Cuando los acusados llegan al lugar y entran en la tienda suena la alarma, pero la desconectan porque conocen la clave.

   10. en ese día hasta las 8 de la tarde, en que se contrata a un vigilante hasta el día siguiente, se sustituyen las mercancías existentes en el almacén por otras.

   11. entre las sustraídas los acusados hacen una relación de prendas y artículos de las cuatro estaciones del año, lo que no es normal en la mecánica comercial de estas tiendas. Se afirma por los acusados que se iban a abrir dos tiendas más en Barcelona. Pero de ser así, al almacén sólo hay una distancia de 113 Kms.que puede recorrer un camión de mercancias en poco más de una hora. Las tiendas, por su parte, tardaron varios meses en abrirse después del incidente.

   12. cada vez que entra alguien al establecimiento (robo inicial, inspección ocular de los agentes y acceso autorizado del Sr.Eloy) la alarma funcionó perfectamente.

   ll) el informe pericial realizado por un especialista en siniestros (Sr. Simón) y el complementario informe elaborado por la agencia de detectives Gesterec S.L. concluyen que, dado el volumen de piezas de ropa y marroquinería que se dicen sustraídas, su ubicación en el local (planta y semisótano) y su distribución en expositores y cajas individuales, se hubieran precisado de un número plural de personas, varias horas y un camión de gran tonelaje para apoderarse, extraer y reubicar todo lo supuestamente depredado.

4. Esos datos, todos ellos apuntando tozudamente en la misma dirección, permiten concluir de modo contundente que los recurrentes simularon un robo no ocurrido. La declaración no es solo lógica sino cerrada, excluyendo cualquier otra interpretación más abierta que rayaría en el absurdo. Frente a esta sólida conclusión no es posible ensayar otras interpretaciones, que supondría invadir competencias del Tribunal en materia de apreciación de la prueba.

   El motivo no puede prosperar.

Residenciado en el art. 849-1º L.E.Cr., estima en el correspondiente motivo que se ha aplicado indebidamente el art. 248 C.P.

1. Sostienen los recurrentes que era imposible la comisión del delito de estafa, incluso en grado de tentativa. En primer lugar, porque los acusados conocían las medidas de seguridad instaladas en la tienda, en concreto, cinco sensores con grabación central y avisos luminosos, acústicos y sensoriales. En segundo lugar, sabiendo como sabían que la policía y el vigilante de seguridad habían estado presentes en el lugar de los hechos, a la vista del alambre de cierre que habían colocado en la puerta rota, resultaba ilusorio actuar de forma que alguien pudiera ser engañado, simulando un atraco por importe superior al sufrido.

   Pero además -siguen argumentando los censurantes- no sólo se trataba de engañar a alguien, sino a toda una compañía de seguros de extraordinaria reputación, que dispone de abundantes recursos y equipos jurídicos, de inspección y peritaje que se alzan como instrumentos de defensa intransigentes contra el fraude.

   Consecuentemente con esas premisas resulta que el engaño no debe reputarse "bastante", al hallarnos ante un delito imposible de cometer, y más concretamente ante una hipótesis de "tentativa inidónea".

   El adverbio utilizado en el art. 16.1 C.P. ("objetivamente") impide -segun su tesis- la punición de las tentativas imposibles, por cuanto de ninguna manera podía esperarse que la actuación catalogada de delictiva tuviera virtualidad para producir error en la Cia. Zurich. Faltando, pues, una regla de punición paralela al antiguo art. 52 del C.Penal de 1973 procedería considerar impune la conducta enjuiciada.

2. De las alegaciones precedentes se viene a sostener por los recurrentes que la maquinación urdida y descrita en los hechos probados no era idónea para producir error en el sujeto pasivo, es decir, no era suficiente o "bastante" en la terminología del Código.

   Sorprende al Mº Fiscal, como sorprende a esta Sala, el giro argumentativo de los recurrentes, que después de esforzarse en los precedentes motivos para demostrar (realmente utilizando argumentos de cierto peso y convicción) que efectivamente el robo se llevó a cabo y que la Compañía debe abonar las indemnizaciones correspondientes, ahora resulta que dan por hecho que intentaron engañar a la Cia. aseguradora.

   Éstos introdujeron ciertas dudas, ante la ausencia de pruebas directas que acreditasen, quién, cómo y cuándo se realizó la sustitución en el local del anterior género por otro nuevo.

   Sin embargo, partiendo del factum, la trama urdida era un medio apto para hacer creer a la Cia. aseguradora que estaba obligada a satisfacer las indemnizaciones pertinentes.

   La doctrina mantenida con reiteración por esta Sala de que no hay estafa cuando el error en el sujeto pasivo ha sido provocado, más que por el engaño, por la indiligencia del engañado no es aquí aplicable. Muy al contrario, en nuestro caso la víctima fue harto diligentísima. Ahora bien, ante el proyecto delictivo era posible que no se alcanzase la finalidad ilícita última, por las prevenciones y diligentes cautelas adoptadas por la entidad a la que iba dirigida el fraude, pero ello no autoriza a afirmar, en una consideración ex ante, que el engaño fuera inidóneo.

   De no entenderlo así, como bien advierte el Fiscal, en los supuestos en que se descubra la superchería, el engaño habría que reputarlo inadecuado, en cuyo caso nunca existirían estafas en grado de tentativa.

   El engaño era apropiado, pero no tuvo éxito.

   El motivo ha de decaer.

Al amparo de lo dispuesto en el art. 852 L.E.Cr., en el correlativo ordinal se alega vulneración de los derechos fundamentales a la tutela judicial efectiva, prohibición de indefensión, a un proceso público con todas las garantías, consagrados en el art. 24 C.E., todo ello en relación con el art. 9-3 del propio texto constitucional en materia del principio de legalidad (a su vez 25-1º C.E.), seguridad jurídica e interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos, en relación al derecho a la presunción de inocencia (art. 24-2 C.E.).

1. Esta abigarrada reseña de presuntas violaciones de derechos constitucionales va enderezada a exteriorizar la protesta por la punición de la conducta enjuiciada, ya que suponiendo que su calificación jurídica fuera de tentativa inidónea, no figura en la legalidad vigente un precepto, como el antiguo art. 52 del C.Penal de 1973, que prevea el castigo de la misma.

   En realidad el motivo es una ampliación o consecuencia del anterior.

   En la hipótesis que nos concierne estiman que su comportamiento ex ante fue inocuo y ex post nunca el bien jurídico peligró dadas las medidas de seguridad, participación judicial y vigilantes de seguridad que intervinieron en el inicial atraco.

   Con todo ello pretende sostener que la inidoneidad del intento mereció la calificación de absoluta, y por ende, no susceptible de ser castigado el hecho.

2. La punición del delito imposible ha producido ciertas dudas en la doctrina científica ante el silencio del nuevo Código. La doctrina de esta Sala ha venido a señalar que sólo los casos de inidoneidad absoluta, por ser irreal o imaginaria, queda fuera de la sanción del Código. Bastaría una mínima posibilidad de que el delito se consumara, para que el hecho (inidoneidad relativa) mereciera el condigno castigo.

   No obstante, el Fiscal ha puesto de relieve la confusión en que se hallan los recurrentes. En el delito de estafa la inidoneidad del engaño excluiría la estafa, que no podría castigarse ni siquiera en grado de tentativa; pero partiendo de la adecuación y suficiencia de dicho engaño, habría que plantearse la posibilidad o imposibilidad absoluta o relativa de consumación por las causas que fueran.

   En nuestro caso el engaño era bastante, susceptible de inducir a error, lo que no se consiguió debido a un cúmulo de circunstancias, unas dependientes de la investigación policial o de la propia Compañía o del comportamiento de los acusados.

   En definitiva, no estamos ante una tentativa absolutamente inidónea.

   El motivo ha de rechazarse.

En el último de los que formulan, residenciado en el art. 852 L.E.Cr., denuncian vulneración del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva a tenor de lo dispuesto en el art. 24-1º C.E., en su vertiente de derecho a un proceso justo y con todas las garantias, por asistirle a los recurrentes el derecho a la doble instancia penal, como asimismo establece el nº 14.5 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de 1966 y el art. 7.3 c) L.O.P.J., después de la reforma operada por la Ley nº 19 de 23 de diciembre de 2003.

1. Sobre este punto se ha pronunciado en innumerables ocasiones esta Sala (véase, por todas, la reciente sentencia nº 1143 de 11 de octubre de 2005), sentando determinados puntos de vista sobre el particular.

   La protesta encuentra su fundamento en un cercenamiento del derecho a los recursos legalmente establecidos, consecuencia de la introducción en nuestro ordenamiento positivo a través de la Ley Orgánica 19/2003 de fecha 23 de diciembre, reformadora del art. 73.3 L.O.P.J., de una segunda instancia penal, que atribuye a las Salas de lo Civil y Penal de los Tribunales Superiores de Justicia el conocimiento de todos los recursos de apelación contra resoluciones dictadas en primera instancia por las Audiencias Provinciales.

   Aduce el tenor del art. 14.5 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (Nueva York, 19-diciembre-1966), que en su opinión prevé un doble grado de jurisdicción al establecer que "Toda persona declarada culpable de un delito tendrá derecho a que el fallo condenatorio y la pena que se le ha impuesto sean sometidos a un tribunal superior, conforme a lo previsto por la ley". De este modo sostiene que el derecho al recurso penal entra así a formar parte del haz de garantías del proceso debido que regula el art. 24-2 C.E.

2. A pesar de la tesis mantenida por los recurrentes, es patente que conocen, porque la invocan, la doctrina del Tribunal Constitucional y Tribunal Supremo sobre la interpretación y alcance del art. 14.5 P.I.D.C.P.

   El Tribunal Constitucional ha mantenido con reiteración la existencia de una asimilación funcional entre el recurso de casación y el derecho a la "revisión de la declaración de culpabilidad y la pena", según la dicción legal del Pacto, siempre que se realice una interpretación amplia de las posibilidades de revisión en sede casacional y que el derecho reconocido en el instrumento internacional citado se interprete, no como un derecho a una segunda instancia con repetición íntegra del juicio, sino como el derecho a que un tribunal superior controle la corrección del juicio realizado en primera instancia, supervisando la recta aplicación de las reglas que han permitido la declaración de culpabilidad y la imposición de la pena en el caso concreto.

   Esta Sala ha tenido ocasión de afirmar sobre el problema de la segunda instancia penal que el art. 5-4 L.O.P.J. ha abierto una amplia expectativa de revisión probatoria, asentada en la vulneración de derechos fundamentales, como la presunción de inocencia, tutela judicial efectiva (art. 24-1º C.E.), obligación de motivar las sentencias (art. 120-3), prohibición de arbitrariedad en las decisiones judiciales (art. 9-3 C.E.), que dan efectividad al recurso casacional.

   La jurisprudencia consolidada de este Tribunal viene estableciendo que el control casacional se extiende a la valoración de la legalidad o ilegalidad en la obtención de la prueba, la regularidad de su introducción en el proceso, su contenido incriminatorio, la suficiencia para fundar una sentencia de condena y la racional valoración de la misma, que debe ser acorde a las leyes de la lógica y la experiencia.

   Es indudable que la amplitud de tal función cubre y satisface adecuadamente las exigencias de un recurso efectivo en el sentido que quiere darle el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos.

   Por su parte el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, al interpretar el homólogo art. 13 del Convenio, ha abordado la cuestión de la doble instancia, entendiendo que el recurso de casación español permite controlar la racionalidad observada por el Tribunal inferior en la determinación de los hechos probados.

3. Acordes con los precitados criterios jurisprudenciales podemos concluir:

   1. que en nuestro sistema procesal penal, en línea con los principios vigentes en otros países de nuestro entorno cultural, no existe un recurso de apelación que permita la repetición íntegra del juicio celebrado en primera instancia. A lo sumo podrán practicarse en la segunda las pruebas que no pudieron proponerse en la primera, las que fueron indebidamente rechazadas y las admitidas que no pudieron practicarse por causas no imputables a la parte proponente, siempre que se haya producido indefensión.

   2. el art. 14.5 del Pacto no se refiere a una segunda instancia, sino a un control o revisión de la resolución recaída, conforme a lo previsto por la ley.

   3. en nuestro país no se ha materializado o instrumentalizado la previsión legal del art. 73.3 L.O.P.J., por lo que falta el cauce procesal adecuado para dar efectividad al derecho anunciando en la Ley Orgánica de 2003, reformadora de la del Poder Judicial.

   4. hasta que ello no ocurra (de momento el Anteproyecto de ley ha iniciado su andadura) no es posible aceptar la tesis de los recurrentes de que el Tribunal Supremo sustituya al legislador y se atribuya competencias que no tiene ni la ley vigente le atribuye.

   En cualquier caso, la amplitud revisora del Tribunal Supremo ha reducido las cuestiones de hecho que quedan fuera del recurso de casación exclusivamente a aquéllas que necesitarían de una repetición de la prueba para permitir una nueva ponderación de la misma por falta de inmediación, de la que carece tanto el Tribunal de casación como el de apelación.

   El motivo debe rechazarse.

La desestimación de todos los motivos, determina la imposición de las costas del recurso de conformidad con lo establecido por el art. 901 L.E.Criminal.

III.