STS, 13 de Julio de 2002
| Jurisdicción | España |
| Emisor | Tribunal Supremo, sala tercera, (Contencioso Administrativo) |
| Fecha | 13 Julio 2002 |
D. JESUS ERNESTO PECES MORATED. JOSE MANUEL SIEIRA MIGUEZD. ENRIQUE LECUMBERRI MARTID. AGUSTIN PUENTE PRIETOD. FRANCISCO GONZALEZ NAVARRO
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a trece de Julio de dos mil dos.
Visto por la Sala Tercera (Sección Sexta) del Tribunal Supremo, constituida por los Magistrados Excmos. Sres. anotados al margen, el presente recurso de casación que, con el nº 545 de 2000, pende ante ella de resolución, interpuesto por la Procuradora Doña Blanca Grande Pesquero, en nombre y representación de Don Abelardo , contra auto, de fecha 12 de noviembre de 1999, dictado por la Sección Octava de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional en la pieza separada de suspensión, dimanante del recurso contencioso-administrativo nº 598 de 1999, por el que se denegó la suspensión del deber de abandonar el territorio español al referido Don Abelardo al haberle sido denegados a éste la condición de refugiado y el derecho de asilo por resolución del Ministerio del Interior de 27 de octubre de 1998.
En este recurso de casación ha comparecido, en calidad de recurrido, el Abogado del Estado, en la representación que le es propia
La representación procesal de Don Abelardo presentó, con fecha 18 de marzo de 1999, ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional escrito de interposición de recurso contencioso-administrativo contra la resolución dictada por el Ministro del Interior con fecha 27 de octubre de 1998, por la que se le denegó a aquél el reconocimiento de la condición de refugiado y el derecho de asilo, al mismo tiempo que, por otrosí, pedía la suspensión del deber de abandonar el territorio español derivada de la referida resolución denegatoria del derecho de asilo, dada la condición de nacional del Sahara, cuya independencia está condicionada a un referéndum auspiciado por la ONU, que no termina de llevarse a cabo, estando el solicitante de la medida cautelar comprometido en esa lucha por la independencia de su país hasta el punto de arriesgar su vida debido a las vejaciones, presión y malos tratos que recibe de las autoridades marroquíes, teniendo, además, que tener en cuenta la vinculación histórica del pueblo saharaui con España, especialmente con las Islas Canarias, adjuntando, como prueba de lo manifestado, la entrevista realizada por el Diario de Las Palmas al solicitante en su edición del día 24 de junio de 1998, en donde se relata no sólo la forma en que llegó a España sino sus circunstancias personales, así como otra entrevista en el periódico Canarias 7, de fecha 20 de julio de 1998, cuyos documentos la Sala de instancia no ha remitido junto a la pieza separada de suspensión.
De la referida solicitud de suspensión del deber de abandonar el territorio español se dio traslado al Abogado del Estado, quien, mediante escrito presentado ante la Sala de instancia con fecha 7 de septiembre de 1999, se opuso a dicha medida cautelar ,y la Sección Octava de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional dictó, con fecha 12 de noviembre de 1999, auto denegando la suspensión interesada.
Dicho auto denegatorio de la suspensión se basa en los siguientes fundamentos jurídicos: «PRIMERO: El Tribunal Supremo, en diversas resoluciones relativas a los acuerdos de suspensión de la ejecución de decisiones administrativas de expulsión de extranjeros del territorio nacional, ha sentado el criterio de que tal suspensión resulta procedente cuando la persona afectada tiene arraigo en España, por razón de sus intereses familiares o económicos, por lo que la ejecución inmediata de la orden de expulsión habría de producirle unos perjuicios de reparación difícil, que en parte afectaría a su esfera personal (autos de 1 de septiembre de 1987, 6 de febrero de 1988 y 17 de septiembre de 1992), y tal doctrina es perfectamente aplicable a la obligación impuesta a un súbdito extranjero de abandonar el territorio nacional antes de determinada fecha, ya que, aunque no constituye un acuerdo de expulsión de nuestro país, si crea un deber jurídico de cumplimiento, y por tanto, de salir del territorio español, equivalente en sus efectos a la ejecución de un mandato de expulsión (Auto del mismo Tribunal de 27 de septiembre de 1994). SEGUNDO: De los datos que constan a esta Sala y de las anteriores consideraciones, no resulta que en el recurrente concurran intereses familiares o económicos, pues fundamenta su pretensión en meras hipótesis, y por lo demás, la sentencia que en su día se dicte generará los efectos que procedan y que, de ser favorable, podrán arbitrarse los medios económicos o administrativos que sean precisos para llevarla a efecto, solución que también resultaría de la consideración de acto negativo de la resolución impugnada, suya suspensión implicaría la estimación anticipada del recurso, de la prioridad de los intereses públicos sobre los particulares del recurrente (autos del Tribunal Supremo de 18 y 19 de septiembre de 1995), y del principio general de ejecutividad de los actos administrativos».
Notificado el referido auto denegatorio a las partes, haciéndoles saber que contra él cabía recurso de casación a preparar en el plazo de diez días, la representación procesal de Don Abelardo presentó ante la Sala de instancia escrito, solicitando que se tuviese por preparado contra aquél recurso de casación y que se remitiesen las actuaciones a esta Sala del Tribunal Supremo, a lo que dicha Sala accedió por diligencia de ordenación de 15 de diciembre de 1999, en la que se ordenó emplazar a las partes para que, en el término de treinta días, pudiesen comparecer ante este Tribunal de Casación.
Dentro del plazo al efecto concedido, comparecieron ante esta Sala del Tribunal Supremo, como recurrido, el Abogado del Estado, en la representación que le es propia, y, como recurrente, la Procuradora Doña Blanca Grande Pesquero, en nombre y representación de Don Abelardo , al mismo tiempo que ésta presentó escrito de interposición de recurso de casación, basándose en un sólo motivo, al amparo del artículo 88.1.d) de la Ley de esta Jurisdicción 29/1998, ya que la resolución recurrida, denegatoria de la suspensión de abandonar el territorio español, es susceptible de causar al solicitante perjuicios de imposible reparación, puesto que se trata de una víctima de los problemas políticos existentes en su país, que lo llevó a huir de él, denegándosele la suspensión porque carece de vínculos familiares o económicos en territorio español, cuando es imposible que, dada su situación, pueda tener tales vínculos, que arbitrariamente se le exigen en el auto recurrido, conculcando, además, dicho auto el artículo 9.2 y 3 de la Constitución y el artículo 1 de la Ley 5/1984, de 26 de marzo, reguladora del derecho de asilo y de la condición de refugiado, que amparan a los perseguidos políticos en sentido amplio, por lo que terminó con la súplica de que se anule la resolución recurrida y se dicte otra por la que se acuerde la suspensión del acto administrativo recurrido.
Admitido a trámite el recurso de casación interpuesto, se dió traslado por copia al Abogado del Estado para que, en calidad de recurrido, formalizase por escrito su oposición a dicho recurso de casación, lo que efectuó con fecha 28 de octubre de 2001, aduciendo que los fundamentos jurídicos del auto recurrido no se desvirtúan por las alegaciones formuladas de contrario al articular el motivo en que se funda el recurso, por lo que pidió que se declare no haber lugar al recurso de casación y que se impongan las costas al recurrente.
Formalizada la oposición al recurso de casación, se ordenó que las actuaciones quedasen en poder del Secretario de Sala para su señalamiento cuando por turno correspondiese, a cuyo fin se fijó para votación y fallo el día 2 de julio de 2002, en que tuvo lugar con observancia en su tramitación de las reglas establecidas por la Ley.
En el único motivo de casación aducido, al amparo del artículo 88.1d) de la Ley de esta Jurisdicción 29/1998, de 13 de julio, se esgrime, en primer lugar, el perjuicio irreparable que se causa al recurrente al no haber accedido la Sala de instancia a la suspensión del deber impuesto al peticionario de esta medida cautelar de abandonar el territorio español por haberle sido denegada su solicitud de asilo, pero, en segundo lugar, se invoca un precepto relativo al objeto del proceso, que se sustancia ante dicha Sala, en el que se regula con carácter general la condición de refugiado y, por consiguiente, del derecho a que le sea concedido al recurrente el asilo.
Se cita, además del artículo 9.2 y 3 de la Constitución, el artículo 1 de la Ley 5/1984, de 26 de marzo, cuya invocación se pretende justificar por el principio de la apariencia de buen derecho, que es una de las razones por las que, en ocasiones, se accede a la adopción de medidas cautelares en evitación de que la sentencia definitiva pueda resultar ineficaz.
No podemos, sin embargo, atender a tales argumentos para decidir si la Sala de instancia ha infringido o no dicho precepto porque la mencionada norma regula con carácter general la condición de refugiado y el derecho de asilo y, por tanto, habrá de ser aplicada o no, a la vista de las pruebas practicadas, al resolver el pleito suscitado, sin que la doctrina sobre la apariencia de buen derecho sea relevante en este caso por la dificultad que entraña, sin más datos que los expresados por el recurrente, apreciar si existe esa apariencia, pues, como hemos declarado, en nuestras Sentencias de 27 de julio de 1996, 28 de febrero de 1998, 21 de diciembre de 1999, 22 de enero de 2000, 26 de febrero de 2000 (recurso de casación 17/97, fundamento jurídico primero), 22 de julio de 2000 (recurso de casación 4565/98), 23 de diciembre de 2000 (recurso de casación 8674/97) y 2 de junio de 2001 (recurso de casación 3283/99, fundamento jurídico segundo), la doctrina de la apariencia de buen derecho ( fumus boni iuris) requiere una prudente aplicación para no prejuzgar, al resolver el incidente de medidas cautelares, la decisión del pleito, pues, de lo contrario, se quebrantaría el derecho fundamental al proceso con las debidas garantías de contradicción y prueba (artículo 24 de la Constitución), salvo en aquellos supuestos, que no es el que nos ocupa, en que se solicita la nulidad del acto administrativo dictado al amparo de una norma o disposición de carácter general declarada previamente nula o cuando se impugna un acto idéntico a otro que ya fue anulado jurisdiccionalmente.
La primera parte del motivo de casación se centra en combatir los argumentos repetidos por la Sala de instancia en la mayor parte de los supuestos en que deniega la suspensión del deber de abandonar el territorio español como consecuencia de la inadmisión a trámite de la petición de asilo o de la denegación de éste sin contemplar las circunstancias concretas de cada caso, sino que decide mediante una resolución tipo, con la que se pretende justificar cualquier negativa a la adopción de una medida cautelar de tal naturaleza, incurriendo así en falta de motivación por no contener la resolución un razonamiento concreto en torno al supuesto de hecho, sino frases manidas (Sentencia del Tribunal Constitucional 177/1994, de 10 de junio), que, además, como examinaremos, son desacertadas para denegar la suspensión del deber de abandonar el territorio español a quien se inadmite a trámite su petición de asilo o se le deniega éste.
Conculca la Sala de instancia lo dispuesto por el artículo 130 de la Ley Jurisdiccional 29/1998 y la doctrina jurisprudencial, que interpretaba el precepto análogo contenido en el artículo 122.2 de la anterior Ley de la Jurisdicción, por no realizar el imprescindible juicio de ponderación de los intereses en conflicto sino que se limita a declarar que no procede la suspensión interesada porque el recurrente carece de arraigo en España y el acto recurrido es negativo, con lo que la suspensión implicaría la estimación anticipada del recurso, haciendo una final alusión genérica a los intereses públicos y al principio de ejecutividad de los actos administrativos.
Esta Sala ha declarado incansablemente (Sentencias de 22 de noviembre de 1993, 23 de septiembre, 23 de octubre y 25 de noviembre de 1995, 17 de febrero, 27 de julio, 28 de septiembre y 30 de diciembre de 1996, 20 de enero de 1997, 28 de febrero y 4 de abril de 1998, 8 de noviembre y 27 de diciembre de 1999, 17 de marzo, 11 de diciembre de 2001 y 15 de junio de 2002) que la adopción de medidas cautelares, y concretamente la tradicional de suspensión de la ejecutividad de los actos de la Administración, requiere que se efectúe en cada caso concreto un juicio de ponderación entre los intereses contrapuestos (público y privado) para decantarse por aquél que resulte más digno de protección, lo que no ha hecho la Sala de instancia en la resolución recurrida, al limitarse a proclamar la prioridad de los intereses públicos sobre los particulares y el principio general de ejecutividad de los actos administrativos.
Las resoluciones por las que se adoptan o deniegan medidas cautelares deben contener un relato de los hechos y circunstancias concurrentes, de los que pueda inferirse la imprescindible ponderación de los intereses contrapuestos, la irreparabilidad o no del perjuicio que se causaría con la ejecución del acto o disposición administrativos y también la apariencia de buen derecho (Sentencias de esta Sala de 16 de diciembre de 1996, 30 de diciembre de 1996, 27 de febrero de 1999, 11 de diciembre de 2001 y 15 de junio de 2002), lo que el Tribunal "a quo" tampoco ha cumplido en este caso al formular declaraciones genéricas sin aplicarlas al caso concreto y sin consignar aquellos hechos y circunstancias imprescindibles para realizar el aludido juicio de ponderación.
La jurisprudencia (Sentencias de 25 de noviembre de 1995, 13 de marzo, 28 de abril, 28 de septiembre y 4 de diciembre de 1999, 16 de mayo y 13 de noviembre de 2000 y 20 de enero, 17 de abril, 11 de diciembre de 2001 y 15 de junio de 2002) ha declarado que es posible y se debe, si procede, suspender las consecuencias de un acto negativo, entre otras la obligada salida del territorio, además de la posibilidad de adoptar medias cautelares positivas, doctrina esta igualmente ignorada por la Sala de instancia al basar su decisión denegatoria de la suspensión, entre otras razones de carácter general, en que el acto de inadmitir a trámite el derecho de asilo es negativo y que la advertencia, hecha al recurrente, acerca del deber de abandonar el territorio español no es una orden de expulsión.
Esta Sala ha declarado en sus Sentencias de 2 de marzo, 11 y 22 de mayo, 22 de julio de 2000, 11 de diciembre de 2001 y 15 de junio de 2002 que constituye una indebida aplicación del criterio jurisprudencial del arraigo, a efectos de adoptar o no medidas cautelares, su uso para denegar la suspensión cuatelar de una orden de expulsión o de la obligación de abandonar el territorio español a los extranjeros a quienes se les ha inadmitido a trámite o les ha sido denegado el asilo, porque quienes reclaman este derecho carecen ordinariamente de vínculos con el país en que lo piden.
Por las razones expuestas procede estimar el motivo de casación invocado, al haberse infringido por la Sala de instancia la doctrina jurisprudencial relativa a la suspensión cautelar del deber legal de salir o abandonar el territorio español, con anulación de la resolución recurrida, de manera que, conforme a lo establecido por el artículo 95.2 d) de la Ley de esta Jurisdicción, debemos resolver lo que corresponda dentro de los términos en que aparece planteado el debate, que se circunscriben a decidir si en este caso procede o no suspender la obligación que tiene el recurrente de abandonar el territorio español mientras se sustancia el recurso contencioso-administrativo que ha interpuesto frente a la decisión desestimatoria de su solicitud de asilo.
Los hechos expuestos por el recurrente acerca de su persecución política, dada su condición de saharaui militante en la lucha por la independencia de su país, aunque adolezcan de falta de prueba plena, no pueden ser rechazados por absurdos o inverosímiles, pues lo cierto es que aquél ha presentado unas entrevistas en las que se relata su peripecia huyendo de esa persecución, que la Sala de instancia no ha incorporado a la pieza separada de suspensión, lo que nos impide su examen, y ello, unido al notorio conflicto sobre la independencia del Sahara, permite apreciar tales hechos como un indicio de la verosimilitud de sus afirmaciones, lo que aconseja dar prevalencia al interés particular de permanecer en España, hasta tanto se resuelva el pleito principal, frente al interés público o general de que abandone nuestro territorio, pues, aun siendo cierto, como hemos dicho, que en este incidente no ha habido una prueba plena de que los hechos relatados sean tal y como los describe en sus respectivos escritos de alegaciones dicho recurrente, sin embargo, las razones humanitarias que invoca han sido tenidas en cuenta por esta Sala, entre otras, en sus Sentencias de 30 de septiembre de 1996, 2 de marzo, 11 y 22 de mayo y 12 de diciembre de 2000, 17 de abril de 2001, 2 de junio de 2001, 11 de diciembre de 2001 y 15 de junio de 2002, para suspender órdenes de expulsión o salidas obligatorias del territorio español, mientras se tramita el proceso principal, en supuestos de personas procedentes de países donde son notorios graves conflictos políticos o sociales.
La estimación del motivo alegado comporta la declaración de haber lugar al recurso de casación interpuesto, de modo que, según lo establecido concordadamente por los artículos 95.3 y 139.1 y 2 de la Ley de esta Jurisdicción 29/1998, de 13 de julio, cada parte deberá satisfacer sus propias costas causadas en este recurso de casación sin que existan méritos para imponer a cualquiera de ellas las producidas en la instancia, al no apreciarse temeridad ni mala fe en su actuación.
Vistos los preceptos y jurisprudencia citados, así como los artículos 88 a 94 de la Ley de esta Jurisdicción 29/1998, de 13 de julio.
Que, con estimación del motivo invocado, debemos declarar y declaramos que ha lugar al recurso de casación interpuesto por la Procuradora Doña Blanca Grande Pesquero, en nombre y representación de Don Abelardo , contra el auto dictado, con fecha 12 de noviembre de 1999, por la Sección Octava de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional en el incidente de medidas cautelares dimanante del recurso contencioso-administrativo nº 598 de 1999, cuya resolución, por consiguiente, anulamos, al mismo tiempo que debemos ordenar y ordenamos la suspensión cautelar del deber de abandonar el territorio español, impuesto a Don Abelardo , por haberle sido denegado el derecho de asilo y la condición de refugiado, mientras se sustancia el proceso principal, sin hacer expresa condena respecto de las costas procesales causadas en la instancia y, en cuanto a las producidas en este recurso de casación, cada parte deberá satisfacer las suyas.
Así por esta nuestra sentencia, firme, , lo pronunciamos, mandamos y firmamos , debiéndose hacer saber a las partes, al notificarles la misma, que contra ella no cabe recurso ordinario alguno. PUBLICACION.- Leída y publicada que fue la anterior sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado Ponente, D. Jesús Ernesto Peces Morate, en audiencia pública, celebrada en el mismo día de su fecha.- De lo que certifico.
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