STS 598/1999, 22 de Abril de 1999
| Ponente | D. JOAQUIN DELGADO GARCIA |
| Número de Recurso | 297/1998 |
| Procedimiento | RECURSO DE CASACIÓN |
| Número de Resolución | 598/1999 |
| Fecha de Resolución | 22 de Abril de 1999 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
En la Villa de Madrid, a veintidós de Abril de mil novecientos noventa y nueve.
En el recurso de casación por quebrantamiento de forma e infracción de ley y de precepto constitucional, que ante este Tribunal pende, interpuesto por el acusado Lorenzo, contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Málaga (Sección 3ª), que le condenó por un delito de robo y otro de quebrantamiento de condena, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo, que al margen se expresan, se han constituido para la votación y fallo, bajo la Presidencia y Ponencia del Excmo. Sr. D. Joaquín Delgado García, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando dicho recurrente representado por la Procuradora Sra. Lima Sánchez-Ocaña.I. ANTECEDENTES
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- El Juzgado de Instrucción número 2 de Antequera, incoó Procedimiento Abreviado con el núm. 49/96 contra Lorenzoy, una vez concluso lo remitió a la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Málaga, que con fecha 19 de septiembre de 1.997, dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:
"Probado, y así se declara, que sobre las 6 horas del día 25.7.1996 el acusado Lorenzodescendiendo desde el tejado y a través del hueco existente en la pared correspondiente al aire acondicionado del bar DIRECCION000, sito en la Calle ALAMEDA000y propiedad de Carlos Manuelse apoderó, una vez dentro del local, de 30.0000 ptas que estaban encima de un tocadiscos y otras 12.000 pts. que se encontraban en unas máquinas de billar que fracturó para acceder a los cajones de la recaudación dándose luego a la fuga a través de una conducción de agua saltando a la cochera del edificio contiguo propiedad de Jose Augustocon propósito desconocido accediendo así a la calle. El acusado tenía levemente disminuidas sus facultades intelectivas y volitivas por su adicción a los opiáceos. Una detenido el acusado intentó fugarse cuando iba a ser trasladado desde la Comisaría al Arresto Municipal, impidiéndolo los agentes."
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- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:
"FALLAMOS: Que debemos condenar y condenamos al acusado Lorenzo, como autor criminalmente responsable de un delito de robo, ya definido, y otro delito de quebrantamiento de condena concurriendo la atenuante de drogadicción, a la pena de un año de prisión por el delito de robo y doscientos cuarenta días de multa a razón de una cuota diaria de 500 ptas por el delito de quebrantamiento de condena, con la accesoria de suspensión del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena privativa de libertad, con el apremio de, al pago de las costas procesales e indemnización de 12.000 pesetas a Jose Augusto, siendo de abono para el cumplimiento de la expresada pena el tiempo que haya estado privado de libertad en la presente causa y se aprueba, por sus propios fundamentos, el auto de insolvencia que el Juzgado instructor dictó y consulta en el ramo correspondiente."
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- Notificada la anterior sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por quebrantamiento de forma e infracción de Ley y de precepto constitucional por el acusado Lorenzo, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
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- El recurso interpuesto por la representación de la acusada Lorenzo, se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACION: Primero.- Infracción de ley, al amparo del art. 849 nº 1 de la LECr, infracción del art. 25.1 de la CE, por indebida aplicación del art. 468 del CP. Segundo.- Infracción de ley, al amparo del art. 849 nº 1 de la LECr, y a tenor del art. 5.4 de la LOPJ, infracción del art. 24.2 CE. Tercero.- Infracción de ley, al amparo del art. 849 nº 1 de la LECr, y a tenor del art. 5.4 de la LOPJ, infracción del art. 24.1 CE. Cuarto. Quebrantamiento de forma, al amparo del art. 851.3 de la LECr.
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- Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, impugnó los motivos del mismo, la Sala lo admitió a trámite, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.
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- Hecho el correspondiente señalamiento para deliberación y fallo, se celebró la votación prevenida el día 12 de abril de 1.999.
La sentencia recurrida condenó a Lorenzocomo autor de dos delitos, uno de robo con escalamiento por haber penetrado en un bar descendiendo desde el tejado y entrando por el hueco del aire acondicionado existente en la pared, y otro de quebrantamiento de su custodia en grado de tentativa cuando intentó fugarse cuando estaba en Comisaría para ser trasladado al Arresto Municipal, impidiéndolo los Policías.
Dicho condenado recurrió en casación por cuatro motivos de los que hemos de estimar el 1º y el 2º porque, por un lado, no hay base fáctica para el delito de quebrantamiento de custodia y, por otro lado, no hubo prueba de que se produjera la entrada en el bar donde se realizó la sustracción del dinero (42.000 pts. en total) en la forma que se relata en los hechos probados, por lo que la condena por delito de robo debe trocarse por la de falta de hurto.
Comenzamos examinando el motivo 4º que es el único en el que se alega quebrantamiento de forma.
Se dice que hubo incongruencia omisiva del art. 851.3º de la LECr, porque la defensa del acusado planteó una cuestión de carácter propiamente jurídico, la comisión de una falta (se refiere a la de hurto a la que antes hemos aludido), y sobre este extremo nada se resolvió.
Ciertamente nada hay en la sentencia recurrida expresamente referido a tal falta de hurto, pero es claro que hubo al respecto una resolución tácita, pues necesariamente la condena por delito de robo y los argumentos que al respecto existen en el Fundamento de Derecho 1º con base en el relato de hechos probados, al mismo tiempo que sirven para justificar la condena de conformidad con lo interesado por el Ministerio Fiscal, ponen de manifiesto las razones por las cuales no existe la falta de hurto pretendida por la defensa.
Nuestro TC en múltiples resoluciones (véanse las recientes sentencias 129/98 y 1/99) permite estas respuestas tácitas, a los efectos de satisfacer la tutela judicial efectiva, cuando del conjunto de lo expresado en la sentencia puede "deducirse razonablemente no sólo que el órgano judicial ha valorado la pretensión aducida, sino, además, los motivos fundamentadores de la respuesta tácita". Tesis muy restrictiva, sin duda, pero cuyas exigencias han quedado cumplidas en el caso presente.
En el motivo 1º, al amparo del art. 849.1º de la LECr y del 5.4 de la LOPJ, se alega infracción de ley y de precepto constitucional, en cuanto al art. 25.1 CE (principio de legalidad) y al 468 CP que se considera mal aplicado al caso.
Tiene razón el recurrente, porque ha de estimarse que los hechos probados de la sentencia recurrida no pueden constituir base suficiente para calificar lo que allí se dice que ocurrió como una tentativa del delito del art. 468 CP:
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Ciertamente en principio cabe que exista un delito del art. 468 en los casos en que un detenido por la policía se fugue, como consecuencia de la evidente ampliación del tipo penal, con relación a lo que disponía el art. 334 CP anterior, ampliación que se ha producido en un doble sentido:
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Eliminando la expresión "el sentenciado o preso" que servía para definir el sujeto activo en esos delitos.
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Ampliando el número de situaciones penales o procesales que permiten la comisión de estos hechos delictivos, agregando a las del anterior art. 334 las medidas de seguridad y las cautelares.
Con esta ampliación los detenidos por decisión policial, antes de que haya ninguna resolución judicial al respecto, si quebrantan la custodia o la conducción a que están sometidos, pueden incurrir en esta figura delictiva del art. 468, cuando en esas mismas circunstancias el hecho era atípico conforme a los más estrictos términos en que se expresaba el anterior art. 334.
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También es cierto que, lo mismo con el CP actual que con el precedente, al tratarse, en estos casos de delitos de resultado, si se inicia la ejecución del hecho delictivo y la consumación no se produce, caben formas imperfectas de ejecución, tentativa acabada o inacabada según los conceptos del CP 95.
Por tanto, en cuanto a la configuración legal de lo dispuesto en el art. 468 CP vigente, no hay obstáculo alguno para que este delito se hubiera podido cometer en el caso presente.
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Pero es que en la sentencia recurrida no hay base fáctica suficiente para que pueda condenarse por tentativa de quebrantamiento de custodia.
Al respecto el relato de hechos probados de la sentencia recurrida, sin posibilidad de agregar dato alguno procedente de afirmaciones fácticas que pudieran aparecer en los Fundamentos de Derecho (porque no existen), después de narrar las circunstancias en que se había producido la detención, dice literalmente así y únicamente esto: "Una vez detenido el acusado intentó fugarse cuando iba a ser trasladado desde la Comisaría al Arresto Municipal, impidiéndolo los agentes".
Tal modo de expresarse no es suficiente para constituir la base fáctica que se necesita para condenar por este tipo de delito en su modalidad de quebrantamiento de la custodia policial de un detenido en grado de tentativa, que es por lo que condenó al sentencia recurrida:
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Se dice que "intentó fugarse", sin precisar dato alguno que nos pudiera informar acerca de las circunstancias concretas de ese intento de fuga. Se limita a repetir, utilizando unas palabras de evidente semejanza, lo que la Ley dice para tipificar la tentativa ("intento") o el quebrantamiento de la custodia ("fugarse").
Si se hubiere alegado el vicio procesal consistente en la utilización en los hechos probados de conceptos que por su carácter jurídico, implicaban la predeterminación del fallo, al que se refiere el inciso 3º del art. 851.1º LECr, ciertamente habríamos de declarar la existencia de tal quebrantamiento de forma.
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Al final se dice "impidiéndolo los agentes", también sin concretar en qué consistió esa acción de impedimento que nos podría haber revelado cómo se había producido ese intento de fuga.
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Lo único que sabemos con el detalle necesario es que Lorenzoestaba detenido por la Policía, es decir, en una situación en la que, ciertamente, si hubiera habido un verdadero intento de fuga, podría haber existido un delito de tentativa del art. 468, como antes se ha dicho.
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Pero hay que tener en cuenta las dificultades que existen en los casos concretos para separar los actos preparatorios, que habrían de ser impunes en el caso presente, de aquellos que, por suponer el inicio de la ejecución, entran ya en el campo de la tentativa, sancionable como delito por lo dispuesto en los arts. 16 y 62 CP.
Tenía que haberse dicho en qué consistió ese llamado "intento de fuga" para que nosotros ahora pudiéramos conocer si realmente existió ese inicio de la ejecución por medio de actos que, conforme al plan del autor, hubieran constituido una actividad ya propiamente de peligro de fuga más o menos próximo, es decir, si propiamente hubo una tentativa o, por el contrario, sólo hubo el inicio de una actividad que habría de calificarse sólo como de carácter preparatorio sin haber comenzado aún la ejecución.
Entendemos, en conclusión, que con tan parca narración en los hechos probados no hay material fáctico suficiente como para poder afirmar que verdaderamente nos hallemos ante un delito de quebrantamiento de custodia del art. 468 CP cometido en grado de tentativa.
El motivo 1º ha de estimarse.
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En el motivo 2º, por el cauce conjunto del art. 849.1º LECr y del art. 5.4 de la LOPJ, se alega vulneración del derecho a la presunción de inocencia del art. 24.2 de la CE, con relación a un extremo muy concreto: se dice que no hubo actividad probatoria apta para destruir la presunción de inocencia "en el sentido de subsumir los hechos en el tipo de robo con fuerza en las cosas sacando a aquellos (los hechos) del tipo de la falta de hurto". Habida cuenta de que se condenó por robo con fuerza en las cosas por apreciar que hubo escalamiento del nº 1º del art. 238, lo que aquí se alega es que no hubo prueba por la que pudiera haber resultado acreditada la forma en que los hechos probados dicen que el acusado entró en el bar donde se apoderó de las 42.000 pts.
Y ciertamente es así.
En una escueta motivación fáctica, a todas luces insuficiente, nos dice el Fundamento de Derecho 2º de la sentencia recurrida que la intervención dolosa del acusado en los hechos "se evidencia por las manifestaciones de los testigos en el acto del juicio".
Dado que fue objeto de debate si el hecho habría de ser delito de robo (así lo pidió el Ministerio Fiscal) o falta de hurto (como solicitó la defensa), discutiéndose en concreto la forma en que el acusado accedió al local donde sustrajo ese dinero, es evidente que la sentencia tenía que haber dicho en qué prueba se fundaba para afirmar que el acusado había descendido desde el tejado y penetrado en el bar a través del hueco del aire acondicionado existente en la pared, siendo este modo de acceso al local lo que permitió considerar que hubo escalamiento del art. 238.1º, modalidad de robo con fuerza en las cosas por la que condenó la Audiencia (excluyendo el art. 238.3º también citado por el Ministerio Fiscal en su escrito de acusación).
Al respecto el acusado manifestó que había entrado en el local por su puerta de acceso, cuando estaba abierto, y que al cerrarse permaneció oculto en su interior quedándose dormido por efecto del alcohol y las pastillas que había ingerido, de modo que, cuando se despertó, ya de madrugada, abrió las tapas de los billares, simplemente levantándolas porque no tenían tornillos, circunstancia que él sabía porque había trabajado allí como empleado del local, sacó las 12.000 pts. que allí dentro había apoderándose también de otra cantidad, marchándose finalmente a través de un ventanal y un tejado y cayendo finalmente al interior de un garaje del que no pudo salir, por lo que se puso a gritar llegando la Policía que lo encontró dentro y procedió a su detención por encontrarle el dinero referido.
En el juicio oral declararon como testigos uno de los policías que acudió al garaje para detener al acusado y nada sabía de la forma en que éste pudo entrar al local, así como el dueño de este establecimiento que tampoco pudo manifestar nada sobre este extremo, aunque sí dijo que la máquina del billar que contenía el dinero no había sido forzada, que había prohibido a Lorenzoentrar en el bar porque en ocasión anterior una noche le había encontrado allí escondido, que el local es muy amplio (unos 400 m2) y que es fácil que alguien pudiera haberse quedado oculto al cerrarlo por la noche, así como que, pese a la prohibición, podía haber entrado el acusado porque, salvo en los fines de semana, no había vigilancia alguna en la puerta de entrada.
Ninguna otra prueba existió al respecto.
Así pues, tal y como dice el recurrente, no hubo ninguna que pudiera acreditar esa forma de entrada en el local que la Audiencia nos relata en sus hechos probados.
También hemos de estimar este motivo 2º.
Conviene añadir aquí que, ahora, tras la entrada en vigor del nuevo CP, ya no cabe hablar de la posible existencia de un escalamiento de salida como elemento configurador del delito de robo con fuerza en las cosas.
Una sentencia de esta Sala, de 23 de mayo de 1.987, citada y criticada por la doctrina, "obiter dicta" consideró posible ese escalamiento de salida como constitutivo del robo con fuerza en las cosas del anterior art. 504.1ª por entender que, como esta clase de delitos de robo no se consuma hasta que hay una disponibilidad pacífica de la cosa sustraída, y como tal disponibilidad no existe hasta que se abandona sin persecución el lugar del robo, la salida con escalamiento queda dentro de la acción de robar.
Sin embargo, ahora ya no cabe razonar de ese modo, porque el actual art. 237 CP 95, al definir el delito de robo, exige que la fuerza en las cosas, esto es, las diversas circunstancias que se enumeran en el art. 238, entre ellas la de escalamiento, ha de realizarse "para acceder al lugar donde éstas se encuentran", siendo pues irrelevante, a los efectos de configurar estos delitos de robo en su modalidad de escalamiento, los casos como el presente en que tal escalamiento hubiera existido no para entrar, sino para salir del lugar en que el apoderamiento de la cosa mueble ajena se produjo: el llamado escalamiento de salida, de modo ya evidente, no cabe con el CP ahora en vigor.
En el motivo 3º se aduce que hubo indefensión del art. 24.1 CE, por el mismo doble cauce de los artículos 849.1º LECr y 5.4 LOPJ, afirmándose que tal indefensión se produjo porque al valorar la prueba se dio a las declaraciones de los testigos un sentido distinto del que en realidad habían tenido.
Ciertamente fue así, pero ello nada tiene que ver con el concepto de indefensión. Simplemente existió violación del derecho a la presunción de inocencia tal y como fue denunciado en el motivo 2º y ha quedado antes expuesto.
Este motivo 3º ha de rechazarse.III.
FALLO
HA LUGAR AL RECURSO DE CASACION por quebrantamiento de forma e infracción de ley y de precepto constitucional, por estimación de sus motivos primero y segundo relativos respectivamente a infracción de ley y de precepto constitucional, con rechazo de los otros dos, y en consecuencia anulamos la sentencia que condenó a Lorenzopor los delitos de robo y quebrantamiento de condena, dictada por la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Málaga con fecha diecinueve de septiembre de mil novecientos noventa y siete, declarando de oficio las costas de esta alzada.
Comuníquese esta resolución y la que a continuación se dicta a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos con devolución de la causa que en su día remitió.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos .
SEGUNDA SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a veintidós de Abril de mil novecientos noventa y nueve.
En la causa instruida por el Juzgado de Instrucción número 2 de Antequera, con el número 49/96 y seguida ante la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Málaga, por un delito de robo y otro de quebrantamiento de condena, contra el acusado Lorenzo, teniéndose aquí por reproducidos todos los datos que aparecen en el encabezamiento de la sentencia recurrida y anulada, por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. anotados al margen, bajo la Presidencia y Ponencia del Excmo. Sr. D. Joaquín Delgado García, hace constar lo siguiente:I. ANTECEDENTES
Los de la sentencia recurrida y anulada, incluso su relato de hechos probados, salvo que no ha quedado acreditada la forma en que el acusado Lorenzoentró en el bar DIRECCION000, sito en la calle ALAMEDA000y propiedad de Carlos Manuel.
Los de la referida sentencia de casación con tres salvedades:
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- Que, al no haber existido prueba de la forma en que Lorenzoentró en el lugar donde se apoderó de 42.000 pts., no cabe entender que existió el robo con escalamiento de los arts. 237 y 240 en relación con el 238.1º CP, tal y como se ha expuesto en los Fundamentos de Derecho 4º y 5º de la anterior sentencia de casación, por lo que esa sustracción, sin fuerza en las cosas y sin violencia o intimidación en las personas, no es robo sino hurto, y ha de considerarse falta del art. 623.1º, porque tuvo por objeto dinero en cantidad inferior a 50.000 pts. Acordamos imponer arresto de cuatro fines de semana (la ley prevé entre dos y seis), en consideración a la cantidad sustraída, (42.000 pts.) próxima al límite de las 50.000 antes referido.
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- Que en el sucinto relato de hechos probados no hay base suficiente para afirmar que existió un delito de quebrantamiento de custodia del art. 468 CP en grado de tentativa, por lo razonado en el Fundamento de Derecho 3º de la anterior sentencia de casación.
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-. Como en definitiva hay absolución por los dos delitos por los que aquí acusó el Ministerio Fiscal y sólo se condena por una falta de hurto, por lo dispuesto en los arts. 123 CP y 239 y ss. LECr, hay que condenar sólo al pago de las costas correspondientes a un juicio de faltas.III.
ABSOLVEMOS a Lorenzode los delitos de robo y quebrantamiento de custodia por los que había acusado el Ministerio Fiscal y le condenamos, como autor de una falta de hurto, a la pena de arresto de cuatro fines de semana y al pago de las costas de un juicio de faltas, con los demás pronunciamientos de la parte dispositiva de la sentencia recurrida y anulada compatibles con lo aquí acordado.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos
PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Joaquín Delgado García, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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