STS 917/2004, 7 de Octubre de 2004

Ante el Juzgado de Primera Instancia número Seis de Granada, fueron vistos los autos de juicio ordinario de menor cuantía número 971/1995, a instancia de Dª Melisa, representada por la Procuradora Dª María Jesús Merlos Espinel, contra, D. Carlos Jesús, del Servicio Andaluz de Salud y contra la entidad Winterthur Sociedad Suiza de Seguros, sobre reclamación de cantidad.

1. - Por la representación de la parte actora, se formuló demanda en base a los hechos y fundamentos de derecho que consideró pertinentes, para terminar suplicando en su día se dicte sentencia por la que "... se condene a los demandados, solidariamente, a abonar a mi mandante la cantidad de veinte millones de pesetas (20.000.000.-), intereses legales y costas del procedimiento".

2. - Admitida la demanda y emplazada la demandada, se personó en autos el Letrado del Servicio Andaluz de Salud (SAS), quien contestó a la demanda, oponiendo los hechos y fundamentos de derecho que consideró pertinentes, para terminar suplicando en su día se dicte resolución por la que se desestime la demanda por la falta de relación causal y fundamentación jurídica expuesta".

   La Procuradora Dª María Jesús Hermoso Torres, en representación de D. Carlos Jesús y de la entidad mercantil Winterthur Seguros Generales, S.A., contestó a la demanda, oponiendo los hechos y fundamentos de derecho que constan en autos para terminar suplicando en su día se dicte sentencia en la que se estime la excepción planteada por esta parte, señalando la incompetencia de jurisdicción y, subsidiariamente, de no estimarse la excepción, en virtud de las alegaciones realizadas en cuanto al fondo del asunto, se desestime la demanda interpuesta por Doña Melisa, absolviendo a mis mandantes de todos los pedimentos formulados en su contra, con imposición a la actora de las costas del procedimiento".

3. - La Ilma. Sra. Juez sustituta del Juzgado de Primera Instancia número Seis de Granada, dictó sentencia en fecha veintiuno de mayo de mil novecientos noventa y siete, cuyo fallo es el siguiente: "Que desestimando la demanda, debo absolver y absuelvo a D. Carlos Jesús, al Servicio Andaluz de Salud y a Winterthur Sociedad Suiza de Seguros, de la pretensión contra ellos formulada y sin hacer especial pronunciamiento en cuanto a las costas".

Apelada la sentencia de primera instancia, la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Granada, dictó sentencia en fecha veinticinco de mayo de mil novecientos noventa y ocho, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "Que debemos confirmar y confirmamos la sentencia dictada en los autos de los que dimana este rollo, sin hacer expresa condena en costas de este recurso".

1.- El Procurador D. Juan Ignacio Valverde Cánovas, en nombre y representación de Dª Melisa, interpuso recurso de casación con apoyo en seis motivos que se desarrollarán en los Fundamentos jurídicos de esta resolución.

2. - Admitido el recurso y evacuado el traslado, el Sr. Letrado D. Juan Antonio Romacho Ruz, en representación de SERVICIO ANDALUZ DE LA SALUD, presentó escrito de impugnación al mismo.

3. - No teniendo solicitada por todas las partes personadas la celebración de vista pública, se señaló para votación y fallo el día 16 de septiembre del año en curso, en que ha tenido lugar.

Ha sido Ponente el Magistrado Excmo. Sr. D. ANTONIO ROMERO LORENZO

Dª Melisa formuló demanda contra el médico D. Carlos Jesús, "WINTERTHUR" y el Servicio Andaluz de Salud, reclamando una indemnización de 20.000.000 de pesetas por los daños y perjuicios causados como consecuencia de la rotura de un tendón de su mano derecha, debido a la deficiente atención que le había sido prestada en el Servicio de Urgencias de la Ciudad Sanitaria Virgen de las Nieves de Granada al que acudiera el 16 de mayo de 1988 al sufrir un corte por cristales en la palma de la mano mencionada. La rotura aludida había determinado la invalidez permanente de la actora para su profesión de A.T.S. - Matrona-.

El Juzgado de Primera Instancia desestimó dicha pretensión, sin hacer especial declaración en cuanto a costas, siendo confirmada su resolución en fase de apelación por la Audiencia Provincial que no hizo pronunciamiento respecto a las costas de la alzada.

Doña Melisa ha interpuesto el presente recurso de casación, que consta de seis motivos.

En el primer motivo y con fundamento en el apartado 3º del artículo 1692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, se denuncia la infracción de los artículos 372-2 de dicha norma y 348.3 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, afirmando que en la sentencia impugnada se prescinde totalmente de concretar los hechos que se consideran probados, lo que implica falta de motivación, generadora de indefensión.

El motivo ha de ser rechazado, si se tiene en cuenta que la Audiencia confirma la sentencia del Juzgado, en cuyos Fundamentos Jurídicos 4º y 5º se había realizado una detallada exposición de los hechos que como resultado de la conjunta apreciación de la prueba debían considerarse acreditados.

A partir de estos datos, el Tribunal de apelación -en forma sucinta, pero suficiente para dar cumplimiento al requisito de expresar las razones que le han llevado a desestimar el recurso de apelación-, resalta que de acuerdo con el informe pericial la actuación del médico demandado había sido correcta y adecuada al no ser procedente en el caso de la actora por el riesgo que ello entrañaba, llevar a cabo una intervención quirúrgica inicial para detectar la posible rotura del tendón, ni realizar la prueba de "movimiento contra resistencia", pues ésta podría convertir en total la que hubiese sido simplemente rotura parcial.

En el segundo motivo, con la misma cobertura procesal que el anterior, se alega la infracción de los artículos 610 y siguientes, en relación con el 615-1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, 1242 del Código Civil y 24-1 de la Constitución Española, que establecen el derecho de todas las personas a utilizar los medios pertinentes para su defensa, señalando que había sido propuesta prueba pericial a fin de que un especialista en cirugía ortopédica y traumatología emitiera dictamen acerca de si la insuficiente e inadecuada técnica exploratoria utilizada por el Dr. Carlos Jesús -que dejó en la zona lesionada varios fragmentos de cristal y no apreció la existencia de una sección parcial del tendón flexor de la mano, lesión que quedó sin tratamiento- podía considerarse como una actuación profesional ajustada a la lex artis. Se añade que esta prueba -a la que no se opusieron los colitigantes- se declaró impertinente por auto de 25 de noviembre de 1996, desestimando el Juzgado el recurso de reposición interpuesto contra dicha resolución, lo que determinó que en segunda instancia se interesase el recibimiento a prueba, agotándose así los recursos legales establecidos al efecto, a fin de evitar la grave indefensión que las mencionadas decisiones judiciales determinaban para la recurrente.

Sin embargo, es lo cierto que, contra lo que afirma la Sra. Puelles, no se ha dado debido cumplimiento por la misma a cuanto exige el artículo 1693 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, ya que el auto de la Audiencia Provincial de 30 de septiembre de 1997, denegatorio de la prueba solicitada en segunda instancia fué consentido por la ahora recurrente, al no haber interpuesto contra el mismo el recurso de súplica, que preveía el artículo 402 de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881.

El motivo, por ello, debe ser asimismo desestimado.

En el tercer motivo, con fundamento -como todos los restantes- en el apartado 4º del artículo 1692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil se denuncia la infracción de los artículos 1242 y 1216 y siguientes del Código Civil y 610 y siguientes de la LEC en relación con el artículo 533-6 de dicha norma, relativos a la apreciación en juicio de la prueba pericial.

Se señala que la sentencia de instancia concede un carácter decisivo al informe que había emitido el Dr. Víctor sin previo reconocimiento de la lesionada, añadiendo que dicho perito, si bien respondió a las preguntas formuladas por la representación del Dr. Carlos Jesús, no hizo lo mismo con las que figuraban en la ampliación solicitada por la parte actora y admitida por el Juzgado.

El motivo, cuya inadmisión había sido solicitada por el Ministerio Fiscal, ha de ser igualmente rechazado, pues no solo el Dr. Víctor dio respuesta, a lo largo de su extenso informe, prácticamente a todos los extremos cuya ampliación propusiera la parte actora, sino que, además, en el acta de emisión del mismo, de fecha 14 de marzo de 1997, la representación de la ahora recurrente tuvo ocasión de solicitar y obtener contestación a las tres cuestiones que, a su entender, no habían sido aclaradas en el mencionado dictamen.

Por otra parte es evidente la irrelevancia del examen directo de la lesionada por el perito judicial ya que su informe fué solicitado en el año 1996, es decir, más de ocho años después de la ocurrencia de los hechos, habiendo sido ya definidas en 1992 las secuelas de la sección de flexor del 4º dedo de la mano derecha de la Sra. Melisa por sentencia del Juzgado de lo Social nº 5 de los de Granada.

En el cuarto motivo, se alega la infracción de los artículos 1902 y 1903 del Código Civil y de la Jurisprudencia que los interpreta, pues, si bien de una parte, la misma descarta la responsabilidad objetiva de los facultativos y admite que el error médico no es por sí solo causa de responsabilidad, si se prueba que se emplearon los medios correctos de diagnóstico y tratamiento, viene imponiendo, por otra, un particular deber de cuidado en la práctica médica, dado el valor inestimable de la vida y la salud.

Se afirma que en el caso que es objeto de controversia ha existido tanto error de diagnóstico como un tratamiento inadecuado de la lesión de la actora y que la gravedad de las secuelas obedece al hecho de que el médico demandado no había detectado a tiempo los daños causados al tendón flexor, ni la presencia de cristales en la palma de la mano, existiendo relación causal entre la sección total de dicho tendón que finalmente se produjo, y la omisión previa de adecuadas medidas reparadoras, por la desatención y el descuido en que se había incurrido en los momento decisivos para el correcto tratamiento de la lesión, llegándose al extremo de no haber sido inmovilizada la mano afectada.

Ha de tenerse en cuenta, respecto a estas alegaciones que, como ya se ha expuesto anteriormente, en las sentencias de instancia se ha recogido pormenorizadamente la actuación del Dr. Carlos Jesús, a tenor de cuanto resultaba de las pruebas obrantes en los autos, declarándose acreditado que dicho demandado, tras la inspección ocular de la zona afectada y la comprobación de la funcionalidad de la mano y de la movilidad de todos sus dedos, sin que se detectase la rotura del tendón, había procedido a la sutura de la herida y a recomendar que se extrajesen los puntos al cabo de una semana, lo que se ha calificado por el Juzgado como correcta actuación conforme a la lex artis, pues según el informe pericial la realización de una intervención quirúrgica exploratoria podría provocar nuevas lesiones y la retirada de los tres fragmentos de cristal, muy pequeños, situados a un centímetro del tendón constituía una manipulación no recomendable por innecesaria.

Esta apreciación probatoria, aceptada por la Audiencia Provincial ha de considerarse inmune a la casación por ser resultado del ejercicio de una facultad privativa de los órganos de instancia, que no puede ser calificada de ilógica, arbitraria o absurda.

El motivo, en consecuencia, ha de ser igualmente desestimado.

En el quinto motivo, se denuncia la infracción de los apartados 5º y 6º del artículo 10 de la Ley de 25 de abril de 1986, General de Sanidad, señalando que debiera haberse advertido a la actora de la posibilidad de que existiera alguna lesión interna, al objeto de que la misma pudiese ejercer su derecho a exigir una exploración más rigurosa que hubiera permitido detectar el alcance real de su situación. Se añade que sin embargo, se sustituyó el consentimiento que debiera haber prestado la interesada, tras una información objetiva, veraz, completa y asequible, por la decisión unilateral del médico, lo que -aún en el supuesto de que la actuación de éste hubiera sido irreprochable- debe determinar la condena del mismo.

Debe afirmarse, ante todo, que en modo alguno puede ponerse en duda la necesidad de exigir con todo rigor el respeto de la autonomía del individuo para elegir de acuerdo con sus propios intereses y preferencias entre las diversas actuaciones terapéuticas que puedan considerarse adecuadas para lograr el restablecimiento de su salud, por cuanto esa libertad de decisión no es sino uno de los aspectos de la dignidad de la persona que el artículo 10 de la Constitución Española considera es fundamento del orden político y de la paz social según ha declarado repetidamente esta Sala (sentencias de 29 de mayo de 2003, 2 de julio de 2002 y 11 de mayo de 2001, entre otras).

Sin embargo, ha de significarse que en el caso que nos ocupa nos hallamos ante una atención prestada en el servicio de urgencias, sin que hubiese llegado a detectarse la posibilidad de que se produjera la sección de un tendón. En tal contexto, la conducta del médico demandado ya descrita en el Fundamento Jurídico Cuarto de esta sentencia, que fué la que se consideraba usual y suficiente en supuestos de la misma naturaleza, ha de considerarse correcta pues no existía coincidencia en los autores consultados por el perito informante en señalar como adecuadas otras exploraciones o manipulaciones.

En tal contexto, no puede entenderse exigible a dicho demandado la previa realización de una completa exposición a la lesionada de las posibilidades terapéuticas que excedieran de la acostumbrada y tenida por prudente e indicada en el caso concreto, a fin de que la misma pudiese optar por alguna de ellas.

No ha habido, pues, privación indebida del derecho que la ley atribuye al paciente para prestar su consentimiento, que fuera de casos muy concretos ha de ser rigurosamente respetado.

El motivo, en consecuencia, ha de ser desestimado.

En el último motivo se alega la infracción de la jurisprudencia que interpreta y aplica el artículo 139 de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas, de 26 de noviembre de 1992, en el que se concreta la genérica responsabilidad reconocida en los artículos 106.2 de la Constitución Española y 28 de la Ley General de defensa de consumidores y usuarios.

Se señala que aunque se admitiese la ortodoxia de la intervención del facultativo demandado, puede exigirse al Servicio Andaluz de Salud, en la medida que gestiona la asistencia sanitaria englobada en el servicio público de atención a la salud, una responsabilidad de naturaleza objetiva, derivada del funcionamiento normal o anormal de dicho servicio público.

El motivo ha de ser acogido.

De la relación de hechos que, como resultado de la apreciación conjunta de la prueba se contiene en el Fundamento Jurídico Cuarto de la sentencia de primera instancia (evidentemente aceptada por la de apelación pues confirma totalmente aquella resolución) se desprende que una vez retirados los puntos correspondientes a la sutura en el primer momento realizada por el Dr. Carlos Jesús, "como persistieran las dolencias" (del informe Don. Víctor se desprende que se trataba de dolor intenso a nivel de cicatriz, con parestesias de cuarta comisura), la demandante acudió nuevamente a consulta sobre el 16 de junio y por ausencia del demandado fué atendida por otro facultativo, el cual examinó la mano y recomendó a aquella ejercicio y espera de 3 a 4 meses para observar su evolución. Luego, en el mes de julio se produjo rotura espontánea del tendón afectado.

Parece indudable que en la atención prestada a la actora en el post-operatorio por el Servicio Andaluz de Salud no se han agotado todos los medios que la situación de aquella requería, ya que no se valoraron debidamente las anomalías y complicaciones que habían surgido.

Como consecuencia de todo ello se produjo un resultado desmesurado y desproporcionado y en modo alguno esperado, que se concretó en la invalidez permanente y total de la paciente para su profesión de Matrona.

Es doctrina reiterada de esta Sala la de que la responsabilidad por negligencia sanitaria de una entidad especializada, se impone de forma prácticamente objetiva si se revela que el defectuoso funcionamiento de la misma ha dado lugar a un resultado lesivo desproporcionado, en relación con el escaso riesgo atribuible, en principio, a una determinada intervención.

En tales supuestos la entidad deberá indemnizar, abstracción hecha de que se hubiese acreditado la culpa de algún profesional sanitario concreto de los que hubiese intervenido en la asistencia al enfermo en aplicación del principio "res ipsa loquitur" pues un evento dañoso de dicha gravedad normalmente no se produce sino por razón de una conducta negligente, según las reglas de la experiencia y del sentido común (sentencias de 17 de mayo y 10 de julio de 2002 y 30 y 31 de enero y 8 de mayo de 2003).

A todo lo dicho ha de añadirse que resulta procedente, también, la aplicación de la normativa de defensa de consumidores en materia de servicios sanitarios, los cuales deben incluir las garantías a que se refiere el artículo 28 de la Ley de 1984, generandose responsabilidad objetiva respecto a los daños originados incluso en el correcto uso de dichos servicios, que deberán alcanzar niveles determinados de pureza, eficacia y seguridad, con la finalidad de llegar en condiciones optimas al usuario (sentencias de 24 de septiembre de 1999, 9 de junio de 1998 y 1 y 21 de julio de 1997).

El Servicio Andaluz de Salud no ha ofrecido prueba suficiente para demostrar que la diligencia prestada en los momentos posteriores a la primera atención dispensada a la demandante haya alcanzado los niveles de eficacia exigibles, habiendo dado lugar al resultado desproporcionado ya aludido.

Procede, por todo lo expuesto, no solo la casación de la sentencia recurrida, sino también la revocación de la dictada por el Juzgado en cuanto absuelve al Servicio Andaluz de Salud y a la aseguradora "Winterthur".

Asumiendo esta Sala la instancia considera que debe asignarse a la demandante una indemnización de 10.000.000 de pesetas por los daños y perjuicios sufridos, deuda de valor que se fija por esta sentencia y que únicamente devengará los intereses del artículo 921 de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881 a partir de la fecha de la presente resolución.

A tenor de lo prevenido en los artículos 1715.2º, 710 y 523 de la Ley de Enjuiciamiento Civil no procede hacer especial pronunciamiento respecto a las costas del presente recurso ni a las devengadas en ambas instancias.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español