STS 463/2005, 13 de Abril de 2005

Ponente:PERFECTO AGUSTIN ANDRES IBAÑEZ
Número de Recurso:617/2004
Procedimiento:PENAL - PROCEDIMIENTO ABREVIADO/SUMARIO
Número de Resolución:463/2005
Fecha de Resolución:13 de Abril de 2005
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal
RESUMEN

"ESCUCHAS TELEFÓNICAS. PRESUPUESTOS HABILITANTES PARA SU ADOPCIÓN. eEs patente que el fin invocado, la obtención de datos en la investigación y persecución de una conducta lesiva para la salud pública y conminada por el Código Penal con una pena grave, es, en sí mismo y en abstracto, constitucionalmente legítimo. Tal modo de actuar no puede asentarse en una sospecha genérica ni sobre un golpe de intuición; hábiles, en cambio, como legítimo punto de partida de otras formas de indagación dotadas de menor agresividad para la esfera íntima o privada de las personas, válidamente destinadas a obtener indicios dignos de tal nombre, pero no aptas para ocupar el lugar de éstos. En primera instancia se condena al acusado. Se estima la casación. "

 
ÍNDICE
CONTENIDO

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a trece de Abril de dos mil cinco.

Esta Sala, compuesta como se hace constar, ha visto el recurso de casación interpuesto por Leonardo y Benedicto contra la sentencia de la Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección Tercera, de fecha 2 de febrero de 2004. Han intervenido el Ministerio Fiscal y, como recurrentes Leonardo y Benedicto , representados respectivamente por la procuradora Sra. Blanco Fernández y por la procuradora Sra. Gavilán Rodríguez. Ha sido ponente el magistrado Perfecto Andrés Ibáñez.

ANTECEDENTES

  1. - El Juzgado de instrucción número 10 de Zaragoza instruyó procedimiento abreviado número 1123/2002, por delito contra la salud pública y contra el deber de perseguir determinados delitos contra Leonardo y Benedicto y, abierto el juicio oral, lo remitió a la Audiencia Provincial cuya Sección Tercera dictó sentencia en fecha 2 de febrero de 2004 con los siguientes hechos probados: "Por la Unidad de Asuntos Internos del Cuerpo Nacional de policía se había iniciado investigación referente a la existencia de tráfico de cocaína en determinados ambientes en la ciudad, así como posible relación con todo ello de un funcionario de policía. Para poder seguir con las investigaciones se solicitó a la autoridad judicial autorización de intervención, escucha y grabación de conversaciones telefónicas de números de teléfonos y móviles correspondiente a un determinado local y personas físicas sobre los que en principio recaían los indicios. Autorizándose las escuchas por sendas resoluciones judiciales y posteriores prórrogas; durante un periodo de tiempo que abarcó del 27 de febrero hasta el 13 de junio de 2002. Y que arrojaron el siguiente resultado con la implicación en los hechos de los hoy acusados; Leonardo y Benedicto , ambos mayores de edad, sin antecedentes penales; privados -6 y 1 día respectivamente- de libertad por estos hechos.- Entre las numerosas escuchas realizadas, por su importancia se destaca la que tuvo lugar -el 2.6.02- entre ambos acusados, - Benedicto -, funcionario en activo de la escala básica del Cuerpo Nacional de Policía y Leonardo , en la que aquel le pedía a éste para esa noche "...dos, dos y una... y un regalo para él". Para lo cual acordaron que Benedicto se acercaría ese mismo día a la gasolinera sobre las 8'30 horas.- Fue practicada la detención de Benedicto tras esta entrevista y se le intervino en su poder 0'37 gramos de cocaína de una pureza del 39%, un teléfono móvil y 310 euros. Poco después fue detenido Leonardo , con 8'93 gramos de cocaína con una riqueza del 42% una balanza de precisión y en el interior de su vehículo 26 gramos de una sustancia que tras su análisis resultó ser cafeína.- La cocaína intervenida, en la concentración indicada; tiene en el mercado de estupefacientes un precio aproximado de -80 euros- el gramo.- El coacusado funcionario de policía en activo, tenía conocimiento de las ventas pormenorizadas a terceros de cocaína que llevaba a cabo Leonardo solicitando para él una participación en dicha sentencia. Sin que en su condición de policía pusiera estos hechos en conocimiento de los funcionarios de policía correspondientes para promover su persecución."

  2. - La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: "Condenamos a Leonardo como responsable en concepto de autor de un delito contra la salud pública de sustancia que causa grave daño; sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal y se le imponen tres años de prisión y 600 euros con cuarenta días de arresto sustitutorio en caso de impago y accesorias de inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.- Condenamos a Benedicto como responsable en concepto de autor de un delito del deber de perseguir delitos por razón de su profesión; sin concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad penal y se le impone la pena de inhabilitación especial para empleo o cargo público por tiempo de un año.- Se decreta el comiso de la droga y balanza ocupada y procédase a la devolución del dinero y teléfono móvil ocupado a Benedicto .- Se le condena al pago de costas procesales por mitad.- Declaramos la solvencia de dichos acusados aprobando el auto que a este fin dictó y consulta el Sr. Instructor.- Y para el cumplimiento de la pena principal a Leonardo que se impone le abonamos todo el tiempo que ha estado privado de libertad por razón de esta causa."

  3. - Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por ambos condenados que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

  4. - La representación del recurrente Benedicto basa su recurso de casación en los siguientes motivos: Primero. Por la vía del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por vulneración del artículo 18.3 de la Constitución Española.- Segundo. Por la vía del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, se denuncia el quebrantamiento del principio constitucional de presunción de inocencia de Benedicto , por no existir en la causa prueba de cargo suficiente para desvirtuar dicho principio constitucional.

  5. - La representación del recurrente Leonardo basa su recurso de casación en los siguiente motivos: Primero. Por la vía del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, al quebrantarse el mandato constitucional previsto en el párrafo 3 del artículo 18 de la Constitución Española, por el que se garantiza el secreto de las comunicaciones telefónicas, derivándose, de conformidad con el artículo 11.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, la nulidad de las intervenciones y escuchas telefónicas practicadas.- Segundo. Por la vía del número 4 del artículo 5 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, se denuncia el quebrantamiento del principio constitucional de presunción de inocencia de Leonardo (artículo 24.2 de la Constitución Española).- Tercero. Por la vía del número 2 del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, al existir error en la apreciación de la prueba.- Cuarto. Por la vía del número 1 del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por aplicación indebida del artículo 368 del Código Penal, pues el Tribunal "a quo" ha llegado a la inferencia de que la posesión de la cantidad de droga ocupada a Leonardo era para el tráfico ilícito, cuando de las circunstancias del caso, debió concluir que la cantidad de droga ocupada era para el consumo del recurrente y, por lo tanto, la conducta debe quedar "extramuros" del Derecho Penal.- Quinto. Por la vía del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por la no aplicación de la eximente incompleta del número 1 del artículo 21 del Código Penal, en relación a los números 1 y 2 del artículo 20 del mismo texto legal -interesada como alternativa a la petición de libre absolución de Leonardo -. Sexto. Por la vía del número 1 del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, al no haberse aplicado en la sentencia de instancia la atenuante que como alternativa se propuso en cuanto a la concurrencia de la circunstancia 2ª del artículo 21 del Código Penal, en relación con la 2ª del artículo 20 del mismo texto legal.

  6. - Instruido el Ministerio fiscal de los recursos interpuestos la Sala los admitió, quedando conclusos los autos para señalamiento de vista cuando por turno correspondiera.

  7. - Hecho el señalamiento de la vista prevenido, se celebró el día el día 31 de marzo de 2005 a la hora señalada. Comparecieron el letrado José Luis Melguiro en defensa de Benedicto , informando, también matuvo el recurso la letrada María del Carmen Cifuentes Cortés en defensa de Leonardo , informando; impugnó los dos recursos, en todos su motivos, el Fiscal, reiterando el contenido de su escrito de fecha 6 de octubre de 2004, reconociendo la falta de motivación de la providencia acordando la prórroga de las intervenciones telefónicas.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

Primero

Los dos recurrentes, invocando el art. 5,4 LPOJ, han denunciado infracción de lo que dispone el art. 18,3 CE, con vulneración del derecho fundamental al secreto de las comunicaciones.

El argumento es que, recibida en el Juzgado de Instrucción guardia en Zaragoza, el 27 de febrero de 2002, una petición de autorización para interceptar los teléfonos de Casimiro y de Benedicto , el titular de aquél la concedió en virtud de un auto no motivado. La intervención así producida dio lugar a nuevas peticiones en el mismo sentido, en relación con otros sujetos, ahora dirigidas al titular del Juzgado de Instrucción nº 10 de Zaragoza, que resolvió accediendo a lo solicitado mediante autos impresos, a los que sucedieron distintas prórrogas autorizadas por meras providencias.

La sentencia recurrida hace constar que, precisamente, esas escuchas, con desarrollo en el periodo comprendido entre el 27 de febrero y el 13 de junio de 2002, arrojaron como resultado la implicación de Leonardo y Benedicto en los hechos por los que se produce la condena.

Segundo

La forma en que el motivo ha sido planteado obliga a verificar si la decisión de practicar la intervención aludida se adecuó al paradigma constitucional, según aparece recogido en bien conocida jurisprudencia. A tal efecto, por su alto valor indicativo, se tomarán como punto de referencia las sentencias del Tribunal Constitucional: 167/2002, de 18 de septiembre, 202/2001, de 15 de octubre, 299/2000, de 11 de diciembre y 239/1999, de 20 de diciembre, 49/1999, de 5 de abril, y 181/1995, de 11 de diciembre. Y las de esta sala: 200/2003, de 15 de febrero, 165/2000, de 10 de febrero de 2001, 1954/2000, de 1 de marzo de 2001 y 1233/2001, de 25 de junio.

Conforme al estándar recabable de tales resoluciones, la apreciación de la legitimidad de la adopción de una medida como la de que aquí se trata, impone un primer juicio acerca de su proporcionalidad, esto es, dirigido a comprobar si con ella se persiguió un propósito constitucionalmente lícito y capaz de justificarla. Después, habrá que verificar si el sacrificio del derecho fundamental concernido era realmente necesario para conseguir ese fin, a tenor de los datos ofrecidos a la consideración del instructor.

A esto ha de añadirse que la legitimidad de la medida queda también condicionada a que se produzca la necesaria "expresión o exteriorización, por parte del órgano judicial, tanto de la existencia de los presupuestos materiales de la intervención (investigación, delito grave, conexión de las personas con los hechos) cuanto de la necesidad y adecuación de la misma (razones y finalidad perseguida)" (STC 54/1996). Es, pues, claro que el instructor debe llevar a cabo un cuidadoso examen crítico de los presupuestos normalmente ofrecidos por la policía como habilitantes de la intervención telefónica que se le solicita y eventualmente de sus prórrogas. Y no sólo, también tiene que acreditar de manera convincente que efectivamente lo ha hecho.

En el caso de este recurso, es patente que el fin invocado, la obtención de datos en la investigación y persecución de una conducta lesiva para la salud pública y conminada por el Código Penal con una pena grave, es, en sí mismo y en abstracto, constitucionalmente legítimo. Con lo que tal estimación trae a primer plano la exigencia de valorar si la medida fue ciertamente necesaria en el caso concreto para la consecución de aquel objetivo.

En esta segunda verificación hay que comprobar ahora si realmente la información policial ofrecida al Juzgado contenía datos de investigación previa seriamente sugestivos de que la actividad en cuestión podría ajustarse a las previsiones del art. 368 Cpenal y concordantes; y si esos datos, además, permitían concebir sospechas razonables de la implicación en ella del denunciado. Esto es, si los elementos de juicio sometidos a la consideración del Juzgado por la policía evidenciaban tener como presupuesto un trabajo de indagación de calidad bastante para entender que sus aportaciones justificaban la medida. Y esto, tanto por el contenido informativo de aquéllas, como porque fuera razonable pensar que estaban agotados todos los restantes medios de averiguación. Por último, es también necesario verificar si el Juez de instrucción ejerció de forma satisfactoria el control de la regularidad de la actuación policial a que está obligado, lo que tiene que desprenderse, con la necesaria claridad, de las resoluciones dictadas al efecto, tanto para autorizar inicialmente como para, en su caso, prorrogar las interceptaciones que hubiera autorizado.

Pues bien, el Tribunal Constitucional ha ofrecido pautas de suma utilidad acerca del método que debe seguirse en tales comprobaciones. Al efecto, parte de la afirmación de que si la autorización de la intervención -por su grave incidencia en el derecho fundamental afectado- ha de estar rigurosamente fundada, la correspondiente resolución debe exteriorizar "razones fácticas y jurídicas". Más en concreto: "los datos o hechos objetivos que puedan considerarse indicios de la existencia del delito y la conexión de la persona o personas investigadas con el mismo; indicios que son algo más que simples sospechas". Aquéllos, pues, han de contar con cierto fundamento de investigación identificable y susceptible de ulterior contrastación, que es lo que los distingue de las "meras hipótesis subjetivas", a las que también se refiere el Tribunal Constitucional, para negarles aptitud a esos efectos.

Abundando todavía más en el análisis, la alta instancia hace hincapié en la necesidad de distinguir entre "el dato objetivo" y el "delito" de cuya existencia el primero sería indicio; por la razón de que "la idea de dato objetivo indiciario tiene que ver con la fuente de conocimiento del presunto delito". De ahí que "el hecho en que el presunto delito puede consistir no puede servir como fuente de conocimiento de su existencia. La fuente del conocimiento y el hecho conocido no pueden ser la misma cosa".

Es decir, ni la solicitud de autorización de un control de conversaciones telefónicas ni, obviamente, el auto judicial que decidiera establecerlo pueden operar mediante una argumentación tautológica o circular; o lo que es lo mismo, teniendo por todo apoyo la afirmación insuficientemente fundada de la supuesta existencia del delito que se trataría de investigar. Así, no basta sostener, por más énfasis que se ponga en ello, que se está cometiendo o se va a cometer un hecho punible, aunque fuera gravísimo, para que resulte justificada -necesaria-, sólo por esto, la adopción de una medida de investigación invasiva del ámbito del derecho fundamental del art. 18,3 CE. Tal modo de actuar no puede asentarse en una sospecha genérica ni sobre un golpe de intuición; hábiles, en cambio, como legítimo punto de partida de otras formas de indagación dotadas de menor agresividad para la esfera íntima o privada de las personas, válidamente destinadas a obtener indicios dignos de tal nombre, pero no aptas para ocupar el lugar de éstos.

Aquí, decir indicios es hablar de noticia atendible de delito, de datos susceptibles de valoración, por tanto, verbalizables o comunicables con ese mínimo de concreción que hace falta para que una afirmación relativa a hechos pueda ser sometida a un control intersubjetivo de racionalidad y plausibilidad. De otro modo, el juez no podría formar criterio -que es lo que la ley demanda- para decidir con rigor, en atención al caso concreto y de manera no rutinaria, acerca de la necesidad de la medida que se solicita.

Lo que la ley impone al juez que conoce de una solicitud de esta índole no es la realización de un acto de fe, sino de un juicio crítico sobre la calidad de los datos ofrecidos por la policía, que -es obvio- debe trasladarle toda la información relevante de que disponga. Así, no bastan las meras afirmaciones desnudas sobre la posible existencia de un delito en preparación o en curso. Éstas, para que fueran serias, tendrían que constituir el resultado de una inferencia realizada a partir de determinados presupuestos de investigación y observación, que necesariamente tienen que ser ofrecidos al encargado de decidir al respecto, esto es, al instructor. De otro modo, se le privará de las referencias precisas para valorar adecuadamente la pertinencia de la solicitud. O lo que es igual, en presencia de un oficio esquemático, pero convenientemente sazonado con ingredientes tales como: "grupo organizado", "tráfico de estupefacientes a gran escala", "antecedentes penales" o investigaciones precedentes por delitos de esa clase, "patrimonio elevado", "contactos"... la única opción judicial posible sería la emisión automática de un auto accediendo a lo interesado. Algo equivalente a la efectiva delegación en la policía de atribuciones que son estrictamente judiciales.

Lo exigible en esta fase no es, desde luego, la aportación de un acabado cuadro probatorio. Pero sí que se pongan a disposición del juez aquellos elementos de juicio en virtud de los cuales la policía ha podido llegar, de forma no arbitraria, a la conclusión de la necesidad de implantar una medida tan grave como la injerencia en el ámbito de las comunicaciones telefónicas de algunas personas. Es decir, la aportación al juzgado por los agentes investigadores de las explicaciones relativas a su forma de actuación en el caso. Dicho con palabras del Tribunal Constitucional (sentencia nº 167/2002), cuando en la solicitud de intervención se afirma que el conocimiento del delito se ha obtenido por investigaciones, "lo lógico es exigir al menos que se detalle en dicha solicitud en qué ha consistido esa investigación".

Por otra parte, en caso de incumplimiento o de un cumplimiento no satisfactorio de esa elemental exigencia legal, nada más fácil ni de más fácil realización por el instructor que la solicitud de una ampliación de los datos, cuando los ofrecidos fueran insuficientes. La mayoría de las veces, un defecto semejante podría resolverse mediante la realización de una simple comparecencia.

Con el modo de actuar que se reclama, tanto la actividad policial como la judicial gozarían del grado de profesionalidad y rigor exigible en materias tan sensibles por su incisividad en derechos básicos. Y, además, las correspondientes actuaciones tendrían toda la eficacia para la persecución de los delitos de la que se les priva, lamentablemente, con las malas prácticas policiales y judiciales que, en ocasiones, desembocan en ineludibles declaraciones de nulidad.

Así las cosas, es claro el tipo de juicio requerido y cuya temporánea realización por el juez se ha de verificar cuando, como es el caso, aparece cuestionada por vía de recurso la existencia de los presupuestos habilitantes de una intervención telefónica y la corrección jurídica de su autorización. Un juicio que ha de operar con rigor intelectual con una perspectiva ex ante, o lo que es lo mismo, prescindiendo metódicamente del resultado realmente obtenido como consecuencia de la actuación policial en cuyo contexto se inscribe la medida cuestionada. Porque este resultado, sin duda persuasivo en una aproximación extrajurídica e ingenua, no es el metro con el que se ha de medir la adecuación normativa de la injerencia. De otro modo, lo que coloquialmente se designa como éxito policial sería el único y máximo exponente de la regularidad de toda clase de intervenciones; cuando, es obvio, que tal regularidad depende exclusivamente de que éstas se ajusten con fidelidad a la Constitución y a la legalidad que la desarrolla. Lo contrario, es decir, la justificación ex post, sólo por el resultado, de cualquier medio o forma de actuación policial o judicial, equivaldría a la pura y simple derogación del art. 11,1 LOPJ e, incluso, de una parte, si no todo, del art. 24 CE.

Esa obligada disociación del resultado finalmente obtenido de sus antecedentes, para analizar la adecuación de éstos, considerados en sí mismos, al paradigma constitucional y legal de pertinencia en razón de la necesidad justificada, es, precisamente, lo que tiñe de dificultad la actividad de control jurisdiccional y, con frecuencia, hace difícil también la aceptación pública de eventuales declaraciones de nulidad. Como ponía de manifiesto una sentencia de esta misma sala (de 21 de septiembre de 1999), que, a la vez, señalaba el alto significado pedagógico de decisiones de esa clase cuando dictarlas resulte obligado en una correcta lectura de los preceptos de referencia.

La exigencia de cierta concreción en los datos de apoyo de una solicitud de escucha telefónica es presupuesto obligado de la dirigida al Juez, que le impone un juicio motivado, suficiente, tanto sobre la proporcionalidad e idoneidad de la medida a tenor del delito de que pudiera tratarse, como sobre la necesidad de su adopción, y acerca del fundamento indiciario de la atribución de una implicación en aquél al titular de la línea. El Tribunal Constitucional ha señalado que la autorización judicial ha de ser "específica", es decir, debe "atender a las circunstancias concretas", y tiene que ser también "razonada" (STC 181/1995). Y no sólo, en la sentencia nº 167/2002, de 18 de septiembre se lee: "El hecho de que en el auto se concrete con precisión el delito que se investiga, las personas a investigar, los teléfonos a intervenir y el plazo de intervención no basta para suplir la carencia fundamental de la expresión de los elementos objetivos indiciarios que pudieran servir de soporte a la investigación, y la falta de esos indispensables datos no puede ser justificada a posteriori por el éxito de la investigación misma". Que es por lo que, incluso cuando el auto "no incorpor[a], aunque existieran, las razones que permitieran entender que el órgano judicial ponderó los indicios de la existencia del delito y la relación de la persona respecto de la que se solicitó la intervención de sus comunicaciones telefónicas con el mismo (...) hay que concluir que el órgano judicial no ha valorado en los términos constitucionalmente exigibles la concurrencia del presupuesto legal habilitante para la restricción del derecho al secreto de las comunicaciones".

La cuarta de las sentencias citadas al inicio recuerda que el Tribunal Constitucional -como, por lo demás, también esta sala- ha admitido en ciertos casos la motivación por referencia, es decir, por remisión a otra decisión jurisdiccional. Pero asimismo ha advertido que esa clase de supuestos no guarda relación de homología con aquéllos en que "la remisión no se hace a otra resolución judicial, sino a un oficio policial". Porque la función de garantía del derecho fundamental "no consiste constitucionalmente ni puede consistir (...) en una mera supervisión o convalidación de lo pedido y hecho por las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado". Pues, "quien adopta la decisión de limitar el derecho fundamental y establece en qué términos tendrá lugar dicha restricción es, constitucionalmente, el órgano judicial, quien no puede excusar su deber de resolver y motivar lo resuelto con la simple remisión a los motivos que aduzca otro poder no judicial".

Y, siempre a juicio del propio Tribunal Constitucional, no basta que la autorización del establecimiento de la intervención telefónica se ajuste al criterio indicado. Es también indispensable que el control judicial efectivo, que "se integra en el contenido esencial del derecho", se mantenga vivo durante "el desarrollo y cese de la misma". De manera que, de no ser así, "queda afectada la constitucionalidad de la medida". Más en concreto, cuando instaurada ésta, se aduzca un conocimiento obtenido mediante la misma para extenderla a otros sujetos "el mínimo indispensable del control" demanda "la constatación por el órgano jurisdiccional de la coincidencia entre las cintas grabadas y sus transcripciones" con el consiguiente reflejo "en las actuaciones en la correspondiente diligencia". De tal manera que la ausencia de esta constatación "pone de manifiesto que el preceptivo control no se ejerció, sino que se dio por bueno sin constatación alguna lo que era una deducción policial del contenido de las escuchas precedentes". Semejante modo de operar judicial implica "la ausencia de control, (...) supone la vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones (art. 18,3 CE)". Tal "deficiente control de aquel resultado, viciado en sí mismo, actúa con un nuevo significado, como vicio de la motivación" de la resolución ampliatoria de la medida (sentencia 299/2000).

La decisión del recurso que se examina hace necesario el examen de lo acontecido en esta causa, a la luz de las precedentes consideraciones.

Tercero

El Inspector-jefe del Grupo IX de la Unidad de Asuntos Internos, de la Dirección General de la Policía, con fecha 27 de febrero de 2002, dirigió oficio al Juzgado de Instrucción de guardia de Zaragoza en el que exponía las razones que le hacían sospechar de la existencia en la ciudad de un grupo de personas dedicadas al tráfico de cocaína. Este grupo tendría entre sus integrantes a Casimiro , y contaría con la cobertura de Benedicto , funcionario de la escala básica del Cuerpo Nacional de Policía. Es por lo que interesaba la interceptación de las comunicaciones telefónicas de ambos.

Del oficio hay que decir que está redactado con corrección y contiene datos fruto de una actividad de vigilancia que acredita seriedad y que, desde luego, eran merecedores de atención.

Lamentablemente, como se hará ver, no cabe decir lo propio de las resoluciones judiciales a que dio lugar.

El titular del Juzgado de Instrucción nº 7 de Zaragoza, en funciones de guardia, en la misma fecha de la solicitud, dictó un auto accediendo a lo pedido. En éste, bajo el epígrafe "Hechos", después de reseñar los nombres y los números de abonado de los sospechosos, decía "estimar necesaria dicha intervención en apoyo de las investigaciones que vienen practicando para determinar la posible responsabilidad [de los mismos] en el tráfico de estupefacientes, concretamente cocaína, en cantidades de notoria importancia".

Dentro del apartado "Razonamientos jurídicos", se lee: "De las investigaciones practicadas por funcionarios de Policía, se ha llegado al conocimiento directo de actividades ilegales en el tráfico de sustancias estupefacientes, concretamente cocaína, y vinculan estas actividades a las personas de Casimiro y Benedicto . Y todos estos antecedentes de hecho permiten inducir razonablemente y lógicamente la conexión o relación de los citados en las actividades ilegales de tráfico de estupefacientes, y con objeto de llevar a término la investigación...".

El 6 de marzo siguiente el mismo firmante del primer oficio, dirigió otro, esta vez al titular del Juzgado de Instrucción nº 10 de la ciudad. En él hacía constar que, a través de las escuchas en curso, se había sabido que Casimiro utilizaba un teléfono móvil, cuyo número aportaba, a fin de que asimismo se le hiciera objeto de investigación.

El titular de este juzgado, en la misma fecha, decidió en sentido favorable a lo pedido mediante un auto que, a continuación se vierte en lo esencial.

En el epígrafe Hechos hay un primer apartado donde se da cuenta de la entrada de la solicitud de escucha y del número de abonado y la compañía. Después, la resolución continúa:

"Segundo: El portador de la solicitud, y la misma en sí, aseveran indicios racionales de la comisión del hecho, y que no existe otro medio que el interesado para averiguar el exacto alcance del ilícito penal perseguido, y la determinación concreta de la autoría del mismo."

Fundamentos jurídicos

Primero

El art. 18-3 de la Constitución Española garantiza el secreto de las comunicaciones entre particulares, de todo tipo, en especial de las postales, telegráficas y telefónicas, salvo resolución judicial.

Segundo

Conciliar anterior precepto de la Carta Magna con la facultad de interferir y observar las comunicaciones entre particulares, de todo tipo, en especial las telefónicas, según se infiere de los apartados 2 y 3 del art. 579 L. E. Cri., ha requerido una construcción doctrino-jurisprudencial y constitucional, que implica, en primer lugar, que tal actuación se verifique dentro del marco de las diligencias previas, o del sumario, según la naturaleza del delito, ya incoadas o pendientes de incoar, precisamente, con motivo de la presunta perpetración verosímil de un ilícito penal grave, que determine la proporcionalidad de la medida, genéricamente conculcadora de un derecho tan sagrado como es la intimidad del ciudadano en sus conversaciones, que, además, debe ser claramente imputado, o procesado, por el delito en cuestión, a no ser de que se trate de personas no implicadas, si existen elementos de juicio suficientes para concluir que el teléfono del afectado, titular del mismo, puede ser utilizado por tal encausado, y sin que en ningún caso deba ser interceptado el teléfono del abogado del sospechoso, por obvias razones de secreto profesional.

[Sigue espacio en blanco, cancelado mediante guiones]

Por otra parte, la utilidad de la medida, y la exclusividad de la misma -al no ser factible cualquier otra para tal fin- determina que las diligencias devengan en secretas, procediendo que así sean declaradas, a tenor del art. 302, y demás concordantes de la L. E. Cri., (como también así se recoge en el art. 789-4, 'in fine' de la misma Ley adjetiva), pues de lo contrario dicha medida podría perder toda su eficacia, comprometiendo seriamente el éxito de tal actuación, por el tiempo legalmente permitido, y en todo caso, sin perjuicio de que la ejecución de la intervención se realice conforme la jurisprudencia actual exige, para que la prueba obtenida, directamente relacionada o conexionada con el caso, sea válida y jurisdiccionalmente operativa, y posibilitando, a la vez, el ejercicio del derecho de defensa, reuniendo las garantías del control judicial y contradicción, lográndose tal efecto con la aportación de las cintas originales de la grabación, en su caso, y con la transcripción literal de las mismas, pudiendo ser citadas, además, las Sentencias del Tribunal Constitucional números 121 y 158 de 1998. Quinto (sic): Concurriendo en este caso, según se asegura y se infiere, los requisitos esenciales para adoptar esta medida excepcional, conforme a los aludidos preceptos adjetivos, procede autorizar la observación, la intervención y la grabación de la comunicación telefónica designada que afecta a la persona, la comprobación del hecho objeto de procedimiento, o circunstancia relevante para la causa, cumpliéndose, en todo caso, las exigencias formales y las constitucionales apuntadas."

El 14 de marzo se produjo una nueva solicitud de interceptación del teléfono de otra persona, en ese momento no identificada, conocido a través de las escuchas en curso. El instructor procedió de idéntica manera.

El 26 del mismo mes, decidió en sentido favorable a la petición de cese de una de las intervenciones y a la de prórroga de otras, formulada en este caso con apoyo en la transcripción de algunas de las conversaciones registradas. Hizo todo por simple providencia.

El 2 de abril siguiente, por el mismo funcionario que en los supuestos anteriores se interesó la escucha del teléfono de Leonardo , con fundamento en el resultado de lo que se le había escuchado en las comunicaciones sujetas a vigilancia. De nuevo, también en la misma fecha, al oficio siguió idéntico impreso de auto.

El 24 del mismo mes, se instó el cese de algunas intervenciones y el mantenimiento de otras; lo que como en el caso similar a que se aludió antes, motivó otra providencia dando lugar a lo solicitado.

El 23 de mayo llegó al juzgado nuevo oficio con petición de prórroga de las intervenciones en curso. Y, una vez más, siguió providencia accediendo, de la misma fecha.

Por fin, el día 14 de junio de 2002, también por providencia, se acordó el cese de todas las medidas en curso en ese momento.

Cuarto

El análisis de los datos reseñados conduce a una primera evidencia. Ésta es que el funcionario que hizo la solicitud inicial de instalación de escuchas actuó conforme a un razonable patrón de profesionalidad, que, en general, se mantuvo en las restantes peticiones dirigidas al juzgado. En cambio y desgraciadamente, no cabe decir lo mismo de los dos Jueces de Instrucción de Zaragoza destinatarios de sus solicitudes, que obraron con llamativa falta de rigor. En el caso del segundo, el titular del Juzgado de Instrucción nº 10, ciertamente extrema.

En efecto, como ha podido verse, la petición con la que se inician las actuaciones ofrecía información atendible. Esto es, digna de examen y de una consideración reflexiva por parte del juez. Pero la respuesta de éste autoriza a dudar de la calidad de la atención prestada al asunto. Porque el pobrísimo contenido del auto hace razonable pensar que el instructor -o quien lo hubiera confeccionado (ya que el tenor no requería especial cualificación técnica)- sólo tomó conocimiento de que lo interesado era una intervención telefónica, por una cuestión de drogas, y relativa a dos sujetos. Nada más, pues sorprende que ni siquiera se aluda a dato tan relevante como el de que uno de los sujetos bajo investigados era policía.

Como hipótesis, cabría pensar que la poquedad sea sólo predicable de la expresión, no necesariamente del conocimiento de los datos relativos al objeto de la decisión. Pero lo cierto es la resolución no ofrece base para ello. Y, además, el deber de motivación, particularmente intenso en supuestos de esta clase, desplaza la carga de la prueba de la corrección del modus operandi sobre el juez, como obligado a justificar y a justificarse. Porque la prescripción constitucional y legal es de doble vertiente: mira tanto a hacer que las resoluciones se expliquen por sí mismas, como a acreditar y a asegurar que han sido adoptadas con la reflexión necesaria.

Y si la primera actuación judicial, tan censurable, plantea el problema subrayado, las posteriores - autos o providencias, tanto da- del titular del Juzgado de Instrucción nº 10, son de la naturaleza que lo transcrito pone de manifiesto. Salvo la indicación de algún número telefónico, están tan vacías de todo contenido concreto de antecedentes que podrían figurar aleatoriamente en cualquier causa. Por ello, los primeros, resultan llamativamente autocontradictorios, pues en ellos, con lenguaje solemne, se apela a normas del mayor rango y de obligado cumplimiento, que, a renglón seguido, resultan abiertamente incumplidas en las propias resoluciones. Que, en la práctica y por su carácter sólo ritual y burocrático, cumplen el mismo papel que una estampilla que sobre el oficio policial dijera: "ejecútese". Algo, por tanto, que guarda una distancia sideral de lo que reclaman los preceptos de referencia, precisamente, del juez, como agente de garantías.

Por tanto, hay que concluir que los Jueces de Instrucción dispusieron las intervenciones solicitadas sin ajustar su actuación a las prescripciones legal-constitucionales que le vinculaban, como resulta del corpus jurisprudencial ampliamente reseñado en el segundo apartado de esta sentencia, por demás conocido.

Siendo así, y si, como tiene declarado el propio Tribunal Constitucional, el control judicial en materia de actuaciones como las de que se trata se integra en el contenido esencial del derecho del art. 18,3 CE, no cabe la menor duda de que éste, es decir, el contenido esencial del derecho fundamental al secreto de las comunicaciones de los ahora recurrentes, se ha visto negativamente afectado, de manera intensa, en esta causa. Y, concretamente, en el curso de la actividad de indagación que condujo a la obtención de todos los datos utilizados como incriminatorios y que constituyen la base de la sentencia de condena; según resulta inequívocamente de lo que la propia sala sentenciadora dice al respecto y se ha hecho constar. Esto es, que las escuchas fueron la fuente del conocimiento que llevó a la incautación de algunos gramos de cocaína en poder de los inculpados, que, en sus declaraciones, negaron cualquier implicación en actos de tráfico con esa sustancia.

Por consiguiente, es forzoso concluir de lo expuesto que ha sido asimismo lesionado el derecho a la presunción de inocencia de los recurrentes, pues el fallo condenatorio descansa exclusivamente en pruebas procedentes de las aludidas malas prácticas judiciales, de naturaleza inequívocamente contaminante (sentencias del Tribunal Constitucional 299/2000, de 11 de diciembre, 81/1999, de 2 de abril, 49/1999, de 5 de abril). Con el efecto necesario de que toda la información de cargo es procesalmente inutilizable (art. 11,1 LOPJ). Quinto. La estimación del motivo, que plantean de forma esencialmente coincidente los dos condenados, con los efectos a que acaba de hacerse alusión, hace innecesario el examen de los restantes.

III.

FALLO

Estimamos el primer motivo -articulado por vulneración de precepto constitucional- de los recursos de casación interpuestos por la representación de Leonardo y Benedicto contra la sentencia de la Audiencia Provincial de Zaragoza de fecha 2 de febrero de 2004 que les condenó como autores de un delito contra la salud pública, y, en consecuencia, anulamos esta resolución, sin que sea necesario entrar a conocer el resto de los motivos de casación.

Declaramos de oficio las costas causadas en estos recursos.

Comuníquese esta sentencia con la que a continuación se dictará a la Audiencia Provincial de Zaragoza con devolución de la causa, interesando el acuse de recibo de todo ello para su archivo en el rollo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos .

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a trece de Abril de dos mil cinco.

En la causa número 1123/2002, del Juzgado de instrucción número 10 de Zaragoza, seguida por delito contra la salud pública y contra el deber de perseguir determinados delitos contra Leonardo nacido en Zaragoza el 8 de abril de 1975, con D.N.I. NUM000 , hijo de Carmelo y de Mª Pilar y Benedicto , nacido en Remolinos (Zaragoza), el 25 de diciembre de 1952, con D.N.I. NUM001 , hijo de Francisco y de Josefa, ambos en libertad provisional por esta causa, la Audiencia Provincial dictó sentencia en fecha 2 de febrero de 2004 que ha sido casada y anulada por la dictada en el día de la fecha por esta sala integrada como se expresa. Ha sido ponente el magistrado Perfecto Andrés Ibáñez.

Como se explica con detalle en la sentencia de casación, a cuyas consideraciones nos remitimos, las intervenciones telefónicas realizadas en esta causa no se ajustaron a las exigencias constitucionales, según la interpretación que de ellas ha hecho jurisprudencia consolidada del Tribunal Constitucional y de esta Sala.

Como se expresa en la sentencia de casación, todos los elementos de prueba de cargo tomados en consideración por la sala de instancia para imponer las condenas producidas en esta causa, tienen que ver con la interceptación de las comunicaciones telefónicas de uno de los implicados ilegítimamente acordada.

Pues bien, declarada esa ilegitimidad, al ser inutilizable toda la información así obtenida, se ha producido un patente vacío probatorio, cuya consecuencia es la ausencia de hechos probados que puedan considerarse penalmente relevantes.

Siendo así, esta sentencia debe ser absolutoria para ambos recurrentes.

Absolvemos a Leonardo y a Benedicto de los delitos contra la salud pública y contra el deber de impedir determinados delitos a que habían sido condenados en la instancia y declaramos de oficio las costas de ambos delitos. Se mantiene el resto de los pronunciamientos de la sentencia dictada en la instancia en lo que no se oponga a la presente.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos .

PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Perfecto Andrés Ibáñez, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.