STS, 3 de Junio de 1997
| Ponente | D. LUIS ROMAN PUERTA LUIS |
| Número de Recurso | 594/1996 |
| Procedimiento | RECURSO DE CASACIÓN |
| Fecha de Resolución | 3 de Junio de 1997 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
En la Villa de Madrid, a tres de Junio de mil novecientos noventa y siete.
En los recursos de casación por infracción de ley que ante Nos penden, interpuestos por Evaristoy por la Acusación Particular AURORA POLAR, S.A. DE SEGUROS Y REASEGUROS, contra sentencia de fecha 30 de enero de 1.996, dictada por la Audiencia Provincial de Palencia, en causa seguida al primero por delito de malversación de caudales públicos, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan, se han constituído para la vista y fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Luis-Román Puerta Luis, siendo también parte el Ministerio Fiscal, estando el primero de los recurrentes representado por la Procuradora Sra. del Rey Estévez, y la Acusación Particular representada por la Procuradora Sra. Prieto Lara-Barahona.I. ANTECEDENTES
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- El Juzgado de instrucción de Carrión de los Condes, instruyó sumario con el nº 1 de 1.995, y una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Palencia, que con fecha 30 de enero de 1.996, dictó sentencia que contiene el siguiente HECHO PROBADO:"Evaristo, mayor de edad, y sin antecedentes penales, en su calidad de administrador titular, principió la explotación en el verano de 1.987 de la Administración de Loterías nº NUM001, situada en la localidad de Osorno La Mayor. A partir del poco tiempo comenzó a dejar de ingresar en el Organismo Nacional de Loterías y Apuestas del Estado cantidades en cuantía no precisada que correspondían a las ventas de billetes de lotería, cantidades de las que se fue apropiando y que para no ser descubierto iba compensando con la cuenta de premios y las sumas obtenidas de la venta de futuros sorteos que tenía en depósito, de forma que así cuadraba la rendición de cuentas semanal a que venía obligado.
Dicha práctica continuó hasta que se le efectuó una inspección en el mes de diciembre de 1.993, resultando al intervenir sus operaciones haberse apropiado en su beneficio de la suma de 24.067.795 pesetas procedente de la venta de billetes de los sorteos números 102/93 y 1/94, después de haber efectuado devoluciones en metálico, de billetes, fracciones pagadas y habérsele compensado comisiones pendientes que rebajaron a dicha cantidad un primer descubierto provisional por importe de 48.966.850 pesetas.
Como consecuencia de tales hechos la Administración del Estado incoó el correspondiente expediente, concluido con sanción de cierre definitivo y cese en el cargo de administrador, estando pendiente de recurso en vía contencioso administrativa. La cantidad apropiada ha sido reintegrada al Organismo Nacional de Loterías por la Cia. Aseguradora Aurora Polar S.A., en virtud de la póliza de seguro de fianza nº NUM002, suscrita en su día por Evaristocomo tomador y el O.N.I.A.E. como beneficiario".
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- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: FALLAMOS: "Que condenamos al acusado Evaristocomo autor criminalmente responsable de un delito de malversación de caudales públicos ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de doce años y un día de reclusión menor, con las accesorias de inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena, y a la de seis años y un día de inhabilitación absoluta, debiendo abonar las costas procesales con exclusión de las causadas por la acusación particular.- Reclámase del Instructor la pieza de responsabilidad civil concluída con arreglo a derecho y firme que sea la presente dese cumplimiento a lo acordado en el fundamento jurídico 6º de la presente".
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- Notificada dicha sentencia a las partes, se preparon recursos de casación por infracción de ley por el acusado Evaristoy por la Acusación Particular AURORA POLAR, S.A. DE SEGUROS Y REASEGUROS, que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las pertinentes certificaciones para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
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- Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación del acusado formalizó su recurso alegando los siguientes motivos: PRIMERO: Infracción de ley al amparo del nº 1º del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal al infringirse el art. 394.4 del Código Penal por indebida aplicación; SEGUNDO: Infracción de ley al amparo del art. 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por inaplicación del art. 396 del Código Penal; TERCERO: Infracción de ley al amparo del nº 1º del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por inaplicación de la atenuante 9ª del art. 9º del Código Penal.
La Acusación Particular formalizó su recurso alegando los siguientes motivos: PRIMERO: Infracción de ley al amparo del nº 1º del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por inaplicación del art. 104 del Código Penal; SEGUNDO: Infracción de ley al amparo del nº 1º del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por inaplicación del art. 105 del Código Penal, en relación con el art. 1112 del Código Civil y los artículos 43 y 68 de la Ley 50/1980 de 8 de octubre de contrato de Seguro.
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- Instruído el Ministerio Fiscal de los recursos interpuestos, quedaron los autos conclusos pendientes de señalamiento para la vista cuando en turno correspondiera.
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- Hecho el señalamiento ha tenido lugar la vista prevenida el veintisiete de Mayo pasado, con asistencia del Letrado recurrente D. Juan Máximo Rebolleda Buzón, en nombre de Evaristo, que mantuvo su recurso, del Letrado D. Antonio López por Aurora Polar S.A. de Seguros, que mantuvo su recurso e impugnó el recurso en contrario; y por el Ministerio Fiscal, que dió por reproducido su escrito de 26 de noviembre de 1.996, impugnando ambos recursos.
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Recurso del acusado Evaristo:
. PRIMERO: Por el cauce procesal del art. 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se denuncia en el primero de los motivos de este recurso la infracción del art. 394.4 del Código Penal de 1973, "por aplicación indebida".
Afirma el recurrente que no fue el ánimo de lucro sino el deseo de continuar la actividad, "pese a sus pérdidas", el que motivó la conducta del acusado, al haber tenido unos primeros años de promoción y pérdidas. Y, por otra parte, dice que la Administración no ha sido perjudicada, al haber sido reintegrada por la Compañía aseguradora Aurora Polar, en virtud de la póliza de afianzamiento suscrita por el acusado en beneficio de la Organización Nacional de Loterías y Apuestas del Estado (O.N.L.A.E.). Consiguientemente --se dice-- no concurren en el presente caso los elementos esenciales del tipo penal por el que ha sido condenado el acusado.
El motivo carece de fundamento por las siguientes razones:
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Porque, como ha declarado esta Sala, constituyen presupuestos del delito de malversación de caudales públicos los siguientes: 1. Que el agente sea un funcionario público. 2. Que el mismo tenga una detentación material de los caudales o una facultad de decisión jurídica sobre los mismos. 3. Que los caudales tengan la consideración de "públicos". Y, 4. Que la conducta del agente consista en "sustraer" o "consentir que otro sustraiga" tales caudales, entendiéndose por sustracción la apropiación sin ánimo de reintegro y el apartamiento de los caudales de su destino propio, sin que se exija -aunque normalmente concurra- un ánimo de lucro (v., ad exemplum, la sª de 14 de mayo de 1992). Presupuestos que, obviamente, concurren en el presente caso, pues el acusado era un Administrador de Loterías (y, por ello, funcionario público); por tanto, tenía a su disposición los billetes de Lotería o el precio de venta de los mismos, de lo que tenía que rendir cuentas al Organismo Nacional de Loterías y Apuestas del Estado; de modo que tampoco puede cuestionarse el carácter público de los caudales, que, en definitiva, fueron desviados por el acusado de su destino propio.
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Porque, dado el cauce procesal elegido, el recurrente está obligado a respetar escrupulosamente el relato de hechos probados de la sentencia recurrida (art. 884.3º LECrim.), cosa que en el presente caso no se hace, por cuanto --en el "factum" de la resolución impugnada-- se habla reiteradamente de apropiación ("cantidades de las que se fue apropiando" y "la cantidad apropiada"). Y,
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Porque, en todo caso, es difícil admitir --con los datos reflejados en el "factum"-- que el acusado haya actuado con un móvil distinto del ánimo de lucro, y que la Administración no haya sido perjudicada por su conducta, por cuanto el reintegro llevado a cabo por la entidad aseguradora únicamente afecta a la responsabilidad civil "ex delicto".
Procede, en conclusión, la desestimación de este motivo.
. SEGUNDO: En el segundo motivo, formulado también al amparo del art.849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se denuncia infracción, "por inaplicación", del art. 396 del Código Penal de 1.973.
Sostiene el recurrente --con carácter alternativo a la argumentación del motivo anterior-- que "el ánimo del acusado fue el de usar o desviar el destino del dinero recaudado con la venta de Lotería, pero con intención de restituirlo". No existió, por tanto, un ánimo de apropiación como exige el tipo penal del art. 394 del Código Penal, por el que ha sido condenado el hoy recurrente. Por lo demás, el medio de restitución era un medio seguro por consistir en una póliza de afianzamiento.
El descubierto puesto de manifiesto en diciembre de 1993 --se dice-- fue abonado por el acusado en los meses de diciembre de 1993 y enero de 1994, habiéndose incoado el sumario en el mes de febrero de 1.995, siendo la fecha de incoación la que ha de tenerse en cuenta a los efectos del párrafo segundo del precepto cuya infracción se denuncia.
El presente motivo carece igualmente de fundamento porque del relato fáctico de la sentencia recurrida --de obligado respeto, dado el cauce procesal elegido (art. 884.3º LECrim.)-- no se desprende el destino que el acusado hubiere dado a los caudales públicos de referencia y, por ende, que tuviera el propósito de devolverlos. Por otra parte, dado el lapso de tiempo durante el que se llevó a efecto la conducta enjuiciada (verano de 1987 a Diciembre de 1993 -v. H.P.-), el momento en que se inició la misma (al "poco tiempo" de comenzar la explotación de la Administración de Loterías de la que el acusado era titular -v. H.P.-), y la forma en que se descubrió el hecho y el montante del descubierto (una "inspección" realizada en Diciembre de 1993), es lógico inferir que el propósito del acusado no podía ser otro que el de apropiarse de las sumas no reintegradas al Organismo Nacional de Loterías.
Por todo lo dicho, procede la desestimación de este motivo.
. TERCERO: El motivo tercero, también por infracción de ley, al amparo del art. 849.1º de la L.E.Crim., denuncia "inaplicación de la atenuante 9ª del art. 9º del Código Penal".
Dice la parte recurrente que "la conducta del acusado tras la inspección que puso de manifiesto la existencia de un descubierto de 48.966.850 pesetas integra la atenuante citada pues que el acusado voluntariamente redujo el alcance a la cifra de 24.067.795 pesetas, colaborando en las tareas de inspección. Conducta que debe ser incardinada en el nº 9 del art. 9 del Código Penal, al haber disminuido el perjuicio en un principio causado".
La Sala de instancia, al examinar esta cuestión, dice que en la comisión del hecho no concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal "toda vez que la restitución por el acusado, a los pocos días de intervenirse las operaciones de la administración de loterías, del importe metálico y billetes que tenía pendientes de cobro y distribuidos respectivamente, no puede ser considerado como reparación o disminución de los efectos del delito cara a la atenuante de arrepentimiento espontáneo, cuya aplicación postula la defensa en su calificación alternativa, pues ello no significa sino que tales caudales no habían sido malversados, no se había apoderado de ellos y por tanto no se han incluido en su actuar delictivo, en definitiva, no cabe atenuar la responsabilidad de lo malversado por lo que se dejó de malversar, al margen de que lejos de proceder por impulso de arrepentimiento, obró al ser descubierto el alcance por la inspección" (v. FJ 3º).
En todo caso, es preciso destacar: a) que del relato fáctico de la sentencia recurrida no se desprende ninguna de las conductas descritas en el art. 9º.9ª del Código Penal ("reparar o disminuir los efectos del delito, .. dar satisfacción al ofendido o .. confesar a las autoridades la infracción"); y b) que, como ha puesto de relieve el Ministerio Fiscal en el trámite de instrucción, en último término, el motivo carece de toda relevancia práctica al haberse impuesto al acusado las penas privativas de libertad y de derechos en su mínima expresión.
Procede, en conclusión, la desestimación de este motivo.
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Recurso de la acusadora particular "AURORA POLAR, S.A.":
. CUARTO: El primero de los motivos de este recurso, al amparo del art. 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, denuncia violación, por inaplicación del art. 104 del Código Penal.
Dice la recurrente que "la cantidad apropiada por el condenado ha sido reintegrada al Organismo Nacional de Loterías y Apuestas del Estado por la compañía aseguradora hoy recurrente, en virtud de póliza de seguro de fianza .. suscrito en su día por Evaristocomo tomador y el O.N.L.A.E. como beneficiario", pese a lo cual, "la sentencia recurrida rechaza la pretensión indemnizatoria formulada por esta parte frente al responsable del delito en base a la existencia de una póliza de contrato de seguro".
Entiende la recurrente que "a pesar de la existencia del contrato de seguro de caución entre el responsable del delito y la aseguradora, nada impide que ésta pueda ser considerada como tercero perjudicado a los fines indemnizatorios que se pretenden"; y ello por las mismas razones que llevaron a la jurisprudencia a admitir la responsabilidad civil directa de las compañías aseguradoras en el proceso penal (la conexión existente entre la responsabilidad "ex delicto" y la responsabilidad "ex contractu" y el principio de economía procesal). A tal fin, se pone de manifiesto que la jurisprudencia no es inamovible y que el perjuicio sufrido por la recurrente "deriva evidentemente de la póliza de caución suscrita con el tomador del seguro que ha resultado condenado, que garantizaba las responsabilidades legales asumidas por dicho tomador ante el Organismo Nacional de Loterías y Apuestas del Estado", pero se encuentra en íntima correlación con el acto ilícito cometido por dicho administrador, ...", de tal modo que "si no se hubiera cometido el ilícito penal no habría surgido la causa de la obligación ..".
La Sala de instancia rechazó la correspondiente pretensión de la compañía de seguros hoy recurrente por entender que, en el proceso penal, únicamente procede pronunciarse sobre las consecuencias civiles del delito, es decir sobre los perjuicios directamente derivados del mismo, lo que no sucede en el presente caso, dado que el pago efectuado por la entidad recurrente, "si bien tiene su origen en la infracción penal, no representa sino el cumplimiento de la obligación nacida de un contrato y asumida en contraprestación al pago de la prima" (v. FJ 4º).
En suma, el pago hecho por Aurora Polar, S.A. al Organismo Nacional de Loterías no constituye más que el cumplimiento de una obligación contractualmente asumida (arts. 1.089, 1.091, 1.254 y sgtes. del C. Civil, y art. 68 de la Ley de Contrato de Seguro) , no deriva por tanto directamente del hecho delictivo (como sería preciso para que pudiera prosperar la tesis de la recurrente -art. 1.092 del C. Civil, y arts. 19, 101 y sgtes. del C.P.-) y, por ende, ha de concluirse que dicha entidad asegurada carece de la condición de tercero perjudicado por el delito.
La entidad aseguradora tiene una acción de reembolso frente al tomador del seguro (art. 68 L.C.S.), pero no se subroga en los derechos del asegurado frente al tomador del seguro (criminal y civilmente responsable), que no es un "tercero" sino "parte contratante" en el contrato de caución. De ahí que carezca, como se ha dicho- de la condición de tercero perjudicado por el delito.
Procede, por todo lo dicho, la desestimación de este motivo.
. QUINTO: El segundo motivo de este recurso, al amparo del art. 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, denuncia violación, por inaplicación, del art. 105 del Código Penal, en relación con el art. 1.112 del Código Civil y con los artículos 43 y 68 de la Ley 50/1.980, de 8 de octubre, de contrato de Seguro.
Dice la recurrente que "la acción civil que se ejercita por la aseguradora recurrente deriva, como consecuencia del pago de la indemnización, de la subrogación legal operada a su favor por parte del Organismo Nacional de Loterías y Apuestas del Estado en su calidad de directamente perjudicado por el delito"; y, a continuación, pone de manifiesto que el art. 105 del Código Penal establece que la obligación de restituir, reparar el daño e indemnizar los perjuicios, se transmite a los herederos del perjudicado; afirmando que si bien dicho artículo no incluye, en principio, a los terceros entre aquellos a los que puede efectuarse la transmisión de la obligación correspondiente, el art. 1.112 del Código Civil establece que todos los derechos adquiridos en virtud de una obligación son transmisibles con sujeción a las leyes, si no se hubiera pactado lo contrario.
En el presente caso, nos encontramos en presencia de un contrato de caución y, como ya dijimos en el fundamento anterior, el art. 68 de la Ley de Contrato de Seguro prevé específicamente, en favor del asegurador que paga en cumplimiento de sus obligaciones contractuales, la acción de reembolso frente al tomador del seguro, mas no la subrogación del mismo en los derechos del asegurado.
En todo caso, es menester reconocer que si bien en el proceso penal debe procurarse, en la medida de lo legalmente posible, la satisfacción de los derechos de los directamente perjudicados por el hecho delictivo, ello en modo alguno puede justificar que en el mismo se resuelvan todas las cuestiones civiles que guarden relación directa o indirecta con aquella primaria satisfacción de las responsabilidades civiles "ex delicto".
Por todo lo dicho, procede la desestimación de este motivo.III.
Que debemos declarar y declaramos NO HABER LUGAR, a los recursos de casación por infracción de ley interpuestos por Evaristoy por AURORA POLAR S.A. de Seguros y Reaseguros, contra sentencia de fecha 30 de enero de 1.996, dictada por la Audiencia Provincial de Palencia en causa seguida al primero por delito de malversación de caudales públicos. Condenamos a dichos recurrentes al pago de las costas ocasionadas en sus respectivos recursos.
Todo ello, sin perjuicio de que por el Tribunal que conozca de la ejecutoria se lleve a efecto la revisión de la sentencia de instancia, si ello fuere procedente. Comuníquese esta resolución a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos
PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Luis-Román Puerta Luis , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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