STS, 16 de Octubre de 2007

Con fecha 16 de junio de 2006 el Juzgado de lo Social nº 5 de Santander dictó sentencia en la que consta la siguiente parte dispositiva: " Estimar la demanda presentada por Dña. Mónica contra INSS, TGSS, Anibal y Nelson, S.L., y la Mutua Montañesa y declarando el derecho de la actora a percibir el subsidio de I. T./C.C. por la baja iniciada el día 17-3-05, condenar a la mutua a su abono, sin perjuicio de la responsabilidad legal subsidiaria que compete al INSS y TGSS".

En dicha sentencia se declararon probados los siguientes hechos: "1. Dña. Mónica, nacida el día 5-6-64 y afiliada al RGSS, presta servicios para la empresa Anibal y Nelson, S.L. -sector limpiezas- desde el día 19-8-04, con una jornada laboral de 20 horas semanales -50%- teniendo reconocida la categoría profesional de Auxiliar de pisos y limpieza, y un salario de 19,95 €/día en cómputo anual. (No controvertido, f.20 y ss., y f.35).2. El día 17-3-05 la actora causó baja por I.T./E.C. (F.48). 3. La empresa, que se encuentra al corriente de sus obligaciones de cotización, tiene cubiertas las contingencias profesionales, así como la gestión de la I.T. por contingencias comunes, con Mutua Montañesa (No controvertido).4. Instado el cobro del subsidio de I.T., la Mutua comunicó su negativa a ello, mediante la siguiente carta: "En virtud de lo dispuesto en el artículo 2º del Real Decreto 576/97, de 18 de abril, que modifica el artículo 80 del Real Decreto 1993/95, de 7 de diciembre, que regula, entre otros temas, la gestión de las Mutuas de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales de la Seguridad Social, de la prestación económica derivada de incapacidad temporal por contingencias comunes, les informamos que examinada la documentación que nos ha sido remitida a su nombre, y en relación a los preceptos legales que le son de aplicación a este supuesto, esta Mutua acuerda denegar el derecho al subsidio económico, por el motivo que se indica a continuación: Por no reunir un periodo mínimo de cotización de 180 días dentro de los cinco años inmediatamente anteriores a la fecha de la baja por enfermedad, según lo dispuesto en el artículo 130.a) del Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social. 5. Interpuesta reclamación previa frente a la Mutua, la misma fue desestimada (No controvertido). 6. Mediante resolución del INSS de fecha 19-4-06, le fue denegada a la actora la invalidez permanente solicitada por falta del período mínimo de cotización. (F. 42).

La citada sentencia fue recurrida en suplicación por el INSS y la TGSS ante la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria, la cual dictó sentencia en fecha 17 de noviembre de 2006, en la que dejando inalterada la declaración de hechos probados de la sentencia de instancia, consta la siguiente parte dispositiva: " Desestimamos el recurso de suplicación formulado por INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL frente a la Sentencia del Juzgado de lo Social núm. Tres de los de Santander, de fecha 16 de junio de 2006, en virtud de demanda instada por Dª. Mónica contra MUTUA MONTAÑESA DE ACCIDENTES DE TRABAJO Y ENFERMEDADES PROFESIONALES DE LA SEGURIDAD SOCIAL, la empresa ANIBAL Y NELSON, S.L. y las entidades recurrentes, en reclamación de seguridad social y, en consecuencia, confirmamos la sentencia recurrida".

Por el Letrado de la Administración de la Seguridad Social, en nombre y representación del Inss, se preparó recurso de casación para unificación de doctrina. En su formalización se invocó como sentencia de contraste la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, de 26 de octubre de 2004, recurso nº 7746/2003.

Por providencia de esta Sala de fecha 10 de mayo de 2007, se procedió a admitir el citado recurso y, habiéndose impugnado, pasaron las actuaciones al Ministerio Fiscal, que presentó escrito en el sentido de considerar procedente el recurso, e instruido el Magistrado Ponente, se declararon conclusos los autos, señalándose para votación y fallo el día 9 de octubre de 2007, en el que tuvo lugar.

La cuestión que se plantea en el presente recurso de casación para la unificación de doctrina consiste en determinar la forma en que debe computarse el período de cotización necesario para causar la prestación de incapacidad temporal derivada de enfermedad común [180 días dentro de los 5 años inmediatamente anteriores al hecho causante, conforme al art. 130.a) de la LGSS ] cuando se trata de una trabajadora contratada a tiempo parcial. Se cuestiona, en definitiva, la interpretación que deba darse a lo establecido en la norma segunda de la Disposición Adicional Séptima de la LGSS y en el párrafo segundo del art. 3.1 del Real Decreto 1131/2002 de 31 de Octubre, por el que se regula actualmente la Seguridad Social de los trabajadores contratados a tiempo parcial.

Los incombatidos hechos probados de la Sentencia recurrida, dictada el 17 de noviembre de 2006 por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Cantabria (R. 902/06), dan cuenta de que la actora prestaba servicios por cuenta de una empresa perteneciente al sector de limpiezas desde el día 19 de agosto de 2004, con la categoría profesional de Auxiliar de pisos y limpieza, y realizando una jornada laboral de 20 horas semanales, es decir, el 50 por 100 de la jornada ordinaria; el día 17 de marzo de 2005, y sin que conste previamente ninguna otra cotización ni período trabajado con anterioridad, causó baja por incapacidad temporal derivada de enfermedad común y, solicitada la pertinente prestación de la Mutua patronal que cubría dicha contingencia, obtuvo respuesta negativa "por no reunir un período mínimo de cotización de 180 días dentro de los cinco años inmediatamente anteriores a la fecha de la baja por enfermedad".

La sentencia recurrida, confirmando la de instancia y con sustento primordial en la doctrina del Tribunal Constitucional expuesta en sus sentencias 253/2004 y 49/2005, reconoció la prestación al entender, en síntesis, que el cálculo del período de cotización efectuado por la entidad gestora se atuvo exclusivamente a la mera proporcionalidad estricta del tiempo trabajado y que, en contra de lo resuelto en vía administrativa, la trabajadora reunía los necesarios 180 días de cotización aunque trabajara sólo la mitad de la jornada, sosteniendo al respecto que "al computarse solo las horas trabajadas, supone una ruptura del aludido principio de proporcionalidad, es especial, al ya tomarse en consideración, para el cálculo de la base reguladora, la rebaja proporcional estrictamente al período de tiempo trabajado, proporción que también se intenta hacer valer en el cómputo carencial preciso"; la sentencia considera, pues, que si el trabajador a tiempo parcial obtiene una prestación en cuantía inferior al trabajador a tiempo completo, como consecuencia del menor esfuerzo contributivo del primero, no cabe, además, exigir a éste un mayor esfuerzo carencial que a aquél, porque ello resulta especialmente gravoso y desproporcionado.

En conclusión, lo que hace la sentencia impugnada es ignorar implícitamente lo dispuesto en el apartado a) de la regla 2ª del nº 1 de la adicional Séptima de la LGSS y de modo explícito el RD 1131/02 al respecto del cálculo del período de carencia en la prestación de incapacidad temporal de los trabajadores a tiempo parcial, con el principal argumento de la regulación reglamentaria "no puede ser contraria al texto que desarrolla", otorgando valor de día completo, en definitiva, a cada uno de los 211 días trabajados por la actora a tiempo parcial. Estos 211 días (los comprendidos entre el 19-8-2004 en que comenzó a trabajar y el 17-3-2005 en que causó baja médica) son los únicos que constan trabajados por la demandante, no sólo en los 5 años anteriores a dicha baja sino a lo largo de toda su vida activa.

El recurso de casación para la unificación de doctrina lo ha interpuesto la entidad gestora demandada, señalando como sentencia de contradicción la dictada por la Sala de Cataluña el 26 de octubre de 2004 (R. 7746/03 ), cuya firmeza consta, que, en un supuesto sustancialmente idéntico al presente, resolvió la controversia de acuerdo con la tesis del INSS y de manera contraria a como lo ha hecho la sentencia aquí recurrida.

En esta resolución consta probado que la actora, que había prestado servicios en diversas empresas, con jornada total del 50 por 100 de la ordinaria, inició un proceso de incapacidad temporal por enfermedad común el 5 de julio de 2002 y, al ser despedida, solicitó de la Mutua el pago directo de la prestación que le fue denegado por no acreditar 180 días de cotización en los cinco años anteriores a la baja médica. La sentencia estima el recurso de la Mutua y, revocando la resolución de instancia, considera que para determinar el período de cotización necesario es preciso partir de las horas efectivamente trabajadas. La actora había trabajado un total de 780 horas en los cinco años anteriores a la baja médica y por ello, al dividir entre cinco dicha cantidad, según la sentencia impugnada, solo acreditaba 156 días teóricos de cotización, inferior a los 180 días exigidos por la norma. La sentencia recurrida rechaza así el cálculo realizado por la resolución de instancia, consistente en dividir por cinco las cuatro horas diarias trabajadas y multiplicar después su resultado por 272, que era el número total de días trabajados.

Es verdad, como sostiene el razonado informe del Ministerio Fiscal, que el debate en ambas sentencias se realiza en distintos planos porque mientras en la recurrida se contempla la ampliación del plazo carencial del párrafo 2º del art. 3.1 del RD 1131/02 y, pese a ello, se afirma que, a la luz de la doctrina constitucional, no es correcto atender a las horas trabajadas para completar los días de cotización, por tratarse, según se dice, de una exigencia discriminatoria respecto de los trabajadores a tiempo completo, por el contrario, la sentencia referencial no aborda ni la ampliación del plazo carencial ni, por obvias razones cronológicas, la citada doctrina constitucional, y únicamente reflexiona sobre la forma de cálculo del período carencial pero sin cuestionarse que el cómputo haya de hacerse conforme a las horas realmente trabajadas. Sin embargo, esas diferencias en la forma de tratar un mismo problema carecen de relevancia a los efectos de la contradicción porque las pretensiones son idénticas en los dos casos y, pese a ello, los pronunciamientos son completamente discrepantes. También es irrelevante la diferencia en las fechas en que se produjeron los hechos causantes, lo que determina la aplicación de distinta normativa, porque tanto el art. 3.1 del RD 144/99 que analiza la sentencia de contraste como el art. 3.1 del RD 1131/02 que contempla la resolución recurrida, a los efectos que aquí interesan, contienen idéntica redacción. Queda acreditado, pues, el presupuesto procedimental de la contradicción, tal como lo ha previsto el artículo 217 de la LPL.

Antes de abordar el problema de fondo que plantea el único motivo del recurso, tal como hicimos en nuestra reciente sentencia de 10 de julio de 2007 (R. 3743/05 ), en el que analizamos un asunto muy relacionado con el que ahora merece nuestra atención, "es oportuno traer a un primer plano la doctrina del Tribunal Constitucional sobre los contratos a tiempo parcial y el modo de determinar los periodos de cotización, a efectos de lucrar prestaciones de la Seguridad Social. En la sentencia 253/2004 de 22 de diciembre, el Tribunal Constitucional declaró inconstitucional y nulo el párrafo segundo del artículo 12.4 del Estatuto de los Trabajadores, según la redacción del Texto refundido aprobado por RD Legislativo 1/1995, de 24 de marzo, en cuanto establecía que para determinar los periodos de cotización de las prestaciones de la Seguridad Social, se computarán exclusivamente las horas trabajadas; no le pareció al Tribunal justificado el establecimiento de una diferencia de trato entre trabajadores a tiempo completo y trabajadores a tiempo parcial en cuanto al cumplimiento del requisito de carencia para el acceso a las prestaciones contributivas de la Seguridad Social, diferencia que consideró arbitraria y que conduce a un resultado desproporcionado, al dificultar el acceso a la protección del sistema a los trabajadores a tiempo parcial. Además de otras razones, la sentencia tomó en cuenta el hecho de que "el contrato a tiempo parcial es una institución que afecta de hecho predominantemente al sexo femenino, lo que obliga, a la luz de la doctrina antes expuesta, a examinar con mayor cautela el impacto de la regla sobre el cómputo de periodos de carencia contenida en la norma cuestionada, pues, acreditada estadísticamente la realidad sociológica indicada, esto es, que la medida afecta a una proporción mayor de mujeres que de hombre (disparate affect), para descartar la existencia de una discriminación indirecta prohibida por el artículo 14 de la Constitución, habría que constatar que esa medida se explica por razones objetivamente justificadas de política social sin carácter discriminatorio". Esas reflexiones cobran en la actualidad su verdadera dimensión ante los objetivos a los que tiende la Ley Orgánica 3/2007, de 22 de marzo, para la igualdad efectiva de mujeres y hombres, que si bien no resulta aplicable a este supuesto por razones cronológicas, sirve de apoyo para lograr, mediante una interpretación acomodada a los criterios de esta Ley, la aplicación en su justa medida de las normas que como infringidas se citan en el recurso" (TS 10-7-2007, R. 3743/05).

En el escrito de interposición del recurso, la entidad gestora denuncia la infracción del apartado a), regla Segunda, del nº 1 de la Disposición Adicional Séptima de la LGSS, en relación con los arts. 1 y 3.1 del RD 1131/2002, de 31 de octubre.

Como es sabido, para ser beneficiario del subsidio por incapacidad temporal derivada de contingencias comunes es preciso que las personas integradas en el Régimen General "hayan cumplido un periodo de cotización de ciento ochenta días dentro de los cinco años inmediatamente anteriores al hecho causante", tal como establece el art. 130 de la LGSS.

Para acreditar los periodos de cotización a los efectos de la prestación debatida (incapacidad temporal), tanto el apartado a) de la regla Segunda de la Disposición adicional Séptima de la LGSS, en la redacción dada por el art. 2.2 del RD-Ley 15/1998, de 26 de noviembre, como el primer párrafo del artículo 3.1 del RD 1131/2002 disponen que "se computarán exclusivamente las cotizaciones efectuadas en función de las horas trabajadas, tanto ordinarias como complementarias, calculando su equivalencia en días teóricos de cotización. A tal fin, el número de horas efectivamente trabajadas se dividirá por cinco, equivalente diario del cómputo de mil ochocientas veintiséis horas anuales".

Además, aunque ahora la regulación sólo se contiene en el párrafo segundo del nº 1 del art. 3 del RD 1131/2002, dicha norma dispone que cuando "el período mínimo exigible deba estar comprendido dentro de un lapso de tiempo inmediatamente anterior al hecho causante, este lapso se incrementará en la misma proporción en que se reduzca la jornada efectivamente realizada respecto a la jornada habitual en la actividad correspondiente".

En una primera aproximación al problema debatido podría asegurarse que los referidos textos legales tratan de atenuar la rigidez que supondría computar únicamente, para completar los 180 días mínimos, las horas trabajadas a tiempo parcial y, para determinar el período de referencia en el que reunir aquella cotización, los cinco años anteriores al hecho causante, para tratar de contrarrestar así el resultado perverso, tal como decíamos en nuestra precitada sentencia del 10 de julio de 2007, "de que en ocasiones no se llegaría a cumplir tal exigencia y se eliminaría la protección del sistema". En este sentido, no está de más transcribir las reflexiones que, al respecto de la vigente regulación sobre esta materia, contiene la sentencia del Tribunal Constitucional 253/2004. En ella se asegura que "no en vano el propio legislador ha venido a reconocer implícitamente el resultado desproporcionado a que conducía en muchos casos la aplicación de la regla contenida en la norma cuestionada, párrafo 2 del art. 12.4 LET [en la redacción original del Real Decreto Legislativo 1/1995, de 23 de marzo], al introducir, como ha quedado expuesto en el F. 3 de esta Sentencia, una nueva regulación en la materia, inspirada en el mantenimiento del criterio de proporcionalidad, pero atenuada mediante diversas reglas correctoras, en aras a facilitar el acceso de los trabajadores a tiempo parcial a las prestaciones de la Seguridad Social" (FJ 6º "in fine" TC 253/04).

Pues bien, aunque la primera de las dos precitadas normas, es decir, la del apartado a), regla 2ª, de la adicional 7ª de la LGSS (que, por su rango legal, en cualquier caso, resulta de obligado cumplimiento para los integrantes del poder judicial, al menos mientras el Tribunal competente no declare su inconstitucionalidad [según publicó el BOE del 11/12/2006, existe al menos una cuestión de constitucionalidad planteada en relación con dicha norma, por posible vulneración del art. 14 CE ]), parece mantener un criterio riguroso en orden a la determinación del período de carencia necesario para acceder a la prestación de incapacidad temporal, pues la división por cinco de las horas trabajadas en un empleo a tiempo parcial posiblemente no se aleje del principio de proporcionalidad estricta si lo comparamos con los trabajadores a tiempo completo, sin embargo, el propio Tribunal Constitucional, y con relación a esta nueva previsión, ha admitido que se trata de una regla correctora que tiene la finalidad de facilitar el acceso a la protección de la Seguridad Social de los trabajadores a tiempo parcial: "Así, se fija con carácter general un concepto de día teórico de cotización, equivalente a cinco horas diarias de trabajo efectivo, o mil ochocientas veintiséis horas anuales (esto es, la duración máxima de la jornada anual según el art. 34.1 LET, excluidas las horas extraordinarias), de suerte que para acreditar los períodos de cotización necesarios para causar derecho a las prestaciones de jubilación, incapacidad permanente, muerte y supervivencia, incapacidad temporal y maternidad, se computan las cotizaciones efectuadas en función de las horas trabajadas, pero calculando su equivalencia en días teóricos de cotización, según ha quedado expuesto" (párrafo 6º, FJ 3º TC 253/04).

Mas clara resulta la regla correctora introducida por el párrafo 2º del art. 3.1 del RD 1131/02 cuando prevé, en relación con el período en el que ha de reunirse la cotización mínima para acceder a la prestación debatida (los últimos cinco años anteriores al hecho causante), que dicho período o lapso de tiempo "se incrementará en la misma proporción en que se reduzca la jornada efectivamente realizada respecto a la jornada habitual en la actividad correspondiente" (2º párrafo del nº 1 del art. 31 del RD 1131/02 ). Esta regla especial sobre el incremento proporcional del período inmediatamente anterior a la fecha del hecho causante [cuestión ésta sobre la que esta Sala se ha pronunciado recientemente en la repetida sentencia de 10 de julio de 2007 y en otra anterior, del 29 de enero de 2007 (R. 4667/05 ), referida a la prestación de maternidad], tiene por objeto, como el Tribunal Constitucional ha reconocido, "facilitar su cumplimiento cuando las cotizaciones derivan de contratos a tiempo parcial" (párrafo 8º, FJ 3, TC 253/04). Y aunque en el caso aquí enjuiciado esta concreta previsión carezca de incidencia porque, como se dijo, no consta que la actora tenga otra carrera de seguro sino los 211 días cotizados al 50 por 100 entre el 19 de agosto de 2004 y el 17 de marzo de 2005, lo cierto es que, como se desprende de lo precedentemente razonado, las normas en cuestión corrigen con carácter general el principio estricto de proporcionalidad proscrito en su día por el Tribunal Constitucional (TC 253/04 y 49/05 ).

Todo lo expuesto, en fin, pone de relieve que la doctrina correcta, tal como subsidiariamente admite el preceptivo dictamen del Ministerio Fiscal, se contiene en la sentencia de contraste en cuanto que, a diferencia de lo que sucede con la aquí recurrida, aplica la fórmula de los días teóricos a la se refiere la adicional 7ª de la LGSS y la norma prevista en el art. 3.1 del RD 1131/2002, que ya no puede entenderse contengan prescripción discriminatoria alguna sobre los trabajadores a tiempo parcial en relación con quienes presten servicios a tiempo completo y respecto a la prestación aquí debatida, mientras que la sentencia recurrida ignora ambos preceptos, erróneamente, por considerarlos discriminatorios. Todo ello sin especial pronunciamiento sobre las costas.

Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.