STS 73/2003, 10 de Marzo de 2003

Por infracción de precepto constitucional, amparado en los arts. 5.4 y 11.1 LOPJ, denunciándose la contravención del derecho a la intimidad y secreto de las conversaciones telefónicas, garantizado en el art. 18.3 de la C.E., en conexión con el artículo 8 del Convenio de Roma de 1950, y en los arts. 558 y 666 LECr.

Por infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 5.4 LOPJ, por lesión de derechos constitucionales consagrados en los arts. 10.2 y 24 CE, en conexión con el art. 6.3 del Convenio de Roma de 4 de noviembre de 1950.

Por infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 5.4 LOPJ, por lesión al derecho de presunción de inocencia, consagrado en el art. 24 CE y subsidiariamente al amparo del art. 849.2 LECr.

Por quebrantamiento de forma, al amparo del art. 850.1º LECr.

B.- Recurso de Luis Miguel .-

Por infracción de precepto constitucional, amparado en los arts. 5.4 y 11.1 LOPJ, denunciándose la contravención del derecho a la intimidad y secreto de las conversaciones telefónicas, garantizado en el art. 18.3 de la C.E., en conexión con el artículo 8 del Convenio de Roma de 1950, y en los arts. 558 y 666 LECr.

Por infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 5.4 LOPJ, por lesión de derechos constitucionales consagrados en los arts. 10.2 y 24 CE, en conexión con el art. 6.3 del Convenio de Roma de 4 de noviembre de 1950.

Por infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 5.4 LOPJ, por lesión al derecho de presunción de inocencia, consagrado en el art. 24 CE y subsidiariamente al amparo del art. 849.2 LECr.

Por quebrantamiento de forma, al amparo del art. 850.1º LECr.

C.- Recurso de Jon .-

Por infracción de Ley, con base en el art. 849.2 LECr., en relación con el art. 5.4 LOPJ, por vulneración del art. 24.2 CE.

Por quebrantamiento de forma al amparo del art. 850.1º LECr.

Por quebrantamiento de forma al amparo del art. 851.1º LECr.

5. - Instruidas las partes de los recursos interpuestos, la Sala los admitió a trámite quedando conclusos los autos para señalamiento de deliberación y fallo cuando por turno correspondiera.

6. - Hecho el señalamiento para la deliberación, ésta se celebró el día 16 de enero de 2003.

7. - Se han observado todos los requisitos legales en la tramitación de la presente, excepto el de dictar sentencia, por estar pendientes otras sentencias anteriores complejas.

Por infracción de precepto constitucional amparándose en los artículos 5.4º y 11.1º de la Ley Orgánica del Poder Judicial, se introduce el primer motivo de este recurso, que denuncia vulneración del artículo 18.3 de la Constitución que garantiza el secreto de las comunicaciones telefónicas. Dice el recurrente que este fundamental derecho se ha infringido en el caso por haberse utilizado por las fuerzas policiales cintas no vírgenes, no haber reseñado los sistemas técnicos utilizados para grabarlas, la transcripción unida a la causa ser parcial, y carecer de haber habido control judicial riguroso de las intervenciones que no se llevó a cabo por el juez instructor, que no estuvo presente en la audición por el secretario judicial, que afirma fue realizada tardíamente y sin presencia del acusado en la audición y selección de las partes a transcribir.

Es importante distinguir respecto a las intervenciones de las conversaciones telefónicas entre las exigencias para que su realización no infrinja el derecho constitucionalmente protegido al secreto de las mismas y los requisitos que deben llevar para que sus contenidos tengan validez probatoria. Ciertamente la obtención de datos probatorios válidos está primordialmente condicionada por sus condiciones de licitud para permitir la excepción de la general regla constitucional que protege y garantiza su secreto. Pero las condiciones requeridas para legitimar las escuchas se refieren a toda una serie de aspectos que han de cumplirse necesariamente y que comienzan por el expresamente requerido en el texto constitucional de que se acuerden por resolución judicial, que ha de ser además motivada con referencia a las razones concretas que justifiquen que se derogue en el concreto caso la general garantía, con respecto a teléfonos concretos, con apreciación de la necesidad y la proporcionalidad de la medida y con expresión de los indicios o sospechas que hagan aconsejable recurrir a ellas, aunque no sea preciso que esas sospechas sean muy precisas, pues precisamente para saber más sobre conductas que se desconocen con detalle, procede acordarlas. Se ha de acordar en un procedimiento de investigación penal y para un delito concreto que se sospeche estarse cometiendo o haberse cometido, nunca para la averiguación indiscriminada sobre hechos delictivos, se señalará el tiempo limitado de las escuchas aunque con posibilidad de prorrogarlas si subsisten las razones para su iniciación o sobrevienen otras que las justifiquen y aconsejen y todo ello de acuerdo con el control judicial que de su práctica ha de ejercerse. Cuando tales exigencias sean correctamente cumplidas las escuchas telefónicas evitarán en cada concreto caso en que a ellas se recurra, la vulneración del derecho constitucionalmente garantizado a su secreto y, consecuentemente, no les será aplicable la invalidez de las pruebas que deriven de la violentación de derechos o libertades fundamentales según establece el artículo 11.1º de la Ley Orgánica del Poder Judicial, ni tampoco se podrá por la aplicación de tal precepto invalidar las pruebas que de las escuchas se deriven. Pero, además de este primordial requisito para la validez probatoria del contenido de las escuchas telefónicas, es preciso que se puedan escuchar en su totalidad si alguna parte lo demandara, para lo cual será también necesario que, previamente, se hayan conservado garantizando la genuinidad de las transcripciones que de ellas pudieran haberse hecho, sometiendo los contenidos y en su caso las transcripciones, a producirse su práctica en condiciones de inmediación para el órgano juzgador y de real posibilidad de contradicción por las partes en el proceso y, entre ellas, ineludiblemente, de aquellos acusados frente a los que, como pruebas de cargo, sean esgrimidas.

Observando si todas las antedichas exigencias se han cumplido en el presente caso y si las inobservancias que en el motivo se alegan tienen relieve se descubre: 1º) que se han llenado todos los requisitos para obviar toda oposición ilegítima a la garantía constitucional, ya que todas las escuchas de teléfonos han sido acordadas por resolución judicial motivada, que entran en explicar detalladamente las razones de decretarlas y las condiciones en que se deben realizar, esas resoluciones han sido precedidas de amplios oficios policiales explicando las razones para su conveniencia y, en los casos de peticiones de prórrogas o de nuevas intervenciones, acompañando transcripciones de algunas conversaciones escuchadas, que apoyaban las razones de las solicitudes. Tales diligencias de investigación se han realizado en un proceso que desde su inicio fueron diligencias previas penales y luego sumario, obviamente con suficiente control judicial que se transparenta en la abundancia y detalle de los datos suministrados y en los ofrecidos en las resoluciones adoptadas, y la conformidad de las transcripciones con el contenido de las cintas en que se habían recogido se ha acreditado en varias diligencias en que el fedatario judicial da fe de la concordancia fundamental entre el contenido de las cintas y las transcripciones aportadas. De los defectos alegados en el motivo algunos no son tales, como es el caso de que algunas comunicaciones telefónicas se hayan hecho constar en cintas no vírgenes porque, pericialmente se ha asegurado que ello no impide ni dificulta comprender con total claridad lo que se ha dicho, y señalado también la gran dificultad de poder manipularlas para alterar el contenido de las conversaciones que elperito estima inteligible, de flexible expresión y sin manipulaciones. De otra parte no es preciso conocer peculiaridades técnicas sobre los sistemas de escucha adoptados, bastando con que permita una audición fiel y comprensible al oído humano. Sí limita la efectividad probatoria el que la mayoría de las transcripciones no indiquen la fecha de las conversaciones a que hacen referencia (tan solo algunas la tramitan como, es el caso de las últimas, en días inmediatamente anteriores a procederse a las entradas y registros que se practicaron el 18 de Junio de 1.998). Y desde luego las transcripciones son parciales y la selección de las conversaciones transcritas fue realizada por personal policial. A mayor dificultad para el valor probatorio del resultado de las escuchas conduce el que, como prueba de cargo, la acusación fiscal solicitó sólo las transcripciones y no las cintas mismas, pero frente a ello hay que señalar que las cintas estuvieron a disposición del tribunal, constante ya dación de fe judicial sobre sus contenidos y pudo pedirse por las defensas de los acusados que se procediera a su audición completa o más extensa, pero tan solo lo solicitó, en fase sumarial, la de este acusado y, tras la denegación de su petición, no recurrió ni consta que solicitara en el juicio audición más detallada o completa, y no negándose el actual recurrente ni los otros acusados a contestar en el juicio oral sobre puntos recogidos en las transcripciones parciales aunque tachándose de inválidas en el caso de este acusado por su defensa. A ello ha dado respuesta el tribunal en el primer fundamento jurídico de su sentencia y aunque algunas de sus explicaciones no pueden acogerse, como es la que permite a la policía la facultad de aleccionar las que han de transcribirse en razón de proceder omitir partes por respeto al derecho a la intimidad de los usuarios de los teléfonos, que es función judicial exclusiva y corresponde por ser el juez a quien encarga la Constitución la protección de las garantías a la intimidad personal, comoquiera que fueron constitucionalmente correctas las intervenciones telefónicas, así como su realización y comoquiera que respecto a las transcripciones ha existido inmediación del órgano judicial y las partes tuvieron posibilidad de someter a contradicción la totalidad del contenido de las escuchas si lo hubieran solicitado en el juicio oral, dando al tribunal la posibilidad de pronunciarse sobre su admisibilidad, como está establecido en el numero 3º del artículo 729 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, hay que admitir la validez de tal prueba, así como también la de las de las pruebas de ellas derivadas, entre ellas las manifestaciones que en juicio oral han hecho acusados y testigos por lo que procede la desestimación del motivo.

El motivo correlativo del recurso se apoya en el artículo 5.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial para denunciar vulneración de los derechos a la tutela judicial efectiva, a un proceso con todas las garantías y a la utilización de medios de prueba para la defensa, que los artículos 10.2 y 24 de la Constitución garantizan en conexión con el artículo 6.3 del Convenio de Roma de 4 de Noviembre de 1.950. Con subsidiaridad a este motivo se plantea también el cuarto en el que, con base procesal en el número 1º del artículo 850 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se alega quebrantamiento de forma por indebida denegación de prueba. La argumentación que acompaña al primero de esos dos motivos se centra en las vulneraciones constitucionales consistentes en la denegación de la admisión de pruebas documentales propuestas en su escrito de conclusiones por este acusado, en la no practica de prueba pericial admitida, pero luego no practicada, y en la inadmisión al final del juicio oral y consiguiente no suspensión del juicio, para que el perito que compareció y dijo que necesitaba realizar mas exámenes de las cintas para saber si las grabaciones procedían directamente de los teléfonos o si eran reproducciones de otras cintas, lo estudiara.

Toda persona que acuda procesalmente ante los tribunales tiene derecho a la tutela judicial efectiva de éstos que se refleja, sobre todo, en el derecho a acceder al proceso y a los recursos legalmente establecidos y en la expresión en las resoluciones judiciales de motivación pertinente y suficiente. Además, y ya desde la aparición de normas constitucionales como el Bill of Right americano, en 1.790, se viene recogiendo en textos públicos fundamentales y entre ellos la Constitución española, así como en convenios internacionales de los que España es parte (Tratado de Roma de protección de derechos y libertades fundamentales en países europeos y Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de 1.966) el derecho de toda persona acusada a un proceso con todas las garantías o, como también se le denomina, proceso debido, y entre los contenidos de tan fundamental derecho se incluye el de disponer de medios para defenderse el acusado. Ahora bien, al igual que muchos derechos garantizados, su alcance no es absoluto, sino, que omo el propio texto de la Constitución dice, ha de limitarse a las pruebas pertinentes para la defensa, exigencia que cuando se hace objeto de un recurso de casación se limita a que la prueba de que se haya prescindido, además de pertinente, fuera necesaria para la defensa del acusado, de tal modo que su práctica hubiera podido dar lugar a una sentencia distinta y más favorable a quien se defendía en el proceso.

Procede observar si tales condiciones se dan en las pruebas no practicadas en este caso y a las que se refieren los motivos.

En primer lugar los informes sobre el número de "pasos" telefónicos de los teléfonos intervenidos fueron rechazados por inútiles por el tribunal de instancia y, efectivamente, no se alcanza a comprender cual fuera su utilidad pues, fueran los que fueran la totalidad de "pasos" de teléfono ocupados por las conversaciones intervenidas, nadie había pretendido afirmar que las transcripciones fueran completas de todas las conversaciones y, sin ayuda de otras pruebas, que se hubiera realizado alguna manipulación de las cintas. Tampoco procedía la admisión de la prueba documental que consistía en que la policía judicial informara, tras realizar indagaciones al efecto, sobre los elementos patrimoniales del acusado y su incremento entre 1.997 y 1.999, porque, como se dijo al rechazarla, no era prueba documental. Como tampoco se observa que fuera prueba necesaria para la defensa de este actual recurrente la práctica de una pericia contradictoria sobre el análisis de la droga ya practicado, ni ampliar el informe del técnico en acústica sobre las cintas porque ya había descartado en su informe que interfirieran los restos de anteriores grabaciones en las que se habían hecho relacionadas con el presente caso, que eran audibles, inteligibles, fluidas y sin que, en ellas, se notaran manipulaciones ni intercalaciones. Por todo ello ambos motivos han de decaer y ser desestimados.

El restante motivo de este recurso, tercero en el orden de su formulación se basa en al artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial para denunciar infracción de precepto constitucional, en concreto el artículo 24 de la Constitución en cuanto garantiza el derecho a la presunción de inocencia. Estima el recurrente que ha sido condenado sin tener el juzgador pruebas suficientes para ello.

Cuando en casación se denuncia infracción del derecho a la presunción de inocencia no es procedente, como ya se ha expresado en innumerables resoluciones de esta Sala, realizar una nueva valoración de la prueba, función que corresponde en exclusiva y tras inmediación irrepetible con ella, al juzgador de instancia. Solo puede esta Sala de casación comprobar la suficiencia de prueba de cargo para haber podido dictar una sentencia condenatoria, la corrección de su práctica en adecuadas condiciones de inmediación y real posibilidad de contradicción y que no procede de violación alguna de derechos o libertades fundamentales, y, en fín, la corrección con lógica y según dictados de la experiencia de los razonamientos valorativos de las pruebas que el tribunal de instancia haya expresado. Esta última operación es especialmente relevante cuando, careciéndose de prueba directa, ha de procederse a inferir la realidad de los hechos a partir de datos ofrecidos por prueba meramente indiciaria. Jurisprudencialmente se han definido los requisitos absolutamente necesarios para la validez de tal operación inferencial: deben existir una pluralidad de indicios plenamente probados, interrelacionados entre sí de tal modo que cada uno contribuya a incrementar el valor probatorio de los demás y, desde luego, la relación entre estas premisas del razonamiento y las conclusiones que, desde ellas se alcancen ha de estar avalada por un correcto proceder lógico que engarce claramente las primeras y las segundas, según principios del criterio humano, debiendo excluirse razonamientos ilógicos, arbitrarios o absurdos.

El ámbito sobre el que recae la presunción de inocencia esta constituido por hechos. El básico de la existencia y realidad de los que permitan, en posterior operación judicial, subsumirse en una hipótesis penal típica, y el subsiguiente, de la participación en ellos del acusado.

En el presente caso, en la fijación de los hechos, el tribunal de instancia en su sentencia ha realizado consideraciones separadas para uno y otro aspecto fáctico, comenzando por el de la existencia de hechos que pudieran ser encuadrados en la figura de delito contra la salud pública. Llega así a la conclusión de que en el establecimiento bar " DIRECCION000 " de Gijón, y en un almacén adjunto y utilizado por los empleados de ese bar, se encontró cocaína, así como en el domicilio del entonces encargado del establecimiento, que estaba situado muy cerca del bar. Del hecho observado por los policías que vigilaron dicho local, y en especial su puerta posterior, a la que acudían numerosas personas que salían momentos después de entrar, nunca más tarde de un minuto, deduce que se realizaba en ese local expendición de droga y que, dado el hallazgo posterior de cocaína, se trataba de esa clase de droga, pese a que ninguno de los supuestos adquirentes fue interceptado por la policía para comprobar si portaba esa u otra droga. Tal inferencia parece sin embargo lógica. Por otra parte se entiende probado que en local sótano inferior del establecimiento "Cocos", se encontró una sustancia que contenía cocaína en cantidad de 4'80 gramos con riqueza del 44%, con lo que llega a la conclusión de que en este último lugar, que no estaba abierto al público, se consumía droga, aunque no que se expendiera.

Respecto al otro aspecto de hecho consistente en la atribución de participación en el tráfico al acusado Luis Miguel , que ahora recurre, no contó el tribunal con prueba directa de que realizara alguna operación de tráfico de cocaína o de que la poseyera con finalidad de dedicarla al tráfico, recurriendo por ello a inferir esta participación sobre la base de una serie de indicios. Procede pues someter a exámen el carácter probatorio de los indicios que se utilizan y verificar si es irreprochable el enlace lógico entre ellos y la conclusión a que se llega. No basta para afirmar una conducta relacionada con la droga de este acusado el hecho de que el local "DIRECCION000 " fuera de su mujer, que esta haya admitido que hasta unos meses antes de la aprehensión de cocaína, él se encargaba entre semana de la gestión del bar, que este se transfirió al acusado que está rebelde por acuerdo pactado solo entre ellos dos, que el bar se siguiera conociendo como "de Luis Miguel ", que éste siguiera yendo con alguna asiduidad al bar tras gestionarlo ya el ahora rebelde y antes del descubrimiento de la droga, y, por supuesto, tampoco que haya sido condenado y cumplido condena anteriormente por un delito de tráfico de drogas, datos todos, que ni aisladamente ni interrelacionándolos permiten inequívocamente afirmar su participación suministrando droga o poseyéndola con destino al tráfico. El solo indicio de que en una conversación telefónica el hoy rebelde le pidiera bebida del que no hay constancia en las transcripciones telefónicas no es bastante porque requeriría una dudable afirmación de que por bebida se haya de entender cocaína lo que, a más de la falta de expresión en las transcripciones y de la unicidad del indicio, impide aceptar como inferencia segura que el acusado participara de algún modo en el tráfico de cocaína que se encontró el 18 de Junio de 1.998 en el bar, la mínima cantidad encontrada en el almacén (38 gramos con riqueza del 1%) y en el domicilio y en posesión del acusado en rebeldía. Por lo tanto no siendo aceptable la destrucción en el caso de la presunción de inocencia de este acusado, el motivo que se considera ha de ser acogido.

Recurso de Jon :

El motivo primero de este recurso se basa procesalmente en los artículos 849.2 de a Ley de Enjuiciamiento Criminal y 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial para alegar infracción del artículo 24.2 de la Constitución en cuanto incluye entre sus garantías las del derecho a la presunción de inocencia, la que se afirma ha sido vulnerado por no haber existido en la causa prueba constitucionalmente válida suficiente para la condena del recurrente y ello por la infracción de principios constitucionales cometida en relación con las escuchas telefónicas en que se ha basado su condena.

No es preciso volver a decir aquí lo que ya se ha expresado en el primer fundamento jurídico de esta resolución sobre la validez de pruebas derivadas de las escuchas telefónicas practicadas en este caso, con lo que, teniéndolas aquí por repetidas, procede desestimar el razonamiento de este recurrente. Pero no puede, de otro lado, rechazarse sin más, su pretensión casacional de que, respecto a él, no se ha tenido en cuenta el derecho a la presunción de inocencia. Y a este respecto se ha de señalar que tampoco se encontró a esta acusado en posesión de droga con destino al tráfico ni hay prueba directa de que realizara algún acto de trafico de la misma, no pudiendo admitirse como tal las manifestaciones de policías que ejercitaban la vigilancia de que, en dos ocasiones recibió del domicilio del ahora en rebeldía sendos paquetes de plástico blanco, cuyo contenido no pudieron conocer los policías al no haberse incautado de ellos y sin que así se pueda concluir que contuvieran cocaína. No obstante su presencia frecuente, y tan habitual en el bar que ha podido afirmar la escasez de presencia en él del acusado rebelde, así como toda una serie de términos sobreentendidos en las conversaciones telefónicas sobre las que se le preguntó en el juicio oral ("alpiste pa los pájaros", " que no tengo eso", "tráeme cincuenta chisminos", "estoy esperando por eso") permiten afirmar con lógica su participación en el tráfico de la sustancia cocaína como la que fue luego encontrada en el bar " DIRECCION000 ". En consecuencia procede desestimar el motivo.

Los otros dos motivos de este recurso se introducen por quebrantamiento de forma y apoyo respectivo en los artículos 850.1º y 851.1º números primero y segundo, de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y señalan como defectos formales la denegación de la ampliación de la prueba pericial que se solicitó al final del juicio oral en el segundo motivo, y falta de claridad y contradicción en los hechos probados en el tercero.

Ya se ha indicado en anterior fundamento jurídico de esta resolución la innecesariedad y, por lo tanto, la corrección de no aceptar el tribunal practicar la ampliación de la prueba pericial sobre la que también aquí se funda el motivo, por lo que no procede ahora más que tenerlo aquí por dicho nuevamente para desestimar tal motivo.

La falta de claridad se alega porque en la sentencia se dice que, respecto a los dos establecimientos que se refieren (" DIRECCION000 " y "DIRECCION001 ") se encargaban como dueños, encargados o dependientes el acusado recurrente en unión de Luis Miguel y de Luis Andrés .

Hay que señalar que la falta de claridad en los hechos probados, según decantada doctrina de esta Sala, ha de afectar a los precisos para su subsunción en un tipo penal y venir determinada por la ininteligibilidad de las frases utilizadas en la narración de los mismos con el efecto de provocar una imposibilidad de entendimiento o comprensión que causa un verdadero vacío o laguna en los precisos para resolver el caso. En el presente no se especifica en el relato de los hechos probados la intervención de cada uno de los acusados Luis Miguel , Luis Andrés y el recurrente la actividad con respecto a la cocaína realizaba por ada uno de ellos, pero, luego en sendos fundamentos jurídicos, de los que el cuarto se refiere a este acusado, se explica con carácter fáctico sus intervenciones en los hechos.

Por su parte la contradicción de supuestos fácticos ocurre cuando existe oposición en sentido gramatical entre los términos de la narración de hechos, que además sea interna y afecte a los precisos para la operación de subsunción, evidente e insubsanable mediante cualquier armonización de los términos contradictorios por el contenido de otros de la misma narración. La contradicción que en el motivo se alega consiste en afirmar, después de decir que Benedicto (el acusado ahora en rebeldía) era el responsable del bar "DIRECCION000 " con atribución de ese papel también lo era el recurrente . Pero de la narración de los hechos y de los datos de carácter fáctico que en los fundamentos jurídicos se incluyen, se descubre que no hay la contradicción alegada porque, si el encargado del bar era el primero, del recurrente se describen actuaciones concretas de ayuda que en la gestión del establecimiento realizaba durante su habitual presencia en el mismo.

Ambos motivos deben ser desestimados.

Recurso de Everardo :

Los motivos de este recurso son casi idénticos en su redacción y contenido a los del recurrente Luis Miguel , a excepción, claro está, de las referencias a las razones dadas en la sentencia para la condena de este recurrente. Merecen, por tanto, la misma respuesta que a los iguales motivos del otro recurrente ya ha sido dada, con la excepción naturalmente, de cuanto en exclusiva se refiere a este acusado. La argumentación en la sentencia recurrida (fundamento jurídico sexto) señala el carácter determinante para conocer la implicación de este acusado de su identificación con la persona conocida como "Pelos ", del que en los hechos declarados probados se dice que se dedicaba a comprar cocaína a los otros acusados, la cual luego vendía. Para tal identificación y atribución de esa actividad contó el tribunal con suficiente prueba de cargo consistente en las manifestaciones en juicio del acusado Eloy luego absuelto, y de la testigo Sandra respecto a ser él quien se conoce por Pelos , que por cierto consta nacido en Astorga, zona de León donde se llama a los naturales maragatos, y en cuanto a su actividad, contó con sus afirmaciones al contestar la llamada telefónica al bar "DIRECCION000 " de su mujer diciéndola haber vendido todas las bolas menos quince de un total de cincuenta, y que había ido al bar donde estaban haciéndolas. Aunque no consta fecha de tal conversación, la incorporación a los autos se hace junto con otra en la que la policía sí hizo constar la fecha de 7 de Junio de 1.998, anterior en pocos días a la del descubrimiento de cocaína en el bar "DIRECCION000 ", en el que el acusado se encontraba al contestar al teléfono, siendo ampliamente interrogado sobre la misma en el acto del juicio oral. Con tales datos se comprueba que el juzgador tuvo suficiente prueba de cargo válida para dictar sentencia condenatoria para esta acusado.

El motivo ha de ser desestimado.

III.

FALLO

F A L L A M O S : Que debemos DECLARAR Y DECLARAMOS NO HABER LUGAR a los recursos de casación interpuestos por Jon , y Everardo contra sentencia dictada el once de Julio de dos mil uno, por la Audiencia Provincial de Oviedo, sección 3ª, en causa por delito contra la salud pública seguida contra los mismos y otros, con expresa condena a los recurrentes en las costas ocasionadas por sus recursos.

E igualmente debemos DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGAR al recurso de casación interpuesto por Luis Miguel contra la misma dicha sentencia, acogiendo para ello el tercer motivo, por infracción de principio constitucional, del recurso. Y, en su virtud, CASAMOS Y ANULAMOS dicha sentencia con declaración de oficio de las costas causadas por este recurso.

Comuníquese esta resolución y la que a continuación se dicta a la mencionada Audiencia Provincial a los efectos legales oportunos y con devolución a la misma de la causa que, en su día remitió.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos . D. Joaquín DELGADO G. D. José A. MARAÑON CH. D. Juan SAAVEDRA R. D. Julián SANCHEZ M. D. Joaquín MARTIN C.

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a diez de Marzo de dos mil tres.

En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción número 2 de Gijón (sumario 5/98) y seguida ante la Audiencia Provincial de Oviedo, sección tercera, por delito contra la salud pública, contra los acusados: 1º) Luis Miguel , hijo de Emilio y Lina , de 51 años de edad, natural de Astorga y vecino de Gijón, 2º) Jon , "Chiquito ", hijo de Alfonso y Soledad , de 44 años de edad, natural de Oviedo y vecino de Gijón; 3º) Eloy , hijo de José y Carmen , de 26 años de edad, natural de Macedo de Cavaleiros (Portugal) y vecino de Oviedo, 4º) Luis Andrés , hijo de Carlos y Carmela , de 42 años de edad, natural de Olleros de Alba (León), y vecino de Gijón; 5º) Everardo , "Pelos ", hijo de Carlos Manuel y Lucas , de 51 años de edad, natural de Astorga, y 6º) Miguel , "Moro ", hijo de Héctor y María Purificación , de 45 años de edad, natural de Mieres y vecino de Espinedo-Mieres, en la que por mencionada Audiencia y sección, el once de Julio de dos mil uno, se dictó sentencia que ha sido CASADA Y ANULADA por la dictada hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo que, integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo Ponencia el Excmo. Sr. D. Joaquín MARTIN CANIVELL, hace constar lo siguiente.

U N I C O .- Se acogen y dan por reproducidos los de la sentencia recurrida, con exclusión de toda referencia a los declarados probados de Luis Miguel , que han de ser suprimidas.

U N I C O .- Igualmente se acogen y dan por reproducidos sustancialmente los de la sentencia objeto de recurso, con excepción de la errónea expresión a los folios 135 y 136 del sumario en el que no hay constancia de la petición de bebida por Agustín a Luis Miguel , y de la totalidad del fundamento jurídico tercero y de la parte que se refería a Luis Miguel del noveno que se sustituyen por lo expresado en la anterior sentencia de casación, con el efecto de proceder la libre absolución del acusado Luis Miguel .