STS 1519/2003, 17 de Noviembre de 2003

Ponente:D. PERFECTO AGUSTIN ANDRES IBAÑEZ
Número de Recurso:2093/2002
Procedimiento:PENAL - RECURSO DE CASACION
Número de Resolución:1519/2003
Fecha de Resolución:17 de Noviembre de 2003
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal
RESUMEN

"ESCUCHAS TELEFÓNICAS. SECRETO DE LAS COMUNICACIONES. La autorización de la intervención -por su grave incidencia en el derecho fundamental afectado- ha de estar rigurosamente fundada, la correspondiente resolución debe exteriorizar ""razones fácticas y jurídicas"". Más en concreto: ""los datos o hechos objetivos que puedan considerarse indicios de la existencia del delito y la conexión de la persona o personas investigadas con el mismo, indicios que son algo más que simples sospechas"". Aquéllos, pues, han de contar con cierto fundamento identificable y susceptible de ulterior contrastación, que es lo que las distingue de las ""meras hipótesis subjetivas"", a las que también se refiere el Tribunal Constitucional, para negarles la calidad de fundamento hábil a esos efectos. En primera instancia se condena al imputado. Se estima la casación."

 
ÍNDICE
CONTENIDO

D. CANDIDO CONDE-PUMPIDO TOUROND. JOAQUIN GIMENEZ GARCIAD. JULIAN ARTEMIO SANCHEZ MELGARD. PERFECTO AGUSTIN ANDRES IBAÑEZD. JOSE APARICIO CALVO-RUBIO

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a diecisiete de Noviembre de dos mil tres.

Esta Sala, compuesta como se hace constar, ha visto el recurso de casación interpuesto por Jose Pedro y Pedro Francisco , representado por la procuradora Sr. De la Rubia Ruiz contra la sentencia de la Audiencia Provincial de Málaga de fecha quince de mayo de dos mil dos. Ha intervenido el Ministerio Fiscal y sido ponente el magistrado Perfecto Andrés Ibáñez.

ANTECEDENTES

  1. - El Juzgado de instrucción número 2 de Estepona instruyó sumario número 1/2000 por delito contra la salud pública y abierto el juicio oral, lo remitió a la Audiencia Provincial de Málaga que, con fecha quince de mayo de dos mil dos, dictó sentencia con los siguientes hechos probados: A raíz de investigaciones realizadas por funcionarios adscritos al Grupo de Policía Judicial (UDYCO) de la Comisaría de Estepona, se tuvo serias sospechas de que los titulares de dos teléfonos móviles, siendo uno de ellos Pedro Francisco , mayor de edad y sin antecedentes penales, podrían estar interviniendo en operaciones de tráfico de drogas, por lo que se solicitó al Juzgado de instrucción número dos de los de Estepona, la intervención de los citados aparatos que fue acordada, mediante la resolución correspondiente y posteriormente se solicitó la intervención de un tercer teléfono, empleado por Pedro Francisco , en sustitución de uno de los primeros intervenidos y se acordó mediante el correspondiente auto del citado Juzgado.- Del desarrollo de dicha investigación, integrada por las escuchas, vigilancias y seguimientos llevados a cabo por funcionarios de la Policía, se tuvo conocimiento que Jose Pedro , mayor de edad y sin antecedentes penales, iba a entregar la cocaína a Pedro Francisco , por lo que establecieron un dispositivo de vigilancia en las inmediaciones del domicilio de aquél, sito en la URBANIZACIÓN000 de Estepona, observando como sobre las 16,00 horas salió con un vehículo marca Mercedes YO-....-YD con dirección Algeciras y al llegar al término municipal de Sabinillas-Manilva le interceptaron, registrando el vehículo en el que encontraron oculto en un panel del asiento delantero del copiloto la cantidad de 999 gramos de cocaína con un 73,84% de pureza y que iba a entregar a Pedro Francisco . Posteriormente se realizó diligencia de entrada y registro, con la correspondiente autorización judicial del domicilio de Jose Pedro y se intervinieron, entre otros efectos, dos balanzas de precisión.- Al día siguiente, tras obtener la autorización del juez de instrucción, se llevó a cabo diligencia de entrada y registro del domicilio de Pedro Francisco , sito en la CALLE000 número NUM004 de Guadiaro, en el que se intervino, entre otros efectos 910.000 pesetas, una balanza electrónica, un detector de billetes falsos y 882 gramos de cocaína con un 56% de pureza.- El valor de la droga intervenida asciende a 41.968.911 pesetas e iba a ser destinada al tráfico de terceras personas.

  2. - La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: Condenamos a Jose Pedro y a Pedro Francisco , como autores criminalmente responsables de un delito contra la salud pública, ya definido, no concurriendo circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena, para cada uno de ellos de nueve años de prisión, multa de 50.000.000 de pesetas; (300.506 euros) y con la accesoria de inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el cumplimiento de la condena, y pago de las costas procesales causadas por mitad.- Sirviéndole de abono el tiempo que hubieran estado privados de libertad por esta causa.- Procédase al comiso de la droga, dinero, y objetos intervenidos, y déseles el destino legal.- Póngase en conocimiento esta resolución de la Dirección General de la Seguridad del Estado y de la Dirección Provincial de Sanidad y Consumo.- Incóese y termínese, conforme a derecho, la pieza separada de responsabilidad civil respecto de[sic] Llévese nota de esta condena al Registro General de Penados y Rebeldes.

  3. - Notificada la sentencia a las partes, se prepararon recursos de casación por los condenados que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

  4. - La representación del recurrente Pedro Francisco basa su recurso de casación en los siguientes motivos: Primero. Infracción del derecho al secreto de las comunicaciones del artículo 18.3 de la Constitución Española.- Segundo. Infracción del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por infringirse el artículo 369.3 del Código penal.-

  5. - La representación del recurrente Jose Pedro basa su recurso de casación en los siguientes motivos: Primero: Infracción del derecho al secreto de las comunicaciones del artículo 18.3 de la Constitución Española.- Segundo. Infracción de ley del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal; por infringirse el artículo 369.3 del Código Penal.-

  6. - Instruido el Ministerio fiscal del recurso interpuesto; la Sala lo admitió, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

  7. - Hecho el señalamiento del fallo prevenido, se celebraron deliberación y votación el día 6 de noviembre de 2003.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

Primero

Ambos recurrentes han denunciado infracción del derecho al secreto de las comunicaciones, del art. 18,3 CE, en la realización de las escuchas telefónicas practicadas en esta causa. Entienden que es en el resultado de las interceptaciones donde radica todo el soporte probatorio de la sentencia, de manera que, de haberse llevado a cabo éstas con quebranto del correspondiente derecho fundamental, la condena carecería de base, por ausencia de prueba de cargo válidamente obtenida.

La lectura del atestado y de la misma sentencia pone inmediatamente de relieve que las escuchas telefónicas jugaron el papel esencial que dicen los recurrentes. Por eso, es preciso verificar si se adecuaron en su desarrollo al paradigma constitucional, tal y como hoy aparece recogido en bien conocida jurisprudencia. A tal efecto, por su alto valor indicativo, se tomarán como punto de referencia las sentencias del Tribunal Constitucional: 202/2001, de 15 de octubre, 299/2000, de 11 de diciembre y 239/1999, de 20 de diciembre, 49/1999, de 5 de abril, y 181/1995, de 11 de diciembre. Y las de esta sala: 165/2000, de 10 de febrero de 2001, 1954/2000, de 1 de marzo de 2001 y 1233/2001, de 25 de junio.

Conforme al estándar recabable de tales resoluciones, la apreciación de la legitimidad de la adopción de una medida como la de que aquí se trata, impone un primer juicio de proporcionalidad dirigido a comprobar si con ella se persiguió un fin constitucionalmente lícito, capaz de justificarla, y, después, la verificación de si el sacrificio del derecho fundamental concernido (en este caso el del art. 18,3 CE) era realmente necesario para conseguirlo, a tenor de los datos ofrecidos a la consideración del instructor.

A esto ha de añadirse que la legitimidad de la medida queda también condicionada a que se produzca la necesaria "expresión o exteriorización, por parte del órgano judicial, tanto de la existencia de los presupuestos materiales de la intervención (investigación, delito grave, conexión de las personas con los hechos) cuando de la necesidad y adecuación de la misma (razones y finalidad perseguida) (STC 54/1996).

Es, pues, claro que el instructor debe llevar a cabo un cuidadoso examen crítico de los presupuestos habilitantes de la intervención telefónica y de sus prórrogas. Esto es, de las correspondientes resoluciones judiciales y de los antecedentes sobre los que las mismas operaron. Y no sólo eso, también tiene que justificar de manera convincente que efectivamente lo ha hecho.

En el caso de este recurso, es patente que el fin invocado, la obtención de datos en la investigación y persecución de una conducta lesiva para la salud pública y conminada por el Código Penal con una pena grave, es, en sí mismo y en abstracto, constitucionalmente legítimo. Con lo que tal estimación trae a primer plano la exigencia de valorar si la medida fue ciertamente necesaria para la consecución de aquel objetivo.

En esta segunda verificación, se ha de comprobar si realmente, en el caso concreto, la información policial ofrecida al Juzgado, evaluada en términos de experiencia profesional, contenía datos de investigación previa seriamente sugestivos de que la actividad en cuestión podría ajustarse a las previsiones del art. 368 Cpenal y concordantes; que, además, permitían concebir sospechas razonables de la implicación en ella de los denunciados. Esto es, si los elementos de juicio sometidos a la consideración judicial por la policía evidenciaban tener como presupuesto un trabajo de indagación de calidad bastante para entender que sus aportaciones justificaban la medida. Y esto, tanto por el contenido informativo de aquéllas, como porque fuera razonable pensar que estaban agotados todos los restantes medios de averiguación. Por último, es también necesario verificar si el Juez de instrucción ejerció de forma satisfactoria el control de la regularidad de la actuación policial a que está obligado, porque así se desprende con la necesaria claridad de las resoluciones dictadas al efecto, tanto para autorizar inicialmente como para, eventualmente, prorrogar las interceptaciones que hubieran sido solicitadas.

Pues bien, el Tribunal Constitucional ha ofrecido pautas de suma utilidad acerca del método que debe seguirse en tales comprobaciones. El punto de partida de éstas se encuentra la consideración de que, puesto que la autorización de la intervención -por su grave incidencia en el derecho fundamental afectado- ha de estar rigurosamente fundada, la correspondiente resolución debe exteriorizar "razones fácticas y jurídicas". Más en concreto: "los datos o hechos objetivos que puedan considerarse indicios de la existencia del delito y la conexión de la persona o personas investigadas con el mismo, indicios que son algo más que simples sospechas". Aquéllos, pues, han de contar con cierto fundamento identificable y susceptible de ulterior contrastación, que es lo que las distingue de las "meras hipótesis subjetivas", a las que también se refiere el Tribunal Constitucional, para negarles la calidad de fundamento hábil a esos efectos.

Abundando todavía más en el análisis, la alta instancia hace hincapié en la necesidad de distinguir entre "el dato objetivo" y el "delito" de cuya existencia el primero sería indicio; por la razón de que "la idea de dato objetivo indiciario tiene que ver con la fuente de conocimiento del presunto delito". De ahí que "el hecho en que el presunto delito puede consistir no puede servir como fuente de conocimiento de su existencia. La fuente del conocimiento y el hecho conocido no pueden ser la misma cosa".

Es decir, ni la solicitud de autorización de un control de conversaciones telefónicas ni, obviamente, el auto judicial que decidiera establecerlo pueden operar mediante una argumentación tautológica o circular; o lo que es lo mismo, teniendo por todo apoyo la afirmación insuficientemente fundada de la supuesta existencia del delito que se trataría de investigar. Así, no basta sostener, por más énfasis que se ponga en ello, que se está cometiendo o se va a cometer un hecho punible, aunque fuera gravísimo, para que resulte justificada -necesaria-, sólo por esto, la adopción de una medida de investigación invasiva del ámbito de un derecho fundamental. Tal modo de actuar no puede asentarse en una sospecha genérica ni sobre un golpe de intuición; hábiles, en cambio, como legítimo punto de partida de otras formas de indagación dotadas de menor agresividad para la esfera íntima o privada de las personas, válidamente destinadas a obtener indicios dignos de tal nombre, pero no aptas para ocupar el lugar de éstos.

Aquí, decir indicios es hablar de noticia atendible de delito, de datos valorables, por tanto, verbalizables o comunicables con ese mínimo de concreción que hace falta para que una afirmación relativa a hechos pueda ser sometida a un control intersubjetivo de racionalidad y plausibilidad. De otro modo resultaría imposible formar criterio, que es lo que la ley demanda del Juez, para decidir con rigor, en atención al caso concreto y de manera no rutinaria, sobre la necesidad de la medida que se solicita.

Lo que la ley reclama del juez que conoce de la solicitud de la medida no es un acto de fe, sino un juicio crítico sobre la calidad de los datos ofrecidos por la policía, que -es obvio- debe poner a disposición de aquél toda la información relevante de que disponga. Así, no bastan las meras afirmaciones desnudas sobre la posible existencia de un delito en preparación o en curso. Estas, para que fueran serias, tendrían que constituir el resultado de una inferencia realizada a partir de determinados presupuestos de investigación y observación, que necesariamente tienen que ser trasladados al encargado de decidir al respecto, esto es, al instructor. De otro modo, se le privará de las referencias necesarias para valorar adecuadamente la pertinencia de la solicitud. O lo que es igual, en presencia de un oficio esquemático, pero convenientemente sazonado con ingredientes tales como: "grupo organizado", "tráfico de estupefacientes a gran escala", "antecedentes penales" por delitos de esa clase, "patrimonio elevado", "contactos"... la única opción judicial posible sería la emisión automática de un auto accediendo a lo interesado. Algo parecido a la efectiva delegación en la policía de atribuciones que son estrictamente judiciales.

Lo exigido en esta fase no es, obviamente, la aportación de un acabado cuadro probatorio. Pero sí la comunicación al juez de aquellos elementos de juicio en virtud de los cuales la policía ha podido llegar de forma no arbitraria a la conclusión de la necesidad de implantar una medida tan grave como la injerencia en el ámbito de las comunicaciones telefónicas de algunas personas. Es decir, la aportación al juzgado por parte de los agentes investigadores de las explicaciones relativas a su forma de actuación en el caso, que habrán de tener un serio reflejo en el atestado y sobre las que, luego, con toda seguridad, se verán obligados a rendir cuentas, al menos a la defensa, en el juicio.

Por otra parte, en caso de incumplimiento o de un cumplimiento no satisfactorio de esa elemental exigencia legal, nada más fácil ni de más fácil realización por el instructor que la solicitud de una ampliación de los datos, cuando los ofrecidos fueran insuficientes. La mayoría de las veces, un defecto semejante podría resolverse mediante una simple realización de una comparecencia de breves minutos.

Con el modo de actuar que se reclama, tanto la actividad policial como la judicial se verían dotadas del grado de profesionalidad y rigor exigible en materias tan sensibles por su incisividad en derechos básicos. Y, además, las correspondientes actuaciones tendrían toda la eficacia para la persecución de los delitos de la que se les priva, lamentablemente, con ciertas malas prácticas que, en ocasiones, desembocan en declaraciones de nulidad.

Así las cosas, es claro el tipo de juicio requerido y cuya temporánea realización por el juez se ha de verificar cuando, como es el caso, aparece cuestionada por vía de recurso la existencia de los presupuestos habilitantes de una intervención telefónica y la corrección jurídica de su autorización. Un juicio que ha de operar con rigor intelectual con una perspectiva ex ante, o lo que es lo mismo, prescindiendo metódicamente del resultado realmente obtenido como consecuencia de la actuación policial en cuyo contexto se inscribe la medida cuestionada. Porque este resultado, persuasivo, sin duda, en una aproximación extrajurídica e ingenua, no es el metro con el que se ha de medir la adecuación normativa de la injerencia. De otro modo, lo que coloquialmente se designa como éxito policial sería el único y máximo exponente de la regularidad de toda clase de intervenciones; cuando, es obvio, que tal regularidad depende exclusivamente de que éstas se ajusten con fidelidad a la Constitución y a la legalidad que la desarrolla. Lo contrario, es decir, la justificación ex post, sólo por el resultado, de cualquier medio o forma de actuación policial o judicial, equivaldría a la pura y simple derogación del art. 11,1 LOPJ e, incluso, de una parte si no todo el art. 24 CE.

Es, precisamente, esa obligada disociación del resultado finalmente obtenido de sus antecedentes, para analizar la adecuación de éstos, considerados en sí mismos, al paradigma constitucional y legal de pertinencia en razón de la necesidad justificada, lo que tiñe de dificultad la actividad de control jurisdiccional y, con frecuencia, hace difícil también la aceptación pública de eventuales declaraciones de nulidad. Como ponía de manifiesto una sentencia de esta misma sala (de 21 de septiembre de 1999), que, a la vez, señalaba el alto significado pedagógico de decisiones de esa clase cuando dictarlas resulte obligado en una correcta lectura de los preceptos de referencia.

La exigencia de cierta concreción en los datos de apoyo de una solicitud de escucha telefónica es presupuesto obligado de la dirigida al Juez, que le impone un juicio motivado, suficiente, tanto sobre la proporcionalidad e idoneidad de la medida a tenor del delito de que pudiera tratarse, como sobre la necesidad de su adopción, y acerca del fundamento indiciario de la atribución de una implicación en aquél al titular de la línea. El Tribunal Constitucional ha señalado que la autorización judicial ha de ser "específica", es decir, debe "atender a las circunstancias concretas", y tiene que ser también "razonada" (STC 181/1995).

Por otra parte, y según esta instancia, no basta que la autorización del establecimiento de la intervención telefónica se ajuste al criterio indicado. Es también indispensable que el control judicial efectivo -que "se integra en el contenido esencial del derecho"- se mantenga vivo durante "el desarrollo y cese de la misma". De manera que, de no ser así, "queda afectada la constitucionalidad de la medida". Pues la ausencia de esta constatación "pone de manifiesto que el preceptivo control no se ejerció, sino que se dio por bueno sin constatación alguna lo que era una deducción policial del contenido de las escuchas precedentes". Semejante modo de operar judicial implica "la ausencia de control, (...) supone la vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones (art. 18,3 CE)". Tal "deficiente control de aquel resultado, viciado en sí mismo, actúa con un nuevo significado, como vicio de la motivación" de la resolución ampliatoria de la medida (sentencia 299/2000).

La decisión del recurso hace necesario el examen de la acontecido en esta causa, a la luz de las precedentes consideraciones.

Segundo

El Comisario jefe de la Comisaría de Estepona presentó en el Juzgado decano de los de esa localidad un oficio fechado el 27 de abril de 1999, solicitando autorización para intervenir los teléfonos de las personas que se dirá, aportando en cada caso, en apoyo de esa petición, los datos a que se hará referencia.

Como marco general de la solicitud se habla de una investigación abierta sobre personas que estarían dedicándose a introducir hachís a través de la costa, valiéndose de embarcaciones.

Paulino es designado como la persona encargada de pilotar tales embarcaciones. De él se dice que ha sido detenido en varias ocasiones y que es titular de dos automóviles.

El segundo individuo aludido es Luis Manuel , al que se atribuye el encargo de organizar los desembarcos. También se dice que tiene algún antecedente policial e, igualmente, dos turismos a su nombre.

El tercero citado es Pedro Francisco , del que se dice participa en los desembarcos y en el almacenamiento de la mercancía. Informándose también de que ha sido detenido en dos ocasiones y de que, como los otros, tiene dos coches. Y ha alquilado otro que usaría el primero de los reseñados.

En fin, se da cuenta de que "la organización" contaría con la colaboración de Clemente , que habría cumplido una condena por tráfico de drogas y habría sido detenido en tres ocasiones. De él se dice que usa en sus desplazamientos un auto de marca "Calibra", matriculado en Barcelona.

El 28 de abril, la titular del Juzgado de instrucción nº 2 de Estepona dictó un auto en el que, como antecedentes de hecho, dejaba constancia de la entrada del oficio policial y de los números de teléfono de cuya intervención se trataba, así como de los nombres de los abonados. Después se aludía a la existencia de sospechas de que a través de aquéllos venían realizándose operaciones relacionadas "con el delito de contra al salud pública y otras actividades ilegales". Luego, como razonamientos jurídicos, citaba los arts. 579,2º, 582 y ss., y 546 y 549, todos de la Ley de E. Criminal, habilitantes para la adopción de una medida como la interesada, a la que se accedía por un mes.

El 27 de mayo siguiente se recibió en el Juzgado un oficio acompañando las cintas originales con las grabaciones y su transcripción. Allí se decía que por las intervenciones se había sabido que Pedro Francisco , además de operar con hachís lo hacía también con cocaína. Y se pedía el mantenimiento de los controles y la intervención de un nuevo número que sería utilizado por aquél.

El 28 de mayo el Juzgado dictó nuevo auto de factura similar al anterior, y con la misma falta de motivación específica.

El 7 de junio se produjo la solicitud de cese de la intervención de uno de los números afectados, y el control de las comunicaciones que el último citado estaría realizando a través de otro número que se facilitaba. El Juzgado accedió a las dos peticiones, expresándose en los mismos términos que en los precedentes supuestos, por auto del 8 de ese mes.

En el atestado posteriormente remitido al Juzgado se hacía constar que por las observaciones telefónicas producidas entre los días 26 a 28 de junio y merced a la escucha de conversaciones producidas entre Jose Pedro y Pedro Francisco se había sabido que iba a tener lugar una entrega de cocaína, que fue interceptada, deteniéndose al primero. Más tarde, se detuvo al segundo y en el registro de su domicilio se halló la cocaína, a la que, así como a la primeramente obtenida, se refiere la sala en los hechos probados.

Tercero

El análisis de los datos que acaban de relacionarse obliga a extraer algunas conclusiones sobre el modo de operar en esta causa, tanto de la policía como de la instructora, relevantes a los efectos de la decisión sobre este recurso.

Solicitud policial de intervención: En ella se habla de un grupo organizado dedicado al tráfico de hachís; se incluye en él a los individuos mencionados, señalando que uno pilota embarcaciones y los otros dos intervienen, uno en los desembarcos, y el otro en éstos y en el almacenamiento. Luego se afirma que tienen antecedentes policiales y dos automóviles cada uno de ellos.

Antecedentes de investigación: Ni en ese ni en los demás oficios y tampoco en el atestado, hay constancia de actuaciones previas que pudieran haber servido para obtener los datos trasladados al Juzgado; en concreto, el relativo a la existencia de una organización criminal. De este modo, realmente, lo único trasladado a la Juez de instrucción fue la afirmación desnuda de la existencia de una actividad delictiva en curso y de la implicación en ella de ciertas personas.

Pues bien, se trata de afirmaciones que por sí solas no dicen nada, cuando lo que prescribe la ley es que se pongan a disposición del Juez de instrucción los antecedentes de investigación aptos para ilustrarle sobre el fundamento o falta de fundamento de aquéllas y, en suma, sobre la pertinencia de la medida. Medida que, por su gravedad, necesitaría estar soportada por datos mínimamente contrastados.

Pero lo cierto, hay que insistir, es que los ofrecidos al Juez de instrucción son francamente banales, por inexpresivos, de manera que todo queda en simples imputaciones desnudas, sin ningún sustrato.

Autos del Juzgado: Todos son simples impresos, mecánicamente adheridos a las solicitudes policiales. No contienen el menor razonamiento y podrían muy bien haber sido sustituidos por un sello del Juzgado seguido de un "ejecútese", que es, en realidad, lo que objetivamente representan, en cuanto actos meramente formularios, por la carencia de motivación. Y el de prórroga se emitó sin que su lectura permita inferir que existió algún control real sobre la efectiva concurrencia de los presupuestos habilitantes, a partir de la información aportada. Por tanto, sin fundamento, pues como tiene declarado el Tribunal Constitucional, "el deficiente control [de una interceptación en curso] actúa... como vicio de la motivación" de ulteriores decisiones del mismo tenor (STC 229/2000; y también STS 165/2000).

Cuarto

La sala de instancia ha salido al paso del cuestionamiento de la actuación instructora con la afirmación de que el auto inicial está "sucintamente motivado", por referencia al oficio o solicitud policial. Pero la primera afirmación es inaceptable, puesto que motivar implica una actividad discursiva y de reflexión expresa, aunque sea sencilla, sobre determinados datos, que en este caso no existió, como tampoco concurrieron lo que el Tribunal Constitucional entiende por indicios o elementos indicadores de una posible actividad delictiva, a los efectos de que aquí se trata.

De este modo, es claro que lo producido en esta causa es una cadena de incumplimientos: de la policía, que formuló las diversas peticiones sin aportación de datos valorables; del instructor, que, al operar sobre base tan precaria, incumplió su función de control de la necesidad y pertinencia de la medida y de garantía de los derechos fundamentales afectados; y de la sala de instancia que impropiamente atribuyó la calidad de indicios a lo que sólo eran afirmaciones sin soporte y consideró motivados autos que no lo estuvieron en absoluto. Pues, en realidad, y como se ha hecho ver, lo único que realmente se puso en conocimiento del juzgado y sirvió de fundamento para la primera interceptación es la impresión policial de que unos sujetos podían estar implicados en una actividad delictiva. Y, como supuestos elementos de apoyo, los inespecíficos de algunos antecedentes policiales y de la tenencia de algún automóvil. Es decir, en palabras del propio Tribunal Constitucional, de clara aplicación a este caso: la afirmación "de la existencia del delito a investigar y de la participación en él de las personas indicadas como sospechosas". Pero ningún contenido informativo apto para merecer el calificativo de indicio, es decir, de indicador que, en términos de experiencia, hiciera posible acoger como seria hipótesis de trabajo el aserto central del escrito tantas veces mencionado.

Siendo así, y si, como tiene declarado -según se ha anticipado- el propio Tribunal Constitucional, "el control judicial de la ejecución de la medida se integra en el contenido esencial del derecho", no puede caber la menor duda de que éste -es decir, el contenido esencial del derecho fundamental al secreto de las comunicaciones (art. 18,3 CE)- se ha visto negativamente afectado, de manera intensa, en esta causa, precisamente, en el curso de la actividad de indagación que condujo a la obtención de todos los datos posteriormente utilizados como incriminatorios y que constituyen la base de la sentencia de condena ahora impugnada.

De este modo hay que entender que ha sido asimismo lesionado el derecho a la presunción de inocencia, puesto que el fallo condenatorio aparece fundado exclusivamente en pruebas procedentes de esa actividad inequívocamente contaminante (sentencias del Tribunal Constitucional 299/2000, de 11 de diciembre, 81/1999, de 2 de abril, 49/1999, de 5 de abril). Ya que, en efecto, la lectura de la sentencia no deja la menor duda de que el cuadro probatorio tenido en cuenta por la sala de instancia es el constituido por las escuchas, los testimonios de los agentes que las practicaron y que informaron sobre las mismas en el juicio, y algún seguimiento o vigilancia realizado como consecuencia de los datos obtenidos por ese medio.

Así las cosas, si -como resulta debido por imperativo del art. 11, LOPJ- los datos directamente procedentes de las intervenciones telefónicas se destierran del discurso probatorio, faltará base para tener por confirmadas las vagas y endebles sospechas policiales. O lo que es lo mismo, si se prescinde, como es obligado, del resultado de las intervenciones telefónicas, ni antes ni después de ellas habría nada legalmente valorable como prueba de cargo. Y tampoco susceptible de ser utilizado lícitamente como premisa de un razonamiento que pudiera conducir a la obtención de alguna información de calidad, de cierta eficacia inculpatoria.

En fin, lo hasta aquí razonado lleva, pues, a la consecuencia de que en este caso no pueda entenderse legítimamente destruida la presunción de inocencia de los condenados.

III.

FALLO

Estimamos los recursos de casación interpuestos por infracción de precepto constitucional por la representaciones de Jose Pedro y Pedro Francisco contra la sentencia de la Audiencia provincial de Málaga de fecha quince de mayo de dos mil dos que les condenó como autores de un delito contra la salud pública, y, en consecuencia, anulamos esta resolución.

Declaramos de oficio las costas causadas en este recurso.

Comuníquese esta sentencia con la que a continuación se dictará a la Audiencia provincial de Málaga con devolución de la causa, interesando el acuse de recibo de todo ello para su archivo en el rollo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos .

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a diecisiete de Noviembre de dos mil tres.

En la causa número 1/2000 del Juzgado de instrucción número dos de Estepona, seguida por delito contra la salud pública de tráfico de drogas, contra Pedro Francisco , con DNI NUM005 , nacido el 23 de junio de 1975, natural de Fnidep - Marruecos, y vecino de Ceuta y contra Jose Pedro , con pasaporte colombiano número NUM006 , hijo de Fidel y de María Consuelo , nacido el 8 de noviembre de 1963 en Bogotá - Colombia y vecino de Estepona, ambos en libertad provisional según consta en los antecedentes que obran en esta Sala, la Audiencia Provincial de Málaga dictó sentencia en fecha quince de mayo de dos mil dos que ha sido casada y anulada por la dictada en el día de la fecha por esta Sala Segunda, integrada como se expresa. Ha sido ponente el magistrado Perfecto Andrés Ibáñez.

Como se explica con detalle en la sentencia de casación, a cuyas consideraciones nos remitimos, las intervenciones telefónicas realizadas en esta causa no se ajustaron a las exigencias constitucionales; y todos los datos probatorios tomados en consideración por la sala de instancia son procedentes de esa fuente ilegítima.

La situación resultante de esta apreciación y de la decisión de casar la sentencia de la Audiencia Provincial de Málaga, lleva consigo como consecuencia una total falta de actividad probatoria valorable, puesto que se ha declarado la ilicitud de la de cargo básica. Con el resultado de que la falta de datos -esto es, de presupuestos- probatorios comporta necesariamente la misma ausencia de hechos susceptibles de ser tenidos como probados.

Pues bien, lo expuesto, en función de lo previamente decidido en la sentencia de casación, da cuenta del porqué en la que ahora se dicta -necesariamente absolutoria por falta de prueba de la hipótesis de la acusación- no se hace declaración de hechos probados y se dispone la absolución de los inculpados que habían sido condenados.

Absolvemos a Jose Pedro y a Pedro Francisco del delito contra la salud pública por el que habían sido condenados en la sentencia anulada y declaramos de oficio las costas correspondientes.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos .

PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Perfecto Andrés Ibáñez, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.