STS 590/2013, 26 de Junio de 2013

Ponente:JUAN SAAVEDRA RUIZ
Número de Recurso:218/2013
Procedimiento:RECURSO CASACIÓN
Número de Resolución:590/2013
Fecha de Resolución:26 de Junio de 2013
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal
RESUMEN

DELITO DE ENALTECIMIENTO DEL TERRORISMO. PRESUNCIÓN DE INOCENCIA. INDICIO ÚNICO. Se recurre la sentencia de la Audiencia Nacional que condenó al acusado como autor responsable de un delito de enaltecimiento del terrorismo. El TS sostuvo que el indicio que sin ninguna duda representan las huellas dactilares no puede operar por sí solo "contra reo" al estar desprovisto de la contundencia exigible a un indicio único. Una interpretación contraria vulneraría el derecho a la presunción de inocencia. Se estima el recurso.

 
ÍNDICE
CONTENIDO

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veintiséis de Junio de dos mil trece.

En el recurso de casación por infracción de ley y de precepto constitucional, que ante Nos pende, interpuesto por la representación de Tomás , contra sentencia dictada por la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional, Sección Cuarta, que condenó al acusado por un delito de enaltecimiento del terrorismo; los Excmos. Sres. componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la Vista bajo la Presidencia y Ponencia del Excmo. Sr. D. Juan Saavedra Ruiz, siendo parte el Ministerio Fiscal, estando representado el recurrente por el Procurador Don Javier Cuevas Rivas.

ANTECEDENTES

PRIMERO

El Juzgado Central de Instrucción nº 3, por los trámites del procedimiento abreviado con el número 42/2012 contra Tomás , por delito de enaltecimiento del terrorismo y, una vez concluso, lo remitió a la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional, Sección Cuarta, que con fecha veintidós de enero de dos mil trece, dictó sentencia que contiene los siguientes Hechos Probados:

" Y así expresamente se declara: A primeros de septiembre de 2.010, con motivo de las fiestas patronales de la localidad vizcaína de Galdácano, se colocaron dentro del recinto festivo determinadas pancartas y carteles relativos a las actividades organizadas con tal motivo y entre ellas, en la noche del 11 al 12 de septiembre, 5 pancartas y un cartel, todos de grandes dimensiones, con el anagrama "Segi, en la lucha y organización, independencia y socialismo", fotografías de 15 miembros de la organización terrorista E.T.A. y afirmaciones de no quererlos en la cárcel sino en la calle.- En la confección y colocación de 3 de las pancartas enumeradas policialmente como 3, 4 y 5 participó el acusado Tomás , mayor de edad y sin antecedentes penales, consciente del contenido de cada una de ellas y con la pretensión de homenajear a quienes figuraban en las fotos de la primera de ellas por el hecho de ser miembros presos de E.T.A.. El contenido de cada una de las pancartas y del cartel, es el siguiente: Pancarta nº 3: En su parte superior figura "Kalera", es decir, "A la calle", y, en la parte inferior, 15 fotos de miembros de la organización terrorista E.T.A., identificados, por el nombre con el que son conocidos, cuyos datos personales y resoluciones judiciales firmes son los siguientes: 1º.- " Carina ", identificada como Carina , condenada: a) en la sentencia 2/94, dictada por la Sección Primera de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional , a la pena de 6 años y 1 día de prisión por delito de robo con toma de rehenes, y b) en la sentencia 69/95, dictada por la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional , a las penas siguientes: 8 años de prisión por pertenencia a banda armada; 9 años de prisión por delito de depósito de armas; 9 años de prisión por tenencia de explosivos. 2º.- " Patatero ", que resultó ser, Elias , condenado: a) en la sentencia 22/95, dictada por la Sección Segunda de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional , a la pena de 36 años por atentado terrorista con resultado de homicidio, y b) en sentencia 83/95 dictada por la misma Sección , a la pena de 13 años de prisión por delito de depósito de armas de guerra, a 7 años de prisión por delito de tenencia de explosivos y a 6 meses de arresto mayor por dos delitos de falsificación de documento de identidad. 3º.- " Nicanor ", esto es, Nicanor , condenado en sentencia nº 12/00, dictada por la Sección Tercera de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional , a la pena de 30 años de prisión por atentado terrorista con resultado de muerte. 4º.- Jose Augusto , condenado en sentencia 29/07 dictada por la Sección Primera de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional, a la pena de 30 años de prisión por delito de asesinato terrorista. 5º.- Miguel Ángel , condenado: a) en sentencia nº 33/02 dictada por la Sección Segunda de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional , a la pena de 33 años de prisión por los delitos de asesinato terrorista, robo, falsedad documental y daños, y b) en sentencia 10/03 dictada por la Sección Cuarta de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional, a la pena de 30 años de prisión por los delitos de homicidio terrorista y robo con fuerza en vehículo de motor. 6º.- " Millonario " (sic), es decir, Cesareo , condenado: a) en sentencia 78/09 dictada por la Sección Segunda de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional , a la pena de 46 años por los delitos de asesinato y estragos terroristas, y b) en sentencia 26/11 dictada por la Sección Primera de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional, a la pena de 75 años de prisión por dos delitos de atentado terrorista con resultado de muerte y estragos terroristas. 7º.- Gregorio , condenado: a) en sentencia 12/04 dictada por la Sección Tercera de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional, a la pena de 5 años de prisión por delito de amenazas terroristas, b) en sentencia 36/04 dictada por la Sección Primera de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional , a la pena de 4 años de prisión por daños terroristas y c) en sentencia 23/2005 dictada por la Sección Tercera de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional , a la pena de 18 años de prisión por delito de incendio terrorista y 4 años de prisión por lesiones terroristas. 8º.- Maximo , condenado: a) en sentencia 14/04 dictada por la Sección Segunda de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional, a la pena de 17 años y 6 meses de prisión por delito de incendio terrorista, y b) en sentencia 23/05 dictada por la Sección Tercera de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional, a la pena de 18 años de prisión por delito de incendio terrorista y a 4 años de prisión por delito de lesiones terroristas. 9º.- Teodosio , condenado, en sentencia 23/05 dictada por la Sección Tercera de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional, a la pena de 18 años de prisión por delito de incendio terrorista y a 4 años de prisión por delito de lesiones terroristas. 10º.- Juan Ramón , condenado en sentencia 97/06 dictada por la Sección Tercera de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional , a la pena de 17 años de prisión por delito de integración en organización terrorista y depósito de armas y explosivos. 11º.- Josefa , condenado: a) en sentencia 32/06 dictada por la Sección Primera de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional , a la pena de 14 años de prisión por delito de pertenencia a la organización terrorista E.T.A., así como por la comisión de un delito de falsificación de documentos y tenencia ilícita de armas, y b) en sentencia 30/08, dictada por la Sección Tercera de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional, a la pena de 49 años y 3 meses de prisión por dos delitos de detención ilegal, dos delitos de lesiones y un delito de robo de uso de vehículo de motor. 12º.- Diego , condenado: a) en sentencia dictada por la Sala Especial de lo Criminal de París a 6 años de prisión, y b) en sentencia 42/11 dictada por la Sección Tercera de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional , a la pena de 10 años de prisión por delito de depósito de armas de guerra y explosivos. 13º.- Tamara , condenada por el Tribunal Correccional de París, por delito de asociación de malhechores con fines terroristas y posesión de documentos de la banda organizada, a la pena de 7 años de prisión. 14º.- Isaac , condenado: a) en sentencia 30/07 dictada por la Sección Primera de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional, a la pena de 3 años de prisión por delito de daños continuados, y b) en sentencia 205/06 dictada por el Juzgado de lo Penal nº 2 de San Sebastián (Guipúzcoa), a la pena de 1 año y 2 meses de prisión por delito de atentado. 15º.- Patricio , " Gallito " detenido en Francia por asociación de malhechores, extorsión en banda organizada, robo a mano armada, posesión de documentación y placas de matrícula falsa, tenencia ilícita de armas, municiones y sustancias para la fabricación de artefactos explosivos.- Pancarta nº 4, con la inscripción "guk be ezx doguz argaskietan gure kalean gure doguz", que significa: "nosotros tampoco los queremos en las fotos, los queremos en la calle".- Pancarta nº 5, con el anagrama de Segi y la inscripción "Segi Borrokan Antolakuntzan Independentzia eta Sozialismoa", que una vez traducido, significa: "Segi en la lucha y la organización. Independencia y socialismo". El contenido de las otras dos pancartas y del cartel es el siguiente: Pancarta nº 1: Anagrama de SEGI y la inscripción "Segi Borrokan Antolakuntzan" que traducida, significa: "Segi en la lucha y la organización".- Pancarta nº 2: Anagrama de SEGI y la inscripción "Segi Borrokan Antolakuntzan Independentzia eta Sozialismoa", cuya traducción es: "Segi en la lucha y la organización. Independencia y socialismo". Cartel: Anagrama de Segi y la inscripción "Zipaioak Herriaren Etsai" que, traducido, significa: "Cipayos, enemigos del pueblo".- Al margen de las presentes actuaciones, el acusado fue detenido el 20/10/2010 por su presunta implicación en la organización ilegal Segi y en actos de "Kale Borroka", decretándose su prisión por el Juzgado de Instrucción nº 3 en las Diligencias Previas 371/09 instruido por integración en organización terrorista y convertido en el sumario 1/12 ".

SEGUNDO

La Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional, Sección Cuarta, dictó el siguiente pronunciamiento:

" FALLAMOS : QUE DEBEMOS CONDENAR y CONDENAMOS a Tomás , como autor criminalmente responsable de un delito de enaltecimiento del terrorismo, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de UN AÑO DE PRISIÓN, 7 años de inhabilitación absoluta y pago de las costas del juicio ".

TERCERO

Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de ley y de precepto constitucional, por la representación de Tomás , que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

CUARTO

La representación del recurrente, alegó los motivos siguientes: PRIMERO .- Al amparo de lo establecido en el artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia del artículo 24.2 del Texto constitucional. SEGUNDO .- Al amparo de lo establecido en el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por violación por aplicación indebida del artículo 578 del Código Penal .

QUINTO

El Ministerio Fiscal se instruyó del recurso interpuesto, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de Vista, cuando por turno correspondiera.

SEXTO

Realizado el señalamiento para Vista, se celebró la misma el día 12 de junio de 2013.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

Con fecha 22 de enero de 2013, la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional, en su Sección 4ª, condenó a Tomás como autor responsable de un delito de enaltecimiento del terrorismo de los arts. 578 y 579 del Código Penal , sin concurrir circunstancias modificativas de su responsabilidad criminal, imponiéndole las penas de un año de prisión, siete años de inhabilitación absoluta y abono de las costas causadas.

Los hechos enjuiciados se ciñen al examen de la participación consciente del acusado en la confección de las pancartas y el cartel que, con ocasión de las fiestas patronales de Galdácano del año 2010 y, en concreto, en la madrugada del 11 al 12 de su mes de septiembre, aparecieron colocadas en zonas diversas del recinto ferial. En una de dichas pancartas, de grandes dimensiones, figuraban las fotografías de quince miembros de la organización terrorista E.T.A., condenados como tales, bajo el aserto de no quererlos en la cárcel sino en la calle, mientras que en las cuatro pancartas restantes y en el cartel se incluía, entre otros aspectos, el anagrama de «SEGI» con el rotulado en vasco «en la lucha y organización».

SEGUNDO

Frente a dicha condena ha articulado el penado dos motivos de queja, por infracción de ley y de precepto constitucional respectivamente. Nos detendremos, no obstante, en este último en el que, al amparo de los arts. 852 LECrim y 24.2 de la Constitución , viene a denunciar la vulneración de su derecho a la presunción de inocencia, dado que habrá de merecer la estimación de esta Sala.

  1. Considera el recurrente insuficiente el único indicio valorado por la Audiencia Nacional como soporte de su condena, cual es la presencia de sus huellas digitales en parte de los materiales con los que fueron elaboradas las pancartas que aparecieron en el citado recinto; concretamente, en la cinta adhesiva empleada en tres de esas pancartas, numeradas policialmente como 3, 4 y 5. El recurrente admite haber participado aquella tarde con otros muchos vecinos en los preparativos de las fiestas y, por ende, su contacto con algunos de los materiales empleados para los adornos, pero niega toda implicación directa en la confección de las citadas pancartas, que aparecieron en el lugar con posterioridad. Argumenta que esa sola presencia de sus huellas en la parte interior del adhesivo no puede conducir a un pronunciamiento de condena desde el momento en que la propia pericial reconoce la posibilidad de que las huellas hubieran quedado adheridas a través de dos mecánicas distintas: bien al manipular el papel adhesivo directamente usado en la elaboración de la pancarta, o bien al retirar dicho papel adhesivo del cartón en el que ya estaba pegado. Aduce, en apoyo de esta última tesis, que la Policía localizó en estos mismos materiales examinados huellas de otros muchos individuos no identificados, lo que induce a pensar que fueron tocados por más personas de las necesarias para elaborar una pancarta. Por lo tanto, encontrándonos ante un solo indicio que no presenta carácter unidireccional, resulta inviable decantarse por la conclusión más perjudicial para el acusado, como hace la Sala de instancia, pues ello contraría las reglas básicas de la prueba indiciaria y, en definitiva, el principio «in dubio pro reo».

  2. Tal y como recordábamos en la reciente STS núm. 548/2013, de 19 de junio , por remisión a la STS núm. 161/2013, de 20 de febrero , el derecho a la presunción de inocencia se configura, en su perspectiva constitucional, como el derecho a no ser condenado sin pruebas de cargo válidas, lo que implica que exista una mínima actividad probatoria realizada con las garantías necesarias y referida a todos los elementos esenciales del delito, así como que de la misma quepa inferir razonablemente los hechos y la participación del acusado en los mismos. De este modo, se habrá vulnerado el derecho a la presunción de inocencia cuando no haya pruebas de cargo válidas, es decir, cuando los órganos judiciales hayan valorado una actividad probatoria lesiva de otros derechos fundamentales o carente de garantías, cuando no se motive el resultado de dicha valoración o, finalmente, cuando por ilógico o insuficiente no sea razonable el «iter» discursivo que conduce de la prueba al hecho probado ( STC núm. 189/1998, de 28 de septiembre , FJ. 2). En cuanto a los límites del control casacional, según una consolidada doctrina de esta Sala no nos corresponde revisar la valoración de las pruebas a través de las cuales el órgano judicial alcanza su íntima convicción, sino únicamente controlar la razonabilidad del discurso que une la actividad probatoria y el relato fáctico que de ella resulta ( STC núm. 68/2010, 18 de octubre ). En el aspecto de la motivación, se ha dicho también que el derecho a la tutela judicial efectiva -en su dimensión de derecho a obtener una resolución judicial de fondo, favorable o adversa, pero siempre fundada en Derecho- es garantía frente a la arbitrariedad o irrazonabilidad de los poderes públicos ( STC núm. 107/2011, de 20 de junio ). Ello implica, en primer lugar, que la resolución esté motivada, es decir, que contenga los elementos y razones de juicio que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos que fundamentan la decisión; y, en segundo lugar, que la motivación contenga una fundamentación en Derecho, esto es, que no acoja una aplicación arbitraria de la legalidad, que no resulte manifiestamente irrazonada o irrazonable y que no incurra en un error patente, ya que en tal caso la aplicación de la legalidad sería tan sólo una mera apariencia ( SSTC núm. 158/2002, de 16 de septiembre, FJ. 6 ; 30/2006, de 30 de enero, FJ. 5 ; y 82/2009, de 23 de marzo , FJ. 6).

    Hoy en día no se discute la posibilidad de que el derecho a la presunción de inocencia resulte enervado por medio de prueba indiciaria, indirecta o circunstancial. Prueba que, por lo demás, está expresamente admitida por el Legislador en el art. 386.1 LEC , según el cual "a partir de un hecho admitido o probado, el tribunal podrá presumir la certeza, a los efectos del proceso, de otro hecho, si entre el admitido o demostrado y el presunto existe un enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano" , que se concretan sustancialmente en el respeto a las reglas de la lógica, a las enseñanzas de la experiencia y a los conocimientos científicos ( STS núm. 269/2009, de 10 de marzo ). Ahora bien, la prueba indiciaria supone un proceso intelectual complejo que reconstruye un hecho concreto a partir de una recolección de indicios. Se trata, al fin y al cabo, de partir de la constatación de unos hechos mediatos para concluir otros inmediatos. Y, como quiera que cuando se pone en marcha la cadena lógica nos adentramos en el terreno de las incertidumbres, la necesidad de un «plus» argumentativo se justifica por sí sola. El juicio histórico y la fundamentación jurídica han de expresar, con reforzada técnica narrativa, la hilazón lógica de los indicios sobre los que se construye la decisión. El proceso deductivo ha de quedar plasmado en toda su extensión, permitiendo así un control de la racionalidad del hilo discursivo mediante el que el órgano jurisdiccional afirma su inferencia. Ha de quedar al descubierto el juicio de inferencia como actividad intelectual que sirve de enlace a un hecho acreditado y su consecuencia lógica ( STS núm. 548/2009, de 1 de junio ). Así pues, tal y como subraya la STS núm. 193/2013, de 4 de marzo , la prueba indiciaria es suficiente para justificar la participación en el hecho punible siempre que reúna unos determinados requisitos, que esta Sala, recogiendo principios interpretativos del Tribunal Constitucional, concreta en los siguientes:

    1) De carácter formal: a) que la sentencia exprese cuáles son los hechos-base o indicios que se estimen plenamente acreditados y que van a servir de fundamento a la deducción o inferencia; b) que la sentencia explicite el razonamiento a través del cual, partiendo de los indicios, se ha llegado a la convicción del acaecimiento del hecho punible y de la participación en el mismo del acusado, explicitación que, aun cuando pueda ser sucinta o escueta, se hace imprescindible en este caso precisamente para posibilitar el control casacional de su racionalidad.

    2) Desde el punto de vista material, es preciso cumplir unos requisitos que se refieren tanto a los indicios en sí mismos como a la deducción o inferencia. En cuanto a los indicios, es necesario: a) que estén plenamente acreditados; b) que sean de naturaleza inequívocamente acusatoria; c) que sean plurales o, siendo indicio único, que posea una singular potencia acreditativa; d) que sean concomitantes al hecho que se trate de probar; y e) que estén interrelacionados, cuando sean varios, de modo que se refuercen entre sí. Finalmente, en cuanto a la deducción o inferencia se precisa: a) que sea razonable, es decir, no solamente que no sea arbitraria, absurda e infundada, sino que responda plenamente a las reglas de la lógica y la experiencia; y b) que de los hechos base acreditados fluya, como conclusión natural, el dato precisado de acreditar, existiendo entre ambos un "enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano".

  3. El núcleo de la condena del aquí recurrente gira, en efecto, en torno a la presencia de sus huellas dactilares en la parte interior de algunos de los adhesivos que se emplearon en la confección de tres de las pancartas, concretamente las numeradas policialmente como 3, 4 y 5. Tal y como ha podido comprobar este Tribunal examinando los datos obrantes en autos ( art. 899 LECrim ), en la primera de dichas pancartas y bajo el rótulo en vasco «KALERA!!!», traducido como «a la calle!!!», figuraban adheridas con papel tipo «celo» las fotografías de quince individuos condenados por su pertenencia a E.T.A. La segunda de las pancartas en la que se encontraron huellas del ahora recurrente, de similares características a la anterior, contemplaba el texto «Guk be ez doguz argaskietan gure kalean gure doguz», traducido como «nosotros tampoco los queremos en las fotos, los queremos en la calle»; mientras que el texto de la tercera reflejaba «Segi Borrokan Antolakutzan independentzia eta socialismoa», traducido como «Segi en la lucha y la organización. Independencia y socialismo».

    Tras dar cuenta de estos hallazgos, ninguno de los cuales se discute, a lo largo del FJ. 1 de la sentencia la Audiencia va sumando otros elementos de convicción, obtenidos de las pruebas practicadas bajo su inmediación, a través de los cuales llega a la conclusión última de que el acusado participó en la confección de las citadas pancartas. Parte en su análisis de la reconocida presencia del acusado aquella tarde en el lugar de los hechos, que él justificó bajo el hecho de formar parte de la comisión de festejos. Admitió también como posible el contacto directo con algunos de los materiales usados por el colectivo de vecinos para elaborar los adornos de las fiestas, entre los cuales figuraban cajas de cartón, plásticos y cinta adhesiva. Rechazó, en cambio, cualquier contacto físico directo y consciente con las cuestionadas pancartas, negando incluso haberlas siquiera visto dentro del recinto.

    La Sala de instancia considera confirmada esa misma presencia del acusado en el perímetro destinado a las choznas para la celebración de las fiestas, y respecto de la misma franja horaria, mediante el testimonio de las dos testigos que depusieron a continuación en el plenario. Ambas incidieron en lo habitual de la participación popular en estos casos, de modo que un amplio grupo de vecinos se dedica a preparar no sólo los alimentos, sino también las pancartas con las que decorar las choznas. Explicaron cómo se distribuyen entre todos esas funciones y cómo colaboran entre sí en un ambiente de clara camaradería festiva, auxiliándose unos a otros. Las dos testigos reconocieron haber visto al acusado en aquella ocasión participando en estos trabajos. Negaron, en cambio, que en presencia de las mismas el acusado confeccionara y/o portara las pancartas que propician este enjuiciamiento, desconociendo incluso las deponentes el momento en que hubieron de ser colocadas en los puntos de los que a la mañana siguiente las retiró la Policía Autonómica.

    Sucede, pues, que la confección de las discutidas pancartas se produjo en momento y lugar a día de hoy desconocidos. De igual modo, su colocación en el recinto acaeció en hora imprecisa pero en todo caso posterior a la tarde en la que los vecinos se congregaron para preparar los festejos. En este sentido se valoran por la Audiencia los citados testimonios, habiendo de convenirse con la Sala "a quo" en que desde estos solos datos no es factible extraer conclusión alguna sobre la participación del acusado en su elaboración directa.

    Es desde los testimonios de los agentes que las retiraron y desde las conclusiones derivadas de la pericial como la Audiencia Nacional llega, sin embargo, a reputar al acusado autor de los referidos hechos. Los agentes actuantes explicaron que, no haciéndose nadie responsable de las pancartas y del cartel, procedieron a recortar diversos fragmentos de los mismos, remitiendo para análisis los cartones y el papel adhesivo con el que había sido adheridos. Los expertos que, sobre estos solos soportes, realizaron la pericia explicaron en el plenario la técnica seguida para obtener la muestras dubitadas, que después contrastaron con las bases lofoscópicas del fichero policial. El resultado fue la coincidencia de nueve de esas muestras con las huellas dactilares registradas en la base de datos policial como del acusado.

    El elemento determinante de la conclusión incriminatoria a la que, en este punto del análisis probatorio, llega el órgano de instancia estriba en la concreta zona en la que fueron localizadas las huellas. Así, tal y como aclaró el perito en el plenario a preguntas del Fiscal, si las huellas hubieran sido localizadas en la parte exterior de la cinta adhesiva cualquiera hubiera podido dejarlas allí impresas; por el contrario, su localización en este caso en la parte interior, donde se encuentra el pegamento, sólo puede corresponderse con la mecánica de quien desenrosca y tira de la cinta. Ha de compartirse hasta aquí el criterio pericial, que sirve de sustento a la convicción de la Sala de instancia. No puede compartirse, en cambio, la siguiente conclusión a la que de forma directa desde la anterior llega la Audiencia, por existir en ello un salto inferencial, cual es que, desprendiéndose de la pericial ese contacto directo del acusado con los trozos de cinta adhesiva señalados, ello directamente le sitúe en la elaboración activa de las pancartas, asumiendo así su contenido. Y ello porque, aunque es cierto que se trata de una pluralidad de huellas, no por ello dejan de tener la entidad de un indicio único, que no ha podido quedar corroborado por ninguna otra prueba.

    Las peculiares circunstancias del caso, antes descritas, no pueden desatenderse de plano desde la perspectiva probatoria, pues en verdad juegan como contra-indicio frente a la conclusión anterior. Como hemos visto, la Audiencia reconoce una participación colectiva en la elaboración de los adornos y carteles de las choznas, en la que se acepta que estuvo activamente presente el acusado. Durante ella, los vecinos acostumbran a entremezclarse para acometer las diferentes labores en que consisten los preparativos de las fiestas. Usan materiales como los que precisamente son tenidos en cuenta aquí como prueba exclusiva.

    Hemos de insistir en que no ha habido testimonio alguno, propio o de terceros, que sitúe al acusado ni en la confección ni en la colocación de las discutidas pancartas. Tampoco las testificales prestadas por los agentes de la Policía Autónoma Vasca permiten llegar a otra conclusión. Como la propia Audiencia implícitamente viene a reconocer, en realidad los anteriores elementos de refuerzo probatorio no añaden nada a la presencia de las huellas. Por el contrario, permiten estimar factible con el recurrente cualquier manipulación del material adhesivo que éste hubiere abandonado en el lugar tras un preliminar contacto físico. Ello obliga a decantarse por la posición más favorable al reo, pues el indicio que sin ninguna duda representan las huellas no puede operar por sí solo «contra reo» al estar desprovisto de la contundencia exigible a un indicio único.

  4. - La propia sentencia de la Audiencia, cuando se refiere al juicio de autoría, no deja de suscitar ciertas dudas en la medida que expresa "el Tribunal no ha llegado a la conclusión de que el acusado sea el autor material y directo de los textos de las pancartas, sino que se ha quedado un paso más atrás, en la participación de su elaboración, penalmente suficiente para ser considerado autor" (FJ. 2). Sería necesaria una mayor precisión en el manejo de estos conceptos relativos al grado de participación y a la coautoría sin que ello se aclare suficientemente, teniendo en cuenta además que el tipo objetivo incluye la expresión pública o difusión de los delitos comprendidos en los artículos 571 a 577 CP . De igual forma en el fundamento jurídico tercero, también en el juicio de autoría, se refiere genéricamente a "lo dispuesto en los artículos 27 y 28 del CP y ello pese a no haberse acreditado que el acusado haya rellenado el texto de las pancartas, sino simplemente participado en su confección y exhibición, atendiendo al resultado de la prueba directa de peritos .....", lo que supone también un salto diferencial respecto del hecho presunto de la exhibición que tampoco está justificado mediante la corroboración o complemento del único indicio que hemos considerado excesivamente abierto.

    La estimación del motivo, que nos lleva a dictar una segunda sentencia absolutoria, hace innecesario el estudio del segundo de los articulados en el recurso.

TERCERO

Ex artículo 901.1 LECrim . las costas del recurso deben ser declaradas de oficio.

FALLO

Que debemos declarar HABER LUGAR al recurso de casación por infracción de precepto constitucional dirigido por Tomás frente a la sentencia dictada por la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional, Sección Cuarta, en fecha 22/01/2013 , en causa seguida por delito de enaltecimiento del terrorismo, casando y anulando la misma, declarando de oficio las costas del recurso.

Comuníquese esta resolución y la que seguidamente se dicta al Tribunal Sentenciador a los efectos legales procedentes, con devolución de la causa que en su día remitió, interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veintiséis de Junio de dos mil trece.

En la causa incoada por el Juzgado Central de Instrucción nº 3, con el número Procedimiento Abreviado 42/2012 y seguida ante la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional, Sección Cuarta, por delito de enaltecimiento del terrorismo, contra Tomás , nacido el NUM000 /1990 en Baracaldo (Vizcaya), hijo de José María y Mª Jesús, con D.N.I. NUM001 , sin antecedentes penales, de ignorada solvencia, en situación de libertad provisional de la que no ha sido privado; la Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo la Presidencia y Ponencia del Excmo. Sr. D. Juan Saavedra Ruiz, hace constar los siguientes:

ANTECEDENTES

ÚNICO.- Se dan por reproducidos los de la sentencia casada, incluyendo su relación de hechos probados.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

ÚNICO.- Igualmente se dan por reproducidos los de nuestra sentencia precedente y los de la casada que no se opongan a los mismos.

FALLO

Que debemos ABSOLVER al acusado Tomás del delito de enaltecimiento del terrorismo del que venía siendo acusado por el Ministerio Fiscal, con levantamiento de cuantas medidas personales y reales se hubiesen adoptado frente al mismo, declarando de oficio las costas de la primera instancia.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACIÓN .- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Juan Saavedra Ruiz, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.