STS, 29 de Abril de 2008

Por escrito de 17 de julio de 2002, la entidad Necso Entrecanales Cubiertas, S.A., interpuso recurso contencioso administrativo contra la resolución del Ministerio de Fomento de 5 de junio de 2002 y tras los tramites pertinentes el citado recurso contencioso administrativo terminó por sentencia de 2 de noviembre de 2005, cuyo fallo es del siguiente tenor: "Que debemos desestimar y desestimamos el recurso contencioso-administrativo interpuesto por el Procurador don César de Frías Benito, en nombre y representación de la entidad mercantil "NECSO ENTRECANALES CUBIERTAS, S.A." contra la resolución del Ministro de Fomento de 5 de junio de 2002 desestimatoria de la reclamación presentada solicitando el abono de indemnización de daños y perjuicios causados en la obra "AUTOVIA DEL CANTÁBRICO. TRAMO VENTA DEL POBRE- COLUNGA", sin que proceda hacer mención expresa acerca de las costas procesales causadas."

Una vez notificada la citada sentencia la parte recurrente por escrito de 29 de noviembre de 2005, manifiesta su intención de preparar recurso de casación y por providencia de 31 de enero de 2006, se tiene por preparado el recurso de casación, siendo las partes emplazadas ante esta Sala del Tribunal Supremo.

En su escrito de formalización del recurso de casación, la parte recurrente interesa se case y anule la sentencia recurrida y se resuelve sobre los términos del debate de acuerdo con el articulo 95,2 d) de la Ley de la Jurisdicción, en base a los siguientes motivos de casación: "PRIMERO.- Al amparo de lo dispuesto en el art. 88.1 d) de la LJCA, por infracción de las normas del ordenamiento jurídico, en concreto por indebida aplicación del principio de ejecución a riesgo y ventura del contratista establecido en el art. 99 de la Ley 1311995, de Contratos para las Administraciones Públicas. SEGUNDO.- Al amparo de lo dispuesto en el art. 88.1 d) de la LJCA, por infracción de las normas del ordenamiento jurídico, en concreto del art. 124.1 a) de la Ley 13/1995 de Contratos para las Administraciones Públicas y cláusula 34 del Decreto 3854/1970."

El Abogado del Estado en su escrito de oposición al recurso de casación, interesa su desestimación por las razones que expone.

Por providencia de 5 de marzo de 2008, se señaló para votación y fallo el día veintidós de abril del año dos mil ocho, fecha en que tal diligencia ha tenido lugar.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Antonio Martí García, Magistrado de la Sala

La sentencia que es objeto del presente recurso de casación, desestimó el recurso contencioso administrativo y confirmó la resolución que en el mismo se impugnaba refiriendo en sus Fundamentos de Derecho, entre otros, lo siguiente:

"SEXTO.-...La institución del enriquecimiento injusto, que la doctrina iusprivatista considera un cuasicontrato en tanto que fuente de las obligaciones, resultado de una creciente espiritualización del Derecho que tiene como finalidad la de atemperar la rigurosa aplicación de la ley para hacer prevalecer el valor de la justicia, precisa la concurrencia de los siguientes requisitos: a) un aumento en el patrimonio del enriquecido; b) un correlativo empobrecimiento de la parte actora, representado por un daño emergente o por un lucro carente; c) falta de causa que justifique el enriquecimiento y d) inexistencia de un precepto legal que excluya la aplicación del principio. Es reconocida la aplicación por la Jurisprudencia de esta institución en la contratación administrativa para aquellos casos en los que la Administración encarga trabajos adicionales al contratista, que éste ejecuta y entrega a plena conformidad de aquélla, sin que se de forma jurídica a la variación contractual sobrevenidamente impuesta por la circunstancias, negándose posteriormente la Administración a satisfacer la deuda resultante de la modificación con fundamento en la no formalización de la variación contractual. Nada de esto ocurre en el caso enjuiciado pues ninguna variación contractual sin formalizar ha impuesto la Administración al contratista que haya conllevado un incremento de sus costes. Además, el principio de riesgo y ventura consagrado en el art. 99 de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas precisamente excluye la aplicación con carácter general de la institución del enriquecimiento sin causa en la contratación administrativa, debiendo soportar el contratista, como ya dijimos, los perjuicios derivados de una alteración de las circunstancias que perjudiquen el equilibrio financiero existente en el momento de expresarse la voluntad contractual (cuando se formaliza el contrato administrativo de obras), salvo dos excepciones: que en el propio contrato haya previsto la revisión de precios o que se haya producido algunos de los tasados supuestos de fuerza mayor contemplados en el art. 144 de la LCAP. SEPTIMO.- En segundo lugar, trata el actor de rechazar el principio de riesgo y ventura invocado por la Administración con la consideración de que las zonas de préstamos y las canteras previstas para la obtención de los áridos tenían un sentido contractual determinante del precio de la obra al establecerse así expresamente en el Pliego de Prescripciones Técnicas y Anexos de la Memoria del contrato. Se afirma que tales zonas y canteras formaban parte del contenido contractual reflejado en esos documentos, siendo determinante su ubicación para la fijación del precio de la obra, de suerte que una alteración de las zonas y canteras previstas para la extracción de materiales necesariamente debe conducir a una alteración del precio de la obra. Al no haberse modificado el contrato, el mayor precio resultante de la alteración pretende obtenerse a través de la indemnización reclamada. El carácter contractual de las previsiones contenidas en los Anejos a la Memoria sobre las zonas de préstamos no puede ser admitida ya que tales previsiones en ningún caso eran vinculantes para la empresa adjudicataria de las obras, que podía haber seleccionado durante la ejecución del contrato otras zonas sin que ello hubiera supuesto vulneración de las cláusulas contractuales, siempre que hubiera respetado la calidad exigida para los materiales en el Pliego de Prescripciones Técnicas Particulares del Proyecto, razón por la que se exigía la autorización de la Administración. Como acertadamente se señala en el informe del Consejo de Obras Públicas, no se impone al contratista la utilización, para la obtención de préstamos, de determinadas localizaciones, sino que éstas tienen carácter orientativo para fijar el precio pudiendo las empresas utilizar otras zonas diferentes, con independencia de que resulten más gravosos o ventajosos desde el punto de vista de la distancia. En la fijación del precio de una obra pública siempre se utilizan elementos de referencia para determinar los costes (mano de obra, materiales, etc...) sin que la alteración sobrevenida, siempre previsible, de los costes de estos elementos permita alterar el precio de la obra, salvo que se haya recogido una cláusula de revisión de precios que contemple dichas variaciones, lo que no ocurre en el caso examinado. Abunda en lo anterior el hecho de que en la elaboración del Proyecto Modificado núm. 1, que finalmente fue aprobado, tuvo participación la empresa actora que debió recabar la información precisa sobre los lugares de obtención de préstamos y su disponibilidad ya que precisamente una de las razones de dicho modificado, y la fijación de un precio superior con arreglo al mismo, precio al que se prestó conformidad, era la necesidad de dichos préstamos frente a la previsión inicial del proyecto de la autosuficiencia de los materiales procedentes de la propia obra. En cuanto a la utilización de las canteras para zahorras y áridos, como acertadamente señala también el Consejo de Obras Públicas, no hay referencia alguna en el Pliego de Prescripciones Técnicas, respecto de la ubicación de las canteras, ni se produjo advertencia alguna del contratista, con anterioridad a la ejecución de las unidades de obra correspondientes, utilizando áridos de otras canteras, limitándose en este caso la Administración a aceptar los áridos que aportaba el contratista porque cumplían las prescripciones del Pliego correspondiente sin que deba asumir responsabilidad alguna sobre su procedencia. En definitiva, no existe fundamento alguno que sustente la reclamación presentada ante la Administración por parte de la actora, por lo que su desestimación es plenamente ajustada a derecho procediendo su confirmación."

En el motivo primero de casación la parte recurrente al amparo del articulo 88.1.d) de la Ley de la Jurisdicción denuncia la infracción de las normas del ordenamiento jurídico, en concreto por indebida aplicación del principio de ejecución a riesgo y ventura del contratista establecido en el articulo 99 de la Ley 13/95 de Contratos para las Administraciones Publicas.

Alegando en síntesis; a), a nuestro juicio se ha realizado una indebida aplicación al caso del principio de ejecución del contrato a riesgo y ventura del contratista. El principio de riesgo y ventura resulta de aplicación en el supuesto de dificultades materiales sobrevenidas que determinen un aumento de obra no considerado por las partes al contratar, y esto es lo que ha ocurrido en este caso donde se han producido alteraciones sobrevenidas en las circunstancias determinantes de la realización de la obra. Ocurrió que por circunstancias sobrevenidas y ajenas a esta parte no se pudieron obtener préstamos de los yacimientos naturales que se establecían en la memoria del proyecto y pliego de prescripciones técnicas particulares, y hubo de acudirse a la obtención de materiales procedentes de canteras industriales. Ocurrió también que tampoco pudieron utilizarse las canteras que se señalaban en la memoria del proyecto como lugar de obtención de materiales siendo necesario acudir a canteras situadas a mucha mayor distancia de las previstas; b), lo que ocurre es que la previsión de las partes en relación con el contrato (que los materiales se obtuvieran en las zonas de préstamos determinadas por la Administración o bien en los aledaños de la obra) no se ha cumplido. Por el contrario, el contratista hubo de acudir a zonas de préstamo en ningún caso previstas (canteras industriales) que, obviamente, se encontraban mas alejadas de la obra; y c), en fin se refiere a los supuestos valorados por el esta Sala el Tribunal Supremo en las sentencias de 29 de septiembre de 1991, 30 de marzo de 1991, 20 de marzo de 1985, y que dice son similares al supuesto de autos y que se concretan respectivamente en lo siguiente; 1º), supuesto en que aparecieron requisitos de caliza durísima de gran tamaño y que la Sala estimó la aplicación del artículo 48 del Pliego General de Condiciones referentes a la tasación de obras no incluidas en el presupuesto de la contrata; 2º), a que durante la ejecución de los trabajos apareció de forma inesperada roca en el terreno no contemplada en la Memoria, y 3º), a que se apreció la necesidad de abrir zanjas de mayor anchura de la prevista a fin de introducir tuberías.

Y procede rechazar tal motivo de casación.

De una parte, porque aunque nadie cuestiona la realidad que el recurrente expone sobre que no pudo obtener los prestamos de los yacimientos que se establecen en el Anexo de la Memoria y que tampoco pudo utilizar las canteras que se señalaban, y que hubo de utilizar otros más lejanos que pudieran incrementar el precio de la obra, aun así no cabe apreciar que concurra la infracción que se denuncia respecto a la aplicación del principio de riesgo y ventura del contratos establecido en el artículo 99 de la Ley 13-95, pues la sentencia recurrida aplica al supuesto de autos el principio de riesgo y ventura del contratista al no concurrir, según refiere, ninguna de las dos excepciones previstas en el artículo 144 de LCAP, entre ellos fuerza mayor, y en atención a lo siguiente; a), que la previsiones del Anexo de la Memoria en relación con las zonas y canteras previstas era meramente orientativo y que por tanto el contratista podía utilizar cualquier otro; b), que en cuanto a la utilización de las canteras para zahorra y áridos no haya referencia alguna en el Pliego de Condiciones Técnicas respecto a la ubicación de las canteras; c), que no se produjo advertencia alguna del contratista con anterioridad a la ejecución de las unidades de obra correspondientes, utilizando áridos de otras canteras, limitándose la Administración a aceptar los áridos que apartaba el contratista; y d), que en la elaboración del Proyecto Modificado tuvo participación la empresa actora, que, debió recabar la infracción precisa sobre los lugares de obtención de prestamos y su disponibilidad, ya que fue precisamente una de las razones del Proyecto Modificado la necesidad de dichos prestamos en contra de la previsión inicial del primitivo proyecto que valoraba la autosuficiencia de los materiales procedente de la propia obra.

Y en base a esas razones y apreciación de hechos realizada por la Sala de Instancia, de la que esta Sala en casación ha obligadamente de partir, al no haberse alegado ni infracción de las normas sobre la valoración de la prueba ni el que la valoración sea arbitraria o errónea, esta Sala entiende también con la Sala de Instancia que en el supuesto de autos no concurrían los presupuestos para dejar de aplicar el principio de riesgo y ventura que el artículo 99 de LCAP establece, pues si la empresa recurrente intervino en la elaboración del Proyecto modificado en el que se señalaban las zonas y canteras previstas y si la Administración se limitó a aceptar los áridos que aportaba el contratista y éste no hizo advertencia alguna con anterioridad a la ejecución de las unidades de obra, no puede validamente en momento posterior interesar el abono de las cantidades que reclama por no haber obtenido los prestamos de los yacimientos referidos en el Anexo de la Memoria ni de las canteras que se señalaban, pues esa actuación la hizo el contratista unilateralmente y además si intervino en la elaboración del proyecto modificado pudo y debió conocer o al menos investigar sobre si estarían o no disponibles los lugares de prestamos, sin olvidar, cual también refiere el Informe del Consejo de Obras Publicas, que la no obtención de los prestamos en los lugares previstos pudo en parte depender de la gestión que el propio recurrente hizo y a la que fue ajena la Administración, que se limitó, como se ha dicho, a aceptar los materiales que el recurrente utilizó.

Y de otra porque no es de aplicación al supuesto de autos la doctrina que se expresa en las sentencias que el recurrente cita, que se refieren a presupuestos de hecho muy diferentes al de autos, pues en el curso de la obra aparecen dificultades, caliza durísima de gran tamaño, aparición de roca y la necesidad de abrir zanjas de distinto tamaño del previsto y todas ellas además de no previstas en la Memoria y son ajenas a la actuación del contratista, y todas ellas son circunstancias y hechos que no concurren en el supuesto de autos.

En el segundo motivo de casación la parte recurrente al amparo del artículo 88.1.d) de la Ley de la Jurisdicción denuncia la infracción de las normas del ordenamiento jurídico en concreto del artículo 124.1 de la Ley 13/95 de Contratos para las Administraciones Publicas y Cláusula 34 del Decreto 3854/70.

Alegando en síntesis; a), entendemos sin embargo que negarle carácter contractual a la memoria y al pliego de prescripciones técnicas particulares y concretamente a los lugares que allí se expresaban para la obtención de los materiales, infringe lo dispuesto en el art. 124.1 a) de la Ley 13/1995 de Contratos para las Administraciones Públicas y cláusula 34 del Decreto 3854/1970. El artículo 124 1. a) de la LCAP (redacción de 1995, que es la que se aplica a este contrato), dice: "1. Los proyectos de obras deberán comprender, al menos: a) Una memoria que, en las condiciones que reglamentariamente se determinen, tendrá carácter contractual y recogerá las necesidades a satisfacer y los factores de todo orden a tener en cuenta."; b), como ya dijera el Tribunal Supremo en su STS de 24-4-1985 (RJ 1985\2872 ): "Memoria, Proyecto, Presupuesto, Pliego de Condiciones y demás documentos forman, en cierto modo, una unidad", conclusión que el propio Pliego Modificado (en el contrato que examinamos) ha venido a sacralizar en su cláusula Primera ; c), en concreto, la Memoria se refiere al Anejo 16, que fue redactado con ocasión del Proyecto Modificado. Dicho Anejo no es intrascendente, ni mucho menos. Al contrario: recoge con total precisión el hecho cierto -e indudable- que la Administración sólo había previsto como zonas de préstamo las que expresamente determinó. Como muestra de lo dicho, afirma -con toda claridad- que "Está prevista la utilización de cuatro préstamos situados a diferentes distancias de la obra, de donde se podrá extraer material adecuado [...]. Lo mismo ocurrió respecto a las canteras señaladas como lugar de obtención de los áridos, donde en los anejos 7 y 24 se fijaron las cameras de obtención de los áridos y los precios para esta unidad en función de la Estancia de estas canteras; d), la cláusula 34 del Pliego de Condiciones Generales exige una serie de requisitos para que se produzca el supuesto de hecho en ella previsto. Tales requisitos son los siguientes: 1. Que la Administración hubiera establecido una concreta procedencia de los materiales en el Pliego de Prescripciones Técnicas (este presupuesto se cumple en nuestro caso). 2. Que fuera imprescindible cambiar ese origen o procedencia (presupuesto que también se cumple). 3. Que sea la Administración quien decida cambiar el origen o procedencia. En este caso, faltaría este tercer presupuesto, el criterio formal (que la alteración de la procedencia sea acordada por la Administración). Sin embargo, la falta de cumplimiento del presupuesto formal no sería obstáculo para reconocer el derecho del contratista al sobrecoste producido por esta modificación no formalmente acordada; e), pues bien, el contratista, en escrito de 25-4-00 informó a la Dirección Facultativa de los problemas para la aportación de materiales de préstamo al no poder utilizarse los yacimientos previstos. Se le advertía de la urgencia de la situación y se resolviera el problema planteado. A partir de este momento debió haberse iniciado el procedimiento para la modificación; del proyecto señalando otros lugares de procedencia y fijando el nuevo precio de los materiales. El hecho de que éste no se tramitara no es debido a culpa del contratista, sino a culpa de la Administración. Y su falta no es obstáculo para el resarcimiento al contratista del sobrecoste causado por la imposibilidad de obtener los materiales de los lugares señalados; y f), haciendo en fin referencia a la doctrina de esta Sala expresada en las sentencias de 20 de marzo de 1984, y 15 de octubre de 1986, que recogen doctrina anterior.

Y procede rechazar tal motivo de casación.

De una parte porque no se aprecia la infracción que se denuncia del artículo 124 de la Ley 13/95 de Contratos de las Administraciones Publicas, pues como bien refiere además el Abogado del Estado, la sentencia recurrida no niega el carácter contractual a la Memoria que es el fundamento de la alegación del recurrente y con ello ya seria incluso suficiente para desestimar el motivo de casación en ese particular, pero es que además la sentencia recurrida cuando se refiere y valora el carácter contractual de los Anexos de la Memoria, explica con todo detalle la razón de la tesis a que llega, entre otros, porque las previsiones sobre las zonas de prestamos en ningún caso eran vinculantes, pues no se imponía al contratista su utilización para la obtención de los prestamos sino que las localizaciones tenían carácter orientativo pudiendo la empresa utilizar otras zonas diferentes. Y esas razones que la sentencia recurrida expone al no haber sido además combatidas en forma justifican el por qué en este supuesto no tenían trascendencia a los efectos el precio final las determinaciones que en el Anexo figuraban. Sin olvidar además de lo anterior que en relación con la utilización de las canteras para zahorras y áridos no hay referencia en el Pliego de Prescripciones Técnicas respecto a la ubicación de las canteras y que la Administración se limitó a aceptar los áridos aportados por el contratista.

Y de otra parte, porque tampoco cabe apreciar la infracción que se denuncia de la cláusula 34 del Decreto 3854/70, pues como el propio recurrente refiere en su escrito es preciso para su aplicación tres presupuestos 1º), que la Administración hubiera establecido una concreta procedencia de los materiales en el Pliego de Prescripciones Técnicas, 2º), que fuera imprescindible cambiar ese origen o procedencia y 3º), que sea la Administración quien decida cambiar el origen o procedencia.

Y de esos tres requisitos que establece la Cláusula 34 citada, en el caso de autos no concurren ni el primero ni el tercero, el primero, porque como refieren la sentencia recurrida y el informe del Consejo de Obras Publicas en el Pliego de Prescripciones Técnicas no hay referencia respecto a la ubicación de las canteras ni se produjo advertencia de parte de la Administración y en relación con las zonas y canteras previstas para la extracción de materiales las previsiones no eran vinculantes para el contratista, en parte, además, lo confirma el hecho de que utilizara otros lugares el propio contratista sin haber obtenido autorización de la Administración y haber aceptado ésta los suministrados por el contratista; y el tercero, porque está acreditado y nadie cuestiona que la Administración ni decidió ni impuso cambio alguno. Y no hay que olvidar que para la aplicación de la citada Cláusula 34 es preciso que concurran los tres presupuestos que define y concreta. Y es por ultimo de significar que el presupuesto nº 2 exige que fuera imprescindible cambiar el origen o procedencia y ello se produce, en el caso de autos, según refiere el recurrente porque no pudo gestionarlos de los lugares previstos.

Las valoraciones anteriores obligan, conforme a lo dispuesto en el artículo 95 de la Ley de la Jurisdicción, a declarar no haber lugar al recurso de casación, con expresa condena en costas a la parte recurrente y al amparo el artículo 139 de la Ley de la Jurisdicción se señala como cantidad máxima a reclamar por el Abogado del Estado la de 3000 euros y ello en atención; a), a que las costas se imponen por imperativo legal y en tales casos esta Sala, de acuerdo además con las propias normas del Colegio de Abogados de Madrid, exige una especial moderación; y b), a que esa es la cantidad que esta Sala señala para supuestos similares.