STS, 24 de Septiembre de 2007

La Sentencia recurrida dispone lo siguiente:

"FALLAMOS

Que estimando en parte el recurso contencioso administrativo interpuesto por Dª Pilar modificamos la propuesta del Tribunal nº 7 de seleccionados de la especialidad de Psicología y Pedagogía a que se refiere el recurso en el sentido de otorgar al aspirante D. Rosendo una puntuación total de 9,5 puntos con todas las consecuencias que de esta modificación se derivan para el proceso seleccionador de ingreso en los Cuerpos de Enseñanza Secundaria convocados por Orden de la Consejería de Educación de 7 de Abril del 93 (BOJA 15 de Abril 93). Todo ello sin hacer expresa imposición de las costas causadas".

Contra dicha Sentencia ha interpuesto recurso de casación don Rosendo, representado por la Procuradora doña María Granizo Palomeque. En el escrito de interposición, presentado el 22 de julio de 2002 en el Registro General de este Tribunal Supremo, después de exponer los motivos que estimó pertinentes, solicitó a la Sala que "(...) casando esta sentencia dicte otra por la que se desestime íntegramente el indicado recurso contencioso- administrativo".

Presentadas alegaciones por las partes sobre la posible causa de inadmisión que les fue puesta de manifiesto por providencia de 17 de diciembre de 2003, la Sala dicto Auto, el 4 de marzo de 2004, declarando la admisión del recurso y acordando la remisión de las actuaciones a esta Sección Séptima, de acuerdo con las reglas de reparto.

En virtud del traslado conferido por providencia de 21 de mayo de 2004, la Junta de Andalucía formalizó su oposición al recurso mediante escrito, presentado el 8 de julio de 2004, en el que manifestó que "la actividad de la Administración autonómica posterior al dictado de la Sentencia que mediante este recurso se impugna no es incompatible con la postura procesal que ahora adoptamos (...)". Y solicitó la estimación del recurso y la revocación de la Sentencia impugnada, declarando ajustado a derecho el acto administrativo.

D. Carlos de Zulueta Cebrián, en representación de don Cristobal, en su escrito presentado el 21 de julio de 2004, solicitó la desestimación del recurso, con condena en costas a la parte recurrente.

Por providencia de 6 de marzo de 2006 se tuvo por personada a la Procuradora doña Cayetana de Zulueta Luchsinger, en representación del recurrido, don Cristobal, y en sustitución de don Carlos de Zulueta Cebrián, por fallecimiento de éste.

Mediante providencia de 19 de marzo de 2007 se señaló para votación y fallo del presente recurso el día 19 de septiembre de este año, en que han tenido lugar.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Pablo Lucas Murillo de la Cueva, Magistrado de la Sala.

La Sentencia cuya casación pretende don Rosendo estimó en parte el recurso contencioso-administrativo que doña Pilar interpuso contra la resolución de la Dirección General de Personal de la Consejería de Educación y Ciencia de la Junta de Andalucía de 26 de julio de 1993. Se trata de la que hacía pública la relación definitiva de puntuaciones asignadas a la experiencia previa y a los méritos académicos de los aspirantes al proceso selectivo convocado para el ingreso en el Cuerpo de Profesores de Enseñanza Secundaria por Orden de 7 de abril de 1993 de esa misma Consejería. Ya en la demanda, la recurrente precisó sus pretensiones que consistían en impugnar la propuesta de nombramiento como funcionarios efectuada por el Tribunal nº 7 de la especialidad de Psicología y Pedagogía, ya que sostenía que a tres de los cuatro propuestos no se les habían aplicado correctamente los baremos incluidos en la Orden de convocatoria.

La Sentencia entendió que las alegaciones de la Sra. Pilar respecto de dos de ellos no desvirtuaban el informe elaborado por el Jefe del Servicio de Gestión de Personal Docente de Enseñanza Secundaria y de Establecimientos Educativos de Régimen Especial --obrante en el expediente-- y tuvo por correctas las puntuaciones que les fueron asignadas. En cambio, respecto del Sr. Rosendo, cuarto de los seleccionados, personado en el proceso como coadyuvante, consideró que no le correspondía la puntuación final de 15,50 puntos que se le asignó, sino otra inferior, concretamente, de 9,50 puntos. La Sentencia dice sobre ello que no se discutía la calificación que logró en el ejercicio (8,2 puntos), ni su expediente académico (la Sentencia dice 1 punto, pero son 1,30), ni tampoco la valoración de los cursos y seminarios que había seguido (0,6 puntos). Sin embargo, juzgaba improcedente asignarle 6 puntos en concepto de experiencia docente por sus servicios como profesor-tutor del Centro Asociado de Sevilla de la Universidad Nacional de Educación a Distancia (UNED) durante cuatro cursos académicos completos y siete meses de otro.

La Sentencia menciona al respecto que para el informe antes citado lo procedente era asignar 3 puntos por ese concepto, mientras que según la demanda, no debía dársele ninguno. Y resuelve que esto último es lo ajustado a las bases de la convocatoria porque los profesores tutores de la UNED no forman parte de ningún cuerpo de funcionarios sino que tienen un régimen administrativo y económico de becarios. Por eso, entiende que no cabe incluir su trabajo en el apartado que valora la experiencia docente en cursos académicos de la enseñanza pública en plaza de especialidades correspondientes al cuerpo al que se opta o a cuerpos distintos a los que se opta (apartados 1.1 y 1.3 del Anexo I a la Orden de convocatoria).

La consecuencia que extrae de lo anterior la Sentencia es que la puntuación total correspondiente al Sr. Rosendo era de 9,50 puntos, ya que los seis puntos que se le adjudicaron por experiencia docente debían ser anulados. De ahí que fallase estimando parcialmente el recurso contencioso-administrativo y modificase la propuesta de seleccionados del Tribunal nº 7 en la especialidad de Psicología y Pedagogía "en el sentido de otorgar a al aspirante D. Rosendo una puntuación total de 9,5 puntos con todas las consecuencias que de esta modificación se derivan para el proceso seleccionador (...)".

Antes de entrar en la exposición de los motivos de casación dirigidos contra esta Sentencia, es preciso, para situar el litigio que se nos ha planteado en su debido contexto, dejar constancia de diversos datos relevantes. Son los que, a continuación, se recogen.

1. ) El Sr. Rosendo fue nombrado funcionario de carrera del Cuerpo de Profesores de Enseñanza Secundaria en la especialidad de Psicología y Pedagogía por Orden Ministerial de 22 de noviembre de 1994. 2º) No le fue notificada en su momento la Sentencia. 4º) La Sala de Sevilla declaró su firmeza por providencia de 31 de mayo de 1999 . 3º) Don Cristobal, aspirante con la mejor puntuación después del último seleccionado, pues superaba a la de la Sra. Pilar, solicitó la ejecución de la Sentencia el 6 de mayo de 1999. 5º ) La Consejería de Educación y Ciencia, por Orden de 26 de julio de 1999, dispuso la anulación de las actuaciones relativas al Sr. Rosendo, propuso al Ministerio de Educación y Cultura la anulación de su nombramiento y acordó el del Sr. Cristobal . 6º) El 11 de abril de 2000 el Sr. Rosendo solicitó la notificación de la Sentencia. 7º) El 1 de febrero de 2001 la Sala de Sevilla dictó providencia ordenando que se notificara la Sentencia al Sr. Rosendo y a otro de los recurridos y dejando sin efecto la que declaró su firmeza. 8º) El 4 de diciembre de 2001 el Sr. Rosendo pidió a la Sala que comunicara con carácter urgente a la Administración que la Sentencia no era firme y que la requiriera para que invalidara cualquier actuación que hubiere realizado en su ejecución. 9º) La Consejería de Educación y Ciencia, por Orden de 4 de abril de 2002, revocó la que nombró funcionario al Sr. Cristobal, por lo que éste se personó en el incidente de ejecución y pidió que se tuviera por ejecución provisional la realizada con anterioridad. 10º) Por providencia de 4 de junio de 2002 la Sala de Sevilla acordó la ejecución provisional de la Sentencia en los términos en que lo hizo la Orden de 26 de julio de 1999 y tuvo por preparado el recurso de casación del Sr. Rosendo .

En el escrito de interposición el recurrente formula cuatro motivos por los que, a su juicio, debemos anular la Sentencia. Veámoslos.

El primero sostiene que incurre en exceso de jurisdicción [artículo 88.1 a) de la Ley de la Jurisdicción ] porque se ha adentrado en ámbitos que no le corresponden, como son los de establecer, mediante el ejercicio de la discrecionalidad técnica que las normas confieren a los órganos competentes de la Administración, la valoración que corresponde a los méritos aducidos por los aspirantes en los procesos selectivos para el ingreso en la función pública. Para el recurrente, la Sala de Sevilla lo que ha hecho ha sido sustituir el criterio del órgano llamado a efectuar ese juicio por el suyo propio.

El segundo motivo aduce la incongruencia de la Sentencia [artículo 88.1 c) de la Ley de la Jurisdicción ] que, a su parecer, se habría producido porque el fallo se habría extralimitado respecto de lo solicitado por la recurrente en la instancia. Así, dice el escrito de interposición que la Sra. Pilar se limitó a pedir la revisión de las puntuaciones asignadas por los méritos y la experiencia docente a tres de los cuatro aspirantes propuestos, con el único fin de que se le incluyera a ella en la propuesta, sin explicar por qué era incorrecta la del Sr. Rosendo ni pedir prueba para demostrarlo. Sin embargo, la Sala de Sevilla convirtió lo que era un recurso individual en una impugnación global, infringiendo, por tanto, el artículo 33 de la Ley de la Jurisdicción . Llama, además, la atención el Sr. Rosendo sobre las consecuencias que produce la actuación de la Sala: no es la recurrente quien se ve beneficiada por la Sentencia, sino el Sr. Cristobal, quien compareció en la instancia como demandado y se adhirió a la contestación a la demanda presentada por la Junta de Andalucía.

El tercer motivo, como el cuarto, alega infracciones del ordenamiento jurídico [artículo 88.1 d) de la Ley de la Jurisdicción ]. Así, afirma que la Sentencia ha infringido la disposición adicional novena de la Ley Orgánica 1/1990, de 3 de octubre, de Ordenación General del Sistema Educativo, los artículos 11, 21 y 22 del Real Decreto 574/1991, así como la reiterada jurisprudencia en materia de discrecionalidad técnica de los Tribunales calificadores para valorar los méritos de los aspirantes y respecto del carácter de ley del concurso que tienen las bases por la que se rigen. Esta infracción derivaría de la anulación por la Sentencia de todos los puntos que se le adjudicaron al Sr. Rosendo por su experiencia docente en centros públicos, acreditada por la documentación que en su día aportó y obraba en el expediente, y valorada en la forma conocida por el órgano llamado, por la Orden de convocatoria, para seleccionar a los aspirantes. Anulación que la Sala de Sevilla hace en virtud de una interpretación libre sobre la naturaleza de esos méritos.

Finalmente, el último motivo sostiene la infracción por la Sentencia de los artículos 9 y 76 del Real Decreto 1287/1985, de 26 de junio, que aprueba los Estatutos de la UNED, y el Real Decreto 2005/1986, de 25 de septiembre, que regula el régimen de la función tutorial en los Centros Asociados de la UNED. Explica al respecto el escrito de interposición que el Tribunal Calificador valoró esa experiencia de cuatro cursos académicos completos en el Centro Asociado de Sevilla como profesor-tutor de las asignaturas de Psicología, Sociología, Selección y Valoración, Psicología del Trabajo y Psicología de la Organización, con arreglo al apartado 1.1 del Anexo I a la Orden de convocatoria. En cambio, la Sentencia ha confundido el régimen que une a los profesores- tutores con los centros de la UNED con la función docente, que es lo que debía tener en cuenta y lo que explica la puntuación que se le atribuyó por este concepto. Sin embargo, el artículo 2.2 del Real Decreto 2005/1986 pone de manifiesto que sus cometidos comprenden la docencia e investigación universitarias y el artículo 75 del Real Decreto 1287/1985 establece que la labor docente de los profesores-tutores será computada a todos los efectos previstos en la Ley Orgánica de Reforma Universitaria y en los propios Estatutos de la UNED.

La Junta de Andalucía ha manifestado que no se opone al recurso de casación en coherencia con la postura que mantuvo en la instancia. Además, relata las actuaciones que la Consejería de Educación y Ciencia llevó a cabo en ejecución de la Sentencia ahora impugnada, siempre en cumplimiento de lo resuelto por el Tribunal sentenciador.

El Sr. Cristobal se opone, en primer lugar, a la admisión del recurso de casación porque, dice, el Sr. Rosendo no llegó a ser nombrado funcionario de carrera sino solamente en prácticas por la Orden de 24 de enero de 1994, lo cual significa que el recurso de casación no es admisible, por no darse los requisitos establecidos en el artículo 86 de la Ley de la Jurisdicción .

Luego, sobre los motivos y por este orden, dice: a propósito de la disposición adicional novena de la Ley Orgánica 1/1990, que la experiencia docente habrá que valorarla cuando exista pero que no es el caso pues el Sr. Rosendo no poseía la requerida en la convocatoria (a); sobre la discrecionalidad técnica, que no significa la inamovilidad de las decisiones de la Administración y que los recursos están para garantizar su correcta aplicación, dándose, además, la circunstancia de que la Sentencia se basa en el informe del Jefe de Servicio de Gestión de Personal Docente de Enseñanza Secundaria y de Establecimientos de Régimen Especial, añadiendo que lo pretendido por el recurrente es una revisión de la valoración de la prueba, vedada en casación (b); respecto de la experiencia como profesor-tutor, además de reiterar la improcedencia de una nueva apreciación de la prueba, dice que no encaja en el baremo, pues entre la Universidad y ellos no existe relación de servicios profesionales (c); en cuanto al exceso de jurisdicción, que no lo hay, ya que la Sentencia se ajusta al informe elaborado por la propia Administración (d); y, en cuanto a la incongruencia, que no existe pues la demanda pedía la anulación de la resolución de 26 de julio de 1993 y de todos los actos posteriores que derivaran de ella, en particular, la propuesta de aspirantes que superaron el proceso selectivo (e).

Ante todo, hemos de decir que el recurso es plenamente admisible. En efecto, la objeción que el Sr. Cristobal plantea carece de todo fundamento. Así, al margen de que el Sr. Rosendo fue nombrado funcionario de carrera por la Orden Ministerial de 22 de noviembre de 1994, lo determinante es que el pleito versa sobre el ingreso en el Cuerpo de Profesores de Enseñanza Secundaria. Es decir, sobre el acceso a la función pública con el consiguiente nacimiento de la relación de servicio. Por tanto, nos encontramos ante una de las materias para las que la Ley de la Jurisdicción [artículo 86.2 a)] admite el recurso de casación.

Pasando ya al examen de los motivos que hemos sintetizado más arriba, hemos de decir que la Sentencia no incurre exceso de jurisdicción ni es incongruente.

No hay el exceso que denuncia el recurrente. La Sala no ha ejercido potestades distintas de la jurisdiccional ya que se ha limitado a controlar la legalidad de la actuación administrativa impugnada. Al hacerlo, no ha sustituido a la Administración, sino que ha hecho valer las bases de la convocatoria conforme a la interpretación de las mismas que consideró procedente. Por lo demás, es reiterada la jurisprudencia que, en relación con la discrecionalidad técnica que asiste, entre otros, a los Tribunales o Comisiones Seleccionadores, afirma la posibilidad de revisar su ejercicio para asegurar que se respetan los elementos reglados que la circundan y no incurre en arbitrariedad o desviación de poder. De otro lado, en este caso, la Sala de Sevilla no ha efectuado una nueva valoración de la experiencia docente. Se limitó a establecer que la adquirida como profesor-tutor de la UNED no encajaba en el apartado 1.1. del baremo que le fue aplicado, ni en ningún otro. Es decir, la Sentencia se mantiene en el plano de la interpretación de las bases de la convocatoria.

Que no es incongruente, resulta igualmente claro. El recurso de la Sra. Pilar se dirigió contra la valoración de méritos y experiencia docente de tres de los aspirantes propuestos y reclamó que se efectuara conforme a las bases, así como ser propuesta élla, por entender que, anulada la primera y la propuesta de nombramiento subsiguiente, la aplicación de los criterios de la convocatoria la situaría entre los cuatro aspirantes con mejor puntuación. La Sentencia le dio la razón, a partir de un informe de la Consejería de Educación y Ciencia, en lo relativo a la calificación del Sr. Rosendo, estableció la que le correspondía a éste y siguió siendo congruente al disponer que se hicieran las modificaciones correspondientes.

Es verdad, que finalmente quien fue propuesto en lugar del Sr. Rosendo resultó ser el Sr. Cristobal . Pero eso no se debió más que a la superior puntuación que respecto de la Sra. Pilar había obtenido.

Ahora bien, si procede desestimar los dos primeros motivos, no ocurre lo mismo con los otros dos, que abordamos conjuntamente dada la relación que existe entre ellos.

La cuestión central a dilucidar en este litigio era la de si tenía encaje en el apartado 1.1 del Anexo I de la Orden de convocatoria la experiencia adquirida por el ahora recurrente en casación como profesor-tutor de la UNED de Psicología y otras disciplinas conexas. Según hemos visto, la Sentencia, acogiendo el criterio del Jefe del Servicio de Gestión del Personal Docente en ese extremo, falló que el peculiar régimen económico y administrativo de estos profesores-tutores impedía considerar la labor realizada por el Sr. Rosendo durante cuatro cursos y medio como la experiencia docente descrita en ese apartado. Y, mientras el citado informe decía que sí encajaba en el apartado 1.3 --que asignaba 0,75 puntos por cada curso académico en la enseñanza pública en plazas de especialidades correspondientes a Cuerpos distintos de los incluidos en los apartados anteriores-- de manera que, en vez de los 6 puntos que le asignó el Tribunal Calificador nº 7, le correspondían 3 (0,75 x 4 = 3), con 12,80 puntos de calificación final, la Sentencia, sin embargo, de acuerdo con la actora en la instancia, resolvió que no podía ser puntuada de ningún modo la labor como profesor-tutor.

Ahora bien, ese apartado 1.1. no exige que la experiencia docente a la que se refiere deba adquirirse desde la condición de funcionario. Tampoco impide su aplicación a la enseñanza de la misma materia que se imparta desde puestos que, aún sin estar asignados a cuerpos de funcionarios, tienen reconocido normativamente su carácter docente e investigador a nivel universitario y se integran en una entidad sostenida con fondos públicos --el Centro Asociado de Sevilla-- que forma parte de la estructura académica de la UNED. Especialmente, si las normas que regulan el régimen de los profesores tutores expresamente consideran su tarea como mérito en los concursos que contemplan la legislación universitaria y los Estatutos de la UNED, tanto los anteriores como los vigentes.

Los Reales Decretos 1287/1985 --y el que aprueba los Estatutos en vigor en la actualidad, el Real Decreto 426/2005, de 15 de abril-- y 2005/1986 no dejan lugar a dudas sobre lo anterior.

Así, el Real Decreto 1287/1985 dice que los Centros Asociados son unidades de la estructura académica de la UNED (artículo 18 ), que los profesores tutores imparten docencia (artículo 74 ) y que a "todos los efectos contemplados en la LRU y en estos Estatutos, se computará el período de tiempo en que hubieran cumplido su función docente" (artículo 75 ). Y el vigente Real Decreto 426/2005 mantiene esas previsiones (artículos 36 y 67 en lo relativo a los Centros Asociados y 136, 141, 177 respecto de los profesores-tutores). Del mismo modo, el artículo 4 del Real Decreto 2005/1986 subraya que la vinculación de los profesores-tutores con la UNED es académica, precisando en el artículo 3 sus cometidos docentes e investigadores universitarios. Y, si es cierto que, con los Centros Asociados su vinculación es equiparable a la de los becarios de docencia e investigación de las fundaciones, eso no impide que se prevea la valoración positiva de su labor a efectos de la contratación de ayudantes y profesores asociados (artículo 4.2 ).

De ahí que no fuera errado el criterio que llevó al Tribunal Calificador nº 7 y a la misma Consejería de Educación y Ciencia de la Junta de Andalucía a asignar 6 puntos (1,5 x 4 = 6), el máximo previsto por experiencia docente, al Sr. Rosendo por este concepto y, por el contrario, sí lo fuese el seguido por el informe del Jefe del Servicio de Gestión de Personal Docente --cuya lógica es difícilmente comprensible porque considera improcedente puntuar la experiencia del Sr. Rosendo por ese apartado 1.1 pero no por el 1.3, cuando este último se diferencia del anterior en que valora la enseñanza de materias distintas pero mantiene la misma condición que aquél respecto de la plaza desde la que se haya impartido-- y el adoptado, después, por la Sentencia. La adecuada aplicación de las bases en función de las normas que configuran el estatuto de los profesores- tutores de la UNED llevaba a la solución inicialmente alcanzada. Al separarse de ella, la Sentencia ha incurrido en las infracciones denunciadas en los motivos tercero y cuarto, por ignorar la naturaleza de la función que desempeñan los profesores tutores y, en consecuencia, no valorar una experiencia docente que debía ser evaluada por al apartado 1.1 del Anexo I de la Orden de convocatoria, incurriendo de ese modo en infracción de la disposición adicional novena 3 de la Ley Orgánica 1/1990 y de los preceptos reglamentarios invocados.

La estimación de esos motivos segundo y tercero se impone, por tanto, y, con la misma, la anulación de dicha Sentencia.

En consecuencia, estamos obligados a resolver el pleito en los términos en que está planteado.

Pues bien, de cuanto hemos expuesto en el fundamento anterior se desprende que la experiencia docente del Sr. Rosendo fue correctamente valorada por el Tribunal Seleccionador y que debe mantenerse la puntuación que le fue adjudicada por ese concepto en razón de su trabajo como profesor-tutor. Es decir, le corresponden los seis puntos que la Sentencia le retiró indebidamente. De esta forma, con 15,50 puntos se mantiene en la cuarta posición entre los aspirantes a plazas de Profesor de Enseñanza Secundaria en la especialidad de Psicología y Pedagogía que le asignó el Tribunal Calificador en su día, lo que conduce a la desestimación del recurso contencioso-administrativo. DÉCIMO.- A tenor de lo establecido por el artículo 139 de la Ley de la Jurisdicción no hacemos imposición de costas en la instancia debiendo correr cada parte con las suyas del recurso de casación.

En atención a cuanto se ha expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que nos confiere la Constitución Española,