STS, 28 de Marzo de 2005

Por escrito de Faro de Vigo, S.A. interpuso recurso contencioso administrativo contra el acuerdo de 25 de enero de 1990, del Consello de la Xunta de Galicia y tras los tramites pertinentes el citado recurso contencioso administrativo termino por sentencia de 27 de marzo de 2002, cuyo fallo es del siguiente tenor: "Que estimando parcialmente el recurso contencioso-administrativo interpuesto por FARO DE VIGO, S.A., contra el acuerdo del Consello de la Xunta de Galicia, de 16 Diciembre de 1989, sobre adjudicación provisional de veintiséis emisoras en ondas métricas con modulación de frecuencia en la Comunidad Autónoma de Galicia, y contra el acuerdo del Consello de la Xunta de Galicia, de 25 Enero de 1990, desestimatorio del recurso de reposición formulado contra el mencionado de 16 Diciembre de 1989, y en consecuencia, debemos anular y anulamos en parte los actos impugnados en cuanto a las concretas adjudicaciones efectuadas en favor de Antena 3 de Radio S. A., Antena 3 de Radio Galicia S. A., y Ondas Galicia S. A. sin hacer imposición de las costas. "

Una vez notificada la citada sentencia Ondas de Galicia S.A. por escrito de 15 de mayo de 2002, y Antena Tres Radio Galicia, por escrito de 6 de junio de 2002, manifiestan su intención de preparar recurso de casación y por providencia de 11 de noviembre de 2002, se tiene por preparado el recurso de casación, siendo las partes emplazadas ante esta Sala del Tribunal Supremo.

En su escrito de formalización del recurso de casación, Antena Tres Radio S.A. interesa se case la sentencia recurrida dejando sin efecto la anulación de la adjudicación hecha a mi mandante de una emisora de radio, confirmando en esa concreta adjudicación los actos administrativos objeto del recurso y subsidiariamente, anule la sentencia remitiendo los autos nuevamente al Tribunal Superior de Justicia de Galicia a fin de que dicte sentencia cumpliendo los requisitos legales, en base a los siguientes motivos de casación: "PRIMERO.- Al amparo del apdo. c) del punto primero del art. 88 de la LJCA, quebrantamiento de las formas esenciales del juicio por infracción de las normas reguladoras de la sentencia, al carecer el fallo de suficiente motivación, invocándose como precepto infringido el art. 120.3 de la Constitución Española, en relación con el art. 5.4 de la LOPJ, así como el art. 218.2 de la LEC. SEGUNDO.- Al amparo del apdo. c) del punto primero del art. 88 de la LJCA, quebrantamiento de las formas esenciales del juicio por infracción de las normas reguladoras de la sentencia, con vulneración de los arts. 33.1 y 2, de la LJCA, así como del art. 67 del mismo cuerpo legal, del art. 218.1 de la LEC y del art. 24.1 de la Constitución, al ser la sentencia incongruente. TERCERO.- Al amparo del apdo. c) del punto primero del art. 88 de la LJCA, quebrantamiento de las formas esenciales del juicio por infracción de las normas reguladoras de la sentencia, al carecer la misma de la suficiente claridad y precisión, invocándose como precepto infringido el art. 120.3 de la Constitución Española, en relación con el art. 5.4 de la LOPJ, así como el art. 218.2 de la LEC. CUARTO.- Al amparo del apdo. c) del punto primero del art. 88 de la LJCA, quebrantamiento de las formas esenciales del juicio por infracción de las normas reguladoras de la sentencia, con vulneración del art. 71.2 de la LJCA, y ello en su doble vertiente de vedar a los Tribunales la posibilidad de determinar la forma en la que han de quedar redactados los preceptos de una disposición general así como la de excluir la posibilidad de determinar el contendido discrecional de los actos anulados. QUINTO.- Al amparo del apdo. d) del punto primero del art. 88 de la LJCA, en relación con el art. 86.4 de la misma Ley, por infracción de normas del Ordenamiento Jurídico estatal que fueran aplicables a la cuestión objeto de debate, por cuento la sentencia objeto del presente recurso vulnera el principio de igualdad ante la Ley proclamado en el art. 14 de la Constitución en relación con el art. 5.4 de la LOPJ, así como del art. 13 del Texto articulado de la Ley de Contratos del Estado aprobado por Decreto 923/1965 de 8 de abril. SEXTO.- Al amparo del apdo. d) del punto primero del art. 88 de la LJCA, en relación con el art. 86.4 de la misma Ley, por infracción de normas del Ordenamiento Jurídico estatal que fueran aplicables a la cuestión objeto de debate, por cuento la sentencia objeto del presente recurso vulnera los arts. 14, 17, 18 y 36 del Texto articulado de la Ley de Contratos del Estado aprobado por Decreto 923/1965 de 8 de abril, y de los artículos 115 y 116 del Reglamento General de Contratos del Estado aprobado pro Decreto 3410/1975 de 25 de noviembre, todos ellos en relación con el Decreto 156/1989 de la Xunta de Galicia justificándose, al igual que en el motivo anterior el carácter de legislación básica de dichos preceptos, tanto en el art. 149.1.18 de la Constitución como en la Disposición Adicional 1ª de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, aprobada por el Real Decreto Legislativo 2/2000 de 16 de junio, viéndose vulnerada igualmente la doctrina legal sentada por la Sala a la que tengo el honor de dirigirme y que ha sido consolidada entre otras muchas por las sentencias de 2 de abril y 11 de junio de 1991, 30 de enero de 1995 o la más reciente de 19 de julio de 2000. SÉPTIMO.- Al amparo del apdo. d) del punto primero del art. 88 de la LJCA, en relación con el art. 86.4 de la misma Ley, por infracción de normas del Ordenamiento Jurídico estatal que fueran aplicables a la cuestión objeto de debate, por cuento la sentencia objeto del presente recurso vulnera el art. 70.2 de la LJCA en relación con la doctrina de control de las potestades discrecionales de la Administración por medio de la técnica de los conceptos jurídicos indeterminados sentada entre otras por la sentencia de la Sala de lo Contencioso del Tribunal Supremo de 12 de diciembre de 1989, 12 de julio y 11 de diciembre de 1996, 25 de mayo de 1998 y 19 de julio de 2000, así como las que imponen los principios de la presunción iuris tantum de validez de los actos administrativos, como la de 2 de octubre de 1990 y 4 de febrero de 1992, así las que otorgan a la Administración el beneficio de la duda en el análisis del caso concreto, nuevamente las de 25 de mayo de 1998 y 19 de julio de 2000. OCTAVO.- Al amparo del apdo. d) del punto primero del art. 88 de la LJCA, en relación con el art. 86.4 de la misma Ley, por infracción de normas del Ordenamiento Jurídico estatal que fueran aplicables a la cuestión objeto de debate, por cuento la sentencia objeto del presente recurso vulnera el art. 24 dela Constitución en relación con el art. 5.4 de la LOPJ, y la doctrina sentada por las sentencias de 23 de enero de 1996, 24 de enero de 1997 y 28 de abril de 1998, que sientan el principio de valoración de la prueba por los Tribunales conforme a las reglas de la sana critica, lo que excluye la arbitrariedad del Tribunal en su apreciación, que también viene excluida por el art. 9.3 de la Constitucional asegurar la interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos, y que veda a los Tribunales, en cuanto poderes públicos que son, apreciar las pruebas de una manera arbitraria, y que permite al Tribunal Supremo, en sede de recurso de casación realizar una nueva valoración de la prueba para remediar la arbitrariedad en su apreciación, al amparo igualmente del art. 88.3 de la LJCA."

En su escrito de formalización del recurso de casación Ondas Galicia S.A. interesa se case y anule la sentencia recurrida con los demás pronunciamientos que correspondan conforme a derecho, en base a los siguientes motivos de casación: "PRIMERO.- Al amparo del número 1, letra c) del artículo 88 de la LJCA, quebrantamiento de las formas esenciales del juicio por infracción de las normas reguladoras de la sentencia, al carecer el fallo de suficiente motivación, invocándose como precepto infringido el artículo 120.3 de la Constitución Española, en relación con el artículo 5.4 de la LOPJ así como el artículo 218.2 de la LEC y el artículo 24.1 de la Constitución. SEGUNDO.- Al amparo del número 1, letra c) del artículo 88 de la LJCA, quebrantamiento de las formas esenciales del juicio por infracción de las normas reguladoras de la sentencia, con vulneración de los artículos 33.1 y 2 de la LJCA, así como el art. 67 del mismo cuerpo legal, art. 218.1 de la LEC y 24.1 de la Constitución. TERCERO.- Al amparo del número 1, letra c) del artículo 88 de la LJCA, quebrantamiento de las formas esenciales del juicio por infracción de las normas reguladoras de la sentencia, con vulneración del artículo 71.2 de la LJCA. CUARTO.- Al amparo del número 1, letra d) del artículo 88 de la LJCA, en relación con el 86.4 de la misma Ley. QUINTO.- Al amparo del número 1, letra d) del artículo 88 de la LJCA, en relación con el 86.4 de la misma Ley, Al amparo del número 1, letra d) del artículo 88 de la LJCA, en relación con el 86.4 de la misma Ley. SEXTO.- Al amparo del número 1, letra d) del artículo 88 de la LJCA, en relación con el 86.4 de la misma Ley, por infracción de las normas del Ordenamiento Jurídico estatal, que fueran aplicables a la cuestión objeto de debate. SÉPTIMO.- Al amparo del número 1, letra d) del artículo 88 de la LJCA, en relación con el 86.4 de la misma Ley, por infracción de las normas del Ordenamiento Jurídico estatal, que fueran aplicables a la cuestión objeto de debate.

Por auto de 1 de abril de 2004, esta Sala acuerda:" Declarar la inadmisión del recurso de casación interpuesto por la representación procesal de "Ondas Galicia, S.A.", contra la Sentencia de 27 de marzo de 2002, de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, dictada en el recurso nº 7736/02, respecto de los motivos cuatro, quinto, sexto y séptimo del escrito de interposición, declarándose la admisión del recurso en relación con los motivos primero, segundo y tercero. Asimismo se declara la admisión del recurso de casación interpuesto por "Antena Tres Radio de Galicia, S.A." contra la expresada sentencia. Remítanse las actuaciones para la sustanciación del recurso a la Sección Cuarta, de conformidad con las reglas de reparto de asuntos.

La parte recurrida Faro de Vigo S.A., en su escrito de oposición a los recursos de casación interesa su desestimación.

Por providencia de 3 de febrero de 2005, se señaló para votación y fallo el día quince de marzo del año dos mil cinco, fecha en que tal diligencia ha tenido lugar.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Antonio Martí García, Magistrado de la Sala

La sentencia que es objeto del presente recurso de casación estimo en parte el recurso contencioso administrativo refiriendo en su Fundamento de Derecho Segundo: "El artículo 2.1 del citado Decreto 156 /1989, de 27 Julio, dispone que estas concesiones serán otorgadas por el Consello de la Xunta a propuesta del Conselleiro de la Presidencia y Administración Pública; ahora bien, para llegar a esta propuesta es preciso que previamente se desarrolle el oportuno proceso de selección, estudio y valoración; téngase en cuenta que como criterios para la adjudicación de las concesiones, el artículo 8 del Decreto 156 /1989 incluye, entre otros, el fomento de los valores y de la identidad cultural y social de Galicia, y en especial, el empleo del gallego en la programación (8 a), el horario de emisión, porcentaje de producción propia y porcentaje de programas informativos, culturales o educativos (8 c), el de la pluralidad y acceso de nuevas personas físicas o jurídicas a la oferta de radio difusión sonora (8 d), el de la viabilidad económica (8 e), el de la viabilidad técnica del proyecto y demás características del mismo (8 f), y el de «otros criterios que, a la vista de la documentación presentada, puedan ser considerados especialmente relevantes» (8 h), con lo que en definitiva se introducen una serie de criterios a tomar en consideración que por su variedad y características exigen inexcusablemente la emisión de informes técnicos y jurídicos que permitan alcanzar una adecuada apreciación de la consideración que merezca cada una de las solicitudes aportadas, dada la relevancia, no solo económica, del concurso de que se trata --con adjudicación de veintiséis emisoras de F. M. RADIO y con un elevado número de solicitudes presentadas-- y teniendo en cuenta también que precisamente el amplio margen de discrecionalidad reconocido a la Administración para la resolución del concurso reclama que inexcusablemente aquella disponga de los datos y elementos de apreciación necesarios para el adecuado ejercicio de tal discrecionalidad. En este punto es de destacar que en el expediente no consta la emisión de los informes del servicio de Telecomunicación y Nuevas Tecnologías y del Servicio de Estudios y Análisis, pero de quid en el expediente tampoco consta informe alguno en el que se recoja la más mínima motivación respecto a las puntuaciones otorgadas por los distintos apartados, explicación ausente también en el denominado cuadro Informe-Resumen. La mencionada ausencia de motivación o explicación respecto al resultado de la valoración adquiere singular relevancia si se tiene en cuenta lo siguiente: 1. La en principio inexplicable atribución a Antena 3 de Radio y a Ondas Galicia, de 4 puntos por el apartado 8 g) del Decreto 156 /1989, por el compromiso de no ceder la explotación directa ni transferir la concesión durante un período determinado, cuando en realidad y de modo indiscutido no figura en el expediente el supuesto compromiso de las mencionadas. 2. El total desconocimiento respecto al motivo o motivos que hayan llevado a la atribución o negación de puntos a los diversos aspirantes en lo que respecta al apartado 8 h) Decreto 156 /1989, precisamente dedicado a «otros criterios que, a la vista de la documentación presentada, puedan ser considerados especialmente relevantes», no existiendo en el caso la menor mención respecto a que «otros criterios» han sido considerados «especialmente relevantes» para asignar o no puntos por tal concepto a cada uno de los aspirantes. 3. La en principio inexplicable distribución de puntuación en cuanto al apartado 8 a) Decreto 156 /1989, ya que a la recurrente se le conceden 4 puntos por 12 h diarias de empleo del gallego en la programación, mientras que a Antena 3 de Radio se le conceden 5 puntos, a Marineda 5 puntos por el 40% del cómputo semanal en gallego, a Antena 3 de Galicia 7 puntos por 3 h diarias, a Radio Miño 6 puntos por el 50% del cómputo semanal y a Radio Blanca 6 puntos por 12 h diarias. Así, ante la en principio inexplicable e inexplicada atribución de puntuación en relación con los mencionados apartados 8 a), 8 g) y 8 h), es inevitable concluir en la parcial arbitrariedad de la resolución impugnada, ya que no encontrándose en principio explicación razonable a las desigualdades denunciadas, no cabe otra consecuencia que la de nulidad de la resolución impugnada cuando las referidas puntuaciones podrían llegar a ser relevantes en cuanto al resultado final considerando la atribución o eliminación de puntos en favor de unos u otros en lo que respecta al examen comparativo de la recurrente con Antena 3 de Radio, Antena 3 de Radio de Galicia y Ondas Galicia, siendo por tanto de estimar parcialmente el recurso en cuanto a las concretas adjudicaciones efectuadas en favor de las tres últimas entidades mencionadas, estimación que no cabe extender a las restantes adjudicaciones ya que las diferencias en la puntuación global entre la actora y Radio Marineda, Radio Blanca y Radio Miño, no se verían suficientemente reducidas hasta el punto de su desaparición, todo ello valorando los concretos aspectos denunciados en la demanda y a los que debe referirse el examen a desarrollar en esta Sentencia, no siendo aceptable la específica impugnación basada en la discusión de los términos recogidos en los apartados b) y d) del artículo 8 del Decreto 156 /1989, normativa que no ha sido ni es oportunamente impugnada, y sin que en relación con la puntuación sobre viabilidad económica y técnica hayan sido aportados elementos de acreditación reveladores de su falta de acierto la cual en principio no resulta sin más del mero examen de aquella."

Las dos partes recurridas en sus tres primeros motivos de casación, que por su conexión procede analizar en conjunto, al amparo del articulo 88.1.c) de la Ley de la Jurisdicción, denuncian el quebrantamiento de las formas esenciales del juicio por infracción de las normas reguladoras de la sentencia, en concreto la infracción de los artículos, 120 de la Constitución en relación con el articulo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, articulo 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, artículo 33 y 67 de la Ley de la Jurisdicción y 24 de la Constitución.

Alegando en síntesis; a) que la sentencia carece de suficiente motivación, pues ni cita una norma jurídica que imponga la necesidad de los informes previos, ni cita que norma le sirve de apoyo para la anulación parcial de los actos impugnados y ello, dicen les ha ocasionado indefensión al desconocer las razones jurídicas en que se apoya la declaración de nulidad parcial; b), que si se excluye del cupo la puntuación otorgada en base a los apartados a), g) y h) del artículo 8 del Decreto 156/1989, como dice la sentencia, Faro de Vigo obtiene 18 puntos y Antena Tres Radio tendría 19, y sin embargo la sentencia no parece llegar a esa conclusión, aunque no explica adecuadamente que concretas operaciones aritméticas se realizaron por el Tribunal, para que las hoy recurrentes no obtuvieran una puntuación superior a la lograda por Faro de Vigo; c) que la sentencia es incongruente, porque ha inaplicado el baremo en su art. 8 apartados a), g) y h), y ello no era objeto del debate, pues se solicitaba la retroacción de actuaciones, o la declaración de desviación de poder; d) que la sentencia, no solo no es clara, ni precisa, sino que es ambigua cuando, no dice, ni establece los criterios por los que anula la concesión a sus mandantes después de anular el cómputo de los puntos derivados de los apartados a), g) y h), citados, pues sin esos puntos siempre sus mandantes tendrían 19 puntos frente a los 18 del Faro de Vigo, lo que es contrario al criterio de la sentencia y sin que se puede saber cómo y de qué forma la sentencia ha llegado a la conclusión contraria.

Y procede acoger tales motivos de casación.

Pues de una parte, se aprecia falta de motivación en la sentencia recurrida, cuando después de no valorar la atribución de puntos efectuada al amparo del artículo 8 apartados a), g) y h), anula las adjudicaciones relativas a Antena 3 Radio, Antena 3 Radio de Galicia, y Ondas Galicia, refiriendo, literalmente "que las diferencias entre la puntuación global entre la actora y Radio Marineda, Radio Blanca y Radio Miño no se verían suficientemente reducidas hasta el punto de sus desaparición", y no hace el más mínimo análisis, ni explica ni concreta el por qué y cómo de esa conclusión, y ello era ciertamente exigido para que los afectados, pudieran conocer y en su caso impugnar, el criterio y las operaciones aritméticas aplicadas por la Sala, máxime, cuando en este recurso de casación, las partes aquí recurrentes refieren, que aún no computando los puntos correspondientes a los apartados a), g) y h) del artículo 8 citado, el resultado final, era distinto al apreciado sin concretar por la Sala, ya que en ese supuesto, alegan, que Faro de Vigo tendría 18 puntos y Antena 3 Radio 19 puntos, lo que obviamente y de ser ello así, podría alterar el resultado final, señalado por la Sala de Instancia.

De otra parte, porque también es de apreciar falta de motivación en la sentencia, en las valoraciones que hace, sobre los puntos correspondientes al baremo, artículo 8 apartado a) , pues si en ese apartado, se valora, según refiere la propia sentencia recurrida, el horario de emisión, porcentaje de producción propia y porcentaje de programas informativos, culturales o educativos, no se puede decir sin más que es inexplicable la puntuación otorgada, sin entrar a analizar, el cumplimiento de todas y cada una de esas circunstancias en las ofertas de las emisoras afectadas. Sin olvidar que esta Sala del Tribunal Supremo, entre otras, en sentencias de 27 de abril de 2004 y 13 de octubre de 2004, ha declarado que en los supuestos de falta de motivación de parte de la resolución impugnada y en los que los afectados no podían conocer el criterio por el que la Administración, otorgó unas subvenciones a unos Ayuntamientos y se los denegó a otros, lo procedente era anular la resolución impugnada, para que la Administración expusiera, las razones o motivos, por los que a unos Ayuntamientos les concedía la subvención y a otros no.

Y por ultimo, porque, el no valorar el baremo que regía el concurso, como la sentencia hace, al no apreciar valoración alguna, por los apartados a), g) y h), además de alterar los términos del concurso, incide en la incongruencia que las partes hoy recurrentes denuncian, pues esa petición concreta, no se había solicitado en la demanda y si la Sala estimaba que podía hacerlo, cual lo hizo, estaba obligada a cumplimentar el trámite de audiencia previsto en el artículo 33 de la Ley de la Jurisdicción.

La estimación de los anteriores motivos de casación, obligan a casar la sentencia recurrida, sin necesidad de entrar en el análisis de los demás motivos de casación.

Y a este respecto, como el análisis de la cuestión de fondo, al estar relacionado con el derecho autonómico, en concreto con el artículo 8 del Decreto autonómico 150/1989 de 27 de julio, corresponde analizarlo a la Sala de Instancia, cual ya declaró esta Sala del Tribunal Supremo en sentencia de 22 de junio de 2001, y cómo, por otro lado y prioritariamente el defecto de incongruencia advertido, se produce obligadamente en fecha anterior a la sentencia, es procedente acordar la retroacción de actuaciones a fin de que la Sala de Instancia de el trámite de audiencia a las partes previsto en el artículo 33 de la Ley de la Jurisdicción, sobre la posibilidad de no aplicar las puntuaciones establecidas en el artículo 8 apartados a) , g) y h) del Decreto citado 150/89, que es por otro lado, lo que las partes recurrentes solicitan.

Las valoraciones anteriores, obligan conforme a lo dispuesto en el artículo 95 de la Ley de la Jurisdicción, a estimar los recursos de casación, y a casar la sentencia recurrida, reponiendo las actuaciones al trámite anterior de sentencia, a fin de que la Sala de Instancia, de a las partes el trámite de audiencia previsto en el artículo 33 de la Ley de la Jurisdicción, sobre la posibilidad de no aplicar las puntuaciones establecidas en el artículo 8 apartados a), g) y h) del Decreto 150/89.

Sin que sean de apreciar temeridad ni mala fe en ninguna de las partes, a los efectos de una concreta imposición de costas en la Instancia y debiendo cada parte abonar las costas causadas a su instancia en este recurso de casación.