STS 936/2006, 10 de Octubre de 2006

Ponente:JUAN RAMON BERDUGO GOMEZ DE LA TORRE
Número de Recurso:388/2006
Procedimiento:PENAL - APELACION PROCEDIMIENTO ABREVIADO
Número de Resolución:936/2006
Fecha de Resolución:10 de Octubre de 2006
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal
RESUMEN

DELITO DE LESIONES. IN DUBIO PRO REO. PRESUNCIÓN DE INOCENCIA. A pesar de la íntima relación que guardan el derecho de presunción de inocencia y el principio in dubio pro reo, y aunque uno y otro sean manifestación de un genérico favor rei, existe una diferencia sustancial entre ambos, de modo que su alcance no puede ser confundido. El principio in dubio pro reo solo entre en juego cuando practicada la prueba, ésta no ha desvirtuado la presunción de inocencia. RESPONSABILIDAD CIVIL. Las únicas infracciones penales susceptibles de engendrar responsabilidad civil son aquéllas en las que el hecho además del daño criminal a ellas inherente, producen un daño civil, es decir cuando el hecho, además de ser constitutivo de delito por venir tipificado como tal en el Código Penal, constituye, a la vez, un ilícito civil, generador de un daño de esta naturaleza, a cuyo resarcimiento se encamina la acción civil correspondiente.Se condena al acusado. Se estima parcialmente apelación.

 
ÍNDICE
CONTENIDO

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a diez de Octubre de dos mil seis.

En el recurso de casación por infracción de Ley que ante Nos pende, interpuesto por Mauricio, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Badajoz, Sección 1ª, que condenó a los acusados, por un delito de lesiones; los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la deliberación y Fallo, bajo la Presidencia del Primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre, siendo también parte el Ministerio Fiscal y como parte recurrida Pedro Antonio, representado por la Procuradora Sra. Reynolds Martínez, y estando dicho recurrente representado por el Procurador Sr. Cadenas Porras.

ANTECEDENTES

Primero

El Juzgado de Instrucción número 3 de Badajoz, instruyó Sumario con el número 2 de 2004, contra Mauricio y otro, y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Badajoz, cuya Sección 1ª, con fecha 2 de noviembre de 2005, dictó sentencia, que contiene los siguientes:

HECHOS

PROBADOS:

PRIMERO

El procesado Mauricio, D.N.I NUM000, mayor de edad y sin antecedentes penales, se encontró sobre las 5,45 horas del día 25 de diciembre de 2003, en el Pub "Bambu", de la localidad de San Vicente de Alcántara (Badajoz), con Pedro Antonio, D.N.I. ( NUM001 ) mayor de edad y sin antecedentes penales, al que se dirigió, diciéndole "Cuando te pille, te mato, te voy a matar", portando un vaso de cristal en la mano, le agarró por el pelo y le propinó un golpe en la cara, con el vaso, cayéndose al suelo Pedro Antonio, donde Mauricio . Siguió agrediéndole y pinchándole 2 veces más, golpeando también Pedro Antonio a Mauricio, finalmente, Pedro Antonio se incorporó, sangrando abundantemente y le dijo a Mauricio ¿Qué me has hecho? Siendo trasladado por el dueño del local al Centro de Salud de la localidad y en una U.C.I móvil, al hospital Infanta Cristina, de Badajoz.

A raíz de la agresión, Pedro Antonio sufrió lesiones consistentes en herida incisa en surco nasogeniano y ala nasal derecha y perforación ocular derecha, que requirió para su sanidad, tratamiento médico- quirúrgico (evisceración del globo ocular derecho), estando hospitalizado 2 días y tardando en curar 147 días, que estuvo impedido y quedándole como secuelas: ablación del globo ocular derecho, sustituido por prótesis ocular, cicatriz en región facial derecha, trastorno por Estrés- Postraumático y necesidad de utilización de gafas por acomodación de la visión en ojo izquierdo.

Mauricio, sufrió lesiones consistentes en herida incisa en 2º dedo de mano derecha y 3º dedo mano derecha y erosión, así como hematoma a nivel del hombro y contusión en cadera izquierda, requiriendo para su sanidad 1ª asistencia Médica 13 días impedido y secuela: cicatriz en mano derecha. »

Segundo

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

FALLO

Que debemos condenar y condenamos al procesado D. Mauricio, mayor de edad y sin antecedentes penales, como autor criminalmente responsable de un delito de lesiones ya definido sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a la pena de SEIS AÑOS DE PRISIÓN, y a la privación del derecho de sufragio pasivo durante todo el tiempo de la condena y a que indemnice al perjudicado D. Pedro Antonio en la cantidad de 65.000 Euros en concepto de días de incapacidad, lesiones y secuelas, cantidad que devengara los intereses legales de demora hasta su completo pago, dejándose para ejecución de sentencia la cantidad a establecer por el concepto de incapacidad total permanente o en su caso se le reservan las acciones civiles correspondientes y al pago de las costas procesales incluidas las ocasionadas por la acusación particular.

Igualmente debemos condenar y condenamos al procesado D. Pedro Antonio, mayor de edad y sin antecedentes penales como autor criminalmente responsable de una falta de lesiones ya definida a la pena de UN MES DE MULTA a razón de una cuota diaria de 3Euros, con el apremio personal de sufrir un día de privación de libertad por cada dos cuotas no satisfechas, a que indemnice al también procesado D. Mauricio, en la cantidad de 900 Euros por todos los conceptos, cantidad de que devengará los intereses legales de demora hasta su completo pago y al pago de las costas procesales correspondientes a un juicio de faltas.

Aplíquese a ambos procesados y para el cumplimiento de las expresadas penas, todo el tiempo que hayan estado privados de libertad por al presente causa.

Se aprueban por sus propios fundamentos los Autos de solvencia parcial que el Instructor dictó y obra en las piezas separadas correspondientes.

Notifíquese la anterior Sentencia a las partes personadas; procediéndose seguidamente al cumplimiento y ejecución de lo acordado según su literal, prosiguiéndose la tramitación de la precedente causa, con arreglo a derecho. Archívese el original en el Libro-Registro de Sentencias de esta Sección.

Contra esta sentencia cabe RECURSO DE CASACIÓN, para ante la Sala II del TRIBUNAL SUPREMO, debiendo prepararse ante esta Audiencia Provincial (Sección Primera), mediante escrito presentado en el término improrrogable de CINCO DIAS contados desde el siguiente al de la última notificación de la misma, autorizado por Abogado y Procurador.

Tercero

Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de Ley, por Mauricio, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

Cuarto

Las representaciones de los procesados, basan sus recursos en los siguientes MOTIVOS DE CASACION.

PRIMERO

Al amparo del art. 849.1 LECrim . en relación con el art. 5.4 LOPJ. y 23.2 CE.

SEGUNDO

Al amparo del art. 849.1 LECrim . por aplicación indebida del art. 149.1 CP.

TERCERO

Al amparo del art. 849.2 LECrim.

CUARTO

Al amparo del art. 5.4 LOPJ . en relación con el art. 24.1 CE.

Quinto

Instruido el Ministerio Fiscal de los recursos interpuestos no estimó necesaria la celebración de vista oral para su resolución y solicitó la inadmisión y subsidiariamente la impugnación de los motivos, excepto el cuarto que lo apoya por las razones expuestas en su informe; la Sala admitió el mismo quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

Sexto

Hecho el señalamiento se celebró la deliberación prevenida el día veintisiete de septiembre de dos mil seis.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

El motivo primero al amparo del art. 849.1 LECrim . en relación con los arts. 5.4 LOPJ. y

24.2 CE . que consagra el principio de presunción de inocencia y el principio procesal de "in dubio pro reo", dado que no hay pruebas de cargo que permitan declarar probada la concurrencia de los elementos objetivo y subjetivo del delito de lesiones, pues cuando el Tribunal a quo, valora la prueba lleva a cabo un juicio de inferencia o razonamiento irracional, ilógico y arbitrario, basado en el resultado final, recordando su proceder la época de los delitos cualificados por el resultado al no hacer valoración alguna del elemento subjetivo del tipo y en lugar de una valoración de toda la prueba, lo que hace es una apreciación sesgada de la misma, tomando como prueba eficaz lo negativo para el recurrente de las testificales de las acusaciones, omitiendo cualquier consideración a las pruebas tanto documentales como testificales de la defensa, que desvirtúan la injerencia realizada por el Tribunal a quo.

El desarrollo argumental del motivo hace necesario recordar que al ser la Constitución norma jurídica suprema de aplicación directa e inmediata (máxime en materia de derechos y garantías fundamentales) obliga a los distintos órganos de jurisdicción ordinaria a reinterpretar, conforme al principio de constitucionalidad de las normas jurídicas, los preceptos que afecten o pueden afectar a la tutela judicial efectiva del derecho constitucional a la presunción de inocencia, de modo que aquellos preceptos resulten compatibles con aquella Super Ley, por tanto, atendiendo el derecho constitucional ala presunción de inocencia presente en el art.

24.2 CE, se impone reinterpretar el "dogma" de la libre valoración con las pautas ofrecidas por el Tribunal Constitucional, singularmente en la ya histórica sentencia de 27.8.81, complementada en la de 26.7.82, lo que en definitiva, impone un modelo constitucional de valoración de la prueba e implica que para que se de un Fallo condenatorio es preciso deslindar como fases perfectamente diferenciadas dentro del proceso de análisis de las diligencias, las dos siguientes:

  1. ) Una primera de carácter objetivo que podría calificar de constatación de existencia o no de verdaderas pruebas, fase en la que a su vez habría que diferenciar dos operaciones distintas:

    1. precisar si en la realización de las diligencias probatorias se han adoptado y observado las garantías procesales básicas; y

    2. precisar si, además, tales diligencias probatorias suponen o aportan objetivamente elementos incriminatorios o de cargo.

  2. ) Una segunda fase de carácter predominante subjetivo, para la que habría que reservar «strictu sensu» la denominación usual de «valoración del resultado o contenido integral de la prueba», ponderado en conciencia los diversos elementos probatorios, en base a los cuales se forma libremente la conciencia del Tribunal.

    En la primera fase operaria la presunción de inocencia, en la segunda el principio «in dubio pro reo». Así, la presunción de inocencia se desenvuelve en el marco de la carga probatoria y supone (ver STC 31 mayo 1985 ) que no es el acusado a quien corresponde demostrar que es inocente frente a la acusación que contra él se formula, sino que es a quien la mantiene a quien compete acreditar la imputación mediante las correspondientes pruebas, practicadas con validez jurídica y que puedan objetivamente reputarse como pruebas de cargo, y por su parte, el principio «in dubio pro reo», presuponiendo la previa existencia de la presunción de inocencia, se desenvuelve en el campo de la estricta valoración de las pruebas, es decir de la apreciación de la eficacia demostrativa por el Tribunal a quien compete su valoración en conciencia para formar su convicción sobre la verdad de los hechos (art. 741 LECrim). La importancia de esta distinción es fundamental en la práctica dado que al juzgador de instancia compete realizar en toda su extensión el íntegro proceso de análisis de las diligencias probatorias practicadas comprensivo, por tanto, de las dos fases indicadas. De igual manera estimamos obvio afirmar que compete al Tribunal de la apelación, Tribunal Supremo y Tribunal Constitucional, concretar si en las resoluciones judiciales impugnadas se ha realizado escrupulosamente el análisis o examen que aquella primera fase «objetiva» impone, y en caso negativo es de su propia incumbencia el corregir los posibles errores judiciales que se hayan cometido, con las diversas consecuencias jurídicas inherentes en una y otra forma de control. Ello es aplicación ineludible del derecho constitucional a la presunción de inocencia, como asimismo el escrupuloso respeto por el Juzgador de instancia de tal principio, debe llevar a éste, cuando de tal examen resultare la inexistencia de «pruebas de cargo» obtenidas con las garantías procesales, a la libre absolución del acusado. No hacerlo así sería un «error judicial» revisable por las vías indicadas. Sin embargo, respecto de la segunda fase, dentro de lo que hemos calificado como predominantemente subjetiva, en la que el Juez de instancia valora el resultado de la prueba, ponderando en conciencia los distintos elementos probatorios presentes en las actuaciones y formando ya en base a tales datos objetivos libremente su convicción, con la importante precisión de que también en esta segunda fase sigue operando, respecto del juzgador de instancia, el derecho constitucional analizado, pero ahora ya con la clásica formulación de «in dubio pro reo».

    En este sentido habrá que señalar que dicho principio es una condición o exigencia subjetiva del convencimiento del órgano judicial en la valoración de la prueba inculpatoria existente aportada al proceso (sTC. 44/89) de forma que si no es plena la convicción judicial se impone el fallo absolutorio.

    Por tanto debe distinguirse el principio "in dubio pro reo" de la presunción de inocencia. Esta supone el derecho constitucional imperativo de carácter público, que ampara al acusado cuando no existe actividad probatoria en su contra y aquel es un criterio interpretativo, tanto en la norma como de la resultancia procesal a aplicar en la función valorativa, o lo que es lo mismo, si a pesar de toda la actividad probatoria, no le es dable al Tribunal subsumir los hechos acaecidos en el precepto, no queda convencido de la concurrencia de los presupuestos negativos y positivos del juicio de imputación el proceso penal debe concluirse, por razones de seguridad jurídica, con una declaración negativa de culpabilidad, al ser menos gravoso a las estructuras sociales de una país la libertad de cargo de un culpable que la condena de un inocente (sTS. 20.3.91). Es decir, que la significación del principio "in dubio pro reo" en conexión con la presunción de inocencia equivale a una norma de interpretación dirigida al sentenciador que debe tener en cuenta al ponderar todo el material probatorio y tiene naturaleza procesal (sTS. 15.5.93 y 30.10.95) por lo que resultará vulnerado cuando el Tribunal determine la culpabilidad del acusado reconociendo las dudas sobre la autoría del mismo o sobre la concurrencia de los elementos objetivos del delito, pero no resulta aplicable cuando el órgano jurisdiccional en uso de las facultades otorgadas por el art. 741 LECrim ., llega a unas conclusiones, merced a la apreciación en conciencia de una bagaje probatorio de cargo conducente a afirmaciones incriminatorias llevadas a la resolución. Como precisa la sTS. 27.4.98 el principio "in dubio pro reo", no tiene un valor orientativo en la valoración de la prueba, sino que envuelve un mandato: el no afirmar hecho alguno que pueda dar lugar a un pronunciamiento de culpabilidad si se abrigan dudas sobre su certeza, mediante la apreciación racional de una prueba en sentido incriminatorio, constitucionalmente cierta y celebrada en condiciones de oralidad, publicidad, contradicción e inmediación, esto es, en las condiciones de un proceso justo.

    En definitiva, a pesar de la íntima relación que guardan el derecho de presunción de inocencia y el principio in dubio pro reo, y aunque uno y otro sean manifestación de un genérico favor rei, existe una diferencia sustancial entre ambos, de modo que su alcance no puede ser confundido. El principio in dubio pro reo solo entre en juego cuando practicada la prueba, ésta no ha desvirtuado la presunción de inocencia.

    Dicho en otros términos, la aplicación de dicho principio se excluye cuando el órgano judicial no ha tenido dudas sobre el carácter incriminatorio de las pruebas practicadas (ssTS. 1.3.93, 5.12.2000, 20.3.2002,.

    18.1.2002, 25.4.2003). Por ello no puede equipararse la duda externamente derivada de existir dos versiones contrapuestas -como ocurre en casi todos los procesos de cualquier índole- a la que nazca en el ánimo del Juez, cuando oídas por el directamente las personas que, respectivamente, las sostienen, llega la hora de acoger una u otra, ya que solo y exclusivamente en ese momento decisivo debe atenderse al principio pro reo, inoperante cuando el Juez ha quedado convencido de la mayor veracidad de una de las versiones, es decir, que a través del examen en que se constata esa situación de versiones contradictorias tan frecuente en el proceso penal, el Juez puede perfectamente valorar la prueba, esto es, graduar la credibilidad de los testimonios que ante él se viertan y correlacionar toda la prueba, sentando la culpabilidad de lo denunciado cual acontece en el caso que nos ocupa.

    Y en cuanto a la presunción de inocencia cuando en esta vía casacional se alega infracción de ese fundamental derecho, la función de esta Sala, decíamos en STS. 1064/2005 de 20.9, no puede consistir en realizar una valoración de las pruebas practicadas a la presencia del juzgador de instancia, porque a éste sólo corresponde esa función valorativa, pero sí puede este Tribunal verificar que, efectivamente, el Tribunal «a quo» contó con suficiente prueba de signo acusatorio sobre la comisión del hecho y la participación en él del acusado, para dictar un fallo de condena, cerciorándose también de que esa prueba fue obtenida sin violar derechos o libertades fundamentales y en correctas condiciones de oralidad, publicidad, inmediación y contradicción y comprobando también que en la preceptiva motivación de la sentencia se ha expresado por el juzgador el proceso de su raciocinio, al menos en sus aspectos fundamentales, que le han llevado a decidir el fallo sin infringir en ellos los criterios de la lógica y de la experiencia (STS. 1125/2001 de 12.7).

    Así pues, al tribunal de casación comprobar que el tribunal ha dispuesto de la precisa actividad probatoria para la afirmación fáctica contenida en la sentencia, lo que supone constatar que existió porque se realiza con observancia de la legalidad en su obtención y se practica en el juicio oral bajo la vigencia de los principios de inmediación, oralidad, contradicción efectiva y publicidad, y que el razonamiento de la convicción obedece a criterios lógicos y razonables que permitan su consideración de prueba de cargo. Pero no acaba aquí la función casacional en las impugnaciones referidas a la vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia, pues la ausencia en nuestro ordenamiento de una segunda instancia revisora de la condena impuesta en la instancia obliga al tribunal de casación a realizar una función valorativa de la actividad probatoria, actividad que desarrolla en los aspectos no comprometidos con la inmediación de la que carece, pero que se extiende a los aspectos referidos a la racionalidad de la inferencia realizada y a la suficiencia de la actividad probatoria. Es decir, el control casacional de la presunción de inocencia se extenderá a la constatación de la existencia de una actividad probatoria sobre todos y cada uno de los elementos del tipo penal, con examen de la denominada disciplina de garantía de la prueba, y del proceso de formación de la prueba, por su obtención de acuerdo a los principios de inmediación, oralidad, contradicción efectiva y publicidad. Además, el proceso racional, expresado en la sentencia, a través del que de la prueba practicada resulta la acreditación de un hecho y la participación en el mismo de una persona a la que se imputa la comisión de un hecho delictivo (STS. 2004 de 9.3). Por ello, Cuando se trata de prueba testifical, su valoración depende en gran medida de la percepción directa, de forma que la determinación de la credibilidad que corresponde otorgar a cada testigo es tarea atribuida al Tribunal de instancia, en virtud de la inmediación, sin que su criterio pueda ser sustituido en casación, salvo los casos excepcionales en los que se aporten datos o elementos de hecho no tenidos en cuenta por aquél Tribunal que puedan poner de relieve una valoración arbitraria (STS. 1582/2002 de 30.9).

    De ahí que sea preciso insistir en que el juicio sobre la prueba practicada en el juicio oral es sólo revisable en casación en lo que concierne a su estructura racional, es decir, en lo que respecta a la observación por parte del Tribunal de los hechos de las reglas de la lógica, los principios de la experiencia y los conocimientos científicos. Por el contrario tiene dicho esta Sala que son ajenos al objeto de la casación aquellos aspectos del juicio que dependen substancialmente de la inmediación, o sea de la percepción directa de las declaraciones prestadas en presencia del Tribunal de instancia. En este sentido se ha señalado repetidamente que la cuestión de la credibilidad de los testigos, en principio, queda fuera de las posibilidades de revisión en el marco del recurso de casación.

    En definitiva, la presunción de inocencia no debe confundirse con la disconformidad del recurrente con la valoración de la prueba efectuada por el Juzgador, pues como precisaron la STC. 36/86 y el auto 338/83 : "cuando en la instancia judicial se produce una actividad probatoria y el resultado de tal actividad es apreciado por el órgano judicial en uso de su libertad de apreciación, como expresivo de la culpabilidad del antes presuntamente inocente, no puede entenderse vulnerado tal derecho, pues la presunción que solo lo es con el carácter de iuris tamtum, queda destruida por la prueba apreciada libremente por el juzgador....". ciertamente, lo que ocurre en este supuesto no es otra cosa que la simple disconformidad del recurrente con la valoración de la prueba efectuada por el Juzgador que, en uso de la función que le atribuye el art. 741 LECrim . y en consonancia con la misión jurisdiccional atribuida por el art. 117.3 CE ., no hace sino asumir su propia competencia, quedado ésta extramuros de la propia del Tribunal Constitucional, y el auto 338/83, reiterando la misma doctrina, señala que no equivale (el derecho a la presunción de inocencia) a que en cualquier caso y situación el Tribunal Constitucional pueda valorar pruebas efectivamente practicadas, primando unas o menospreciando otras, hasta concluir un pronunciamiento concordante o dispar del aceptado por el Tribunal de lo Penal, ya que ello es atribución privativa de éste por mandato ex art. 741 LECrim. y esta vía constitucional ha de mantenerse distante de una nueva instancia o revisión de lo tratado y resuelto por la jurisdicción ordinaria.

SEGUNDO

Aplicando la doctrina expuesta no se aprecia vulneración de derecho constitucional alguno, por cuanto el Tribunal de instancia para fundamentar la condena del recurrente Mauricio, tiene en cuenta y valora la propia declaración del citado procesado que reconoce que golpeo con el vaso al perjudicado -si bien matiza que lo hizo de forma involuntaria y en el transcurso de una pelea entre ambos y al repeler una agresión-, la declaración de la víctima Pedro Antonio, que no es prueba indiciaria sino prueba directa y que ha sido admitido como prueba de cargo tanto por la Doctrina del Tribunal Supremo SS. 706/2000, 313/2002, 1353/2005 como del Tribunal Constitucional, SS. 201/89, 173/90, 229/91 ; las testificales de la Sra. Mónica

, esposa del perjudicado, de Armando, de Juan Manuel, y de Jose Manuel, así como el informe de los Médicos Forenses D. Lorenzo y D. Ernesto, ratificado en el acto del juicio oral, en orden a la etiología y forma de causación de las lesiones. Consecuentemente, existiendo prueba practicada en el acto del juicio oral con plena vigencia de los principios de oralidad, inmediación y contradicción, que acredita la participación y autoría del recurrente en la causación de las lesiones escritas en el informe forense y apreciadas "in situ" por el propio Tribunal, la presunción de inocencia del recurrente ha quedado desvirtuada.

TERCERO

El motivo segundo por infracción de Ley del art. 849.1 LECrim . aplicación indebida del art. 149.1 CP.

Considera el motivo que el recurrente no tuvo en ningún momento intención de lesionar a la víctima y mucho menos con la gravedad que resultó de su acción, y su conducta en el peor de los casos fue imprudente e incardinable en el art. 152.2 CP . e incluso en este supuesto habría que atenuar su conducta y apreciarse la circunstancia atenuante del art. 21.1 en relación con las eximentes del art. 20.2 y 4 CP.

El motivo no debe ser estimado.

Como ha dicho esta Sala en sentencia 1064/3005 de 20.9, en primer lugar, la suspensión por el legislador de la expresión "de propósito" que figuraba en los arts. 418 y 419 CP. 1973, sustituida en los arts. 149 y 150 CP. 1995, por la más genérica "causare a otro" ha suscitado el consenso doctrina y jurisprudencial (SSTS. 316/99 de 5.3, 1160/2000 de 30.6, 1564/2001 de 2.5, 2143/2001 de 14.11, 876/2003 de 31.10), en el sentido de que el nuevo Código Penal no exige en estos tipos delictivos un dolo directo o especifico, siendo suficiente para su aplicación que el resultado esté abarcado por el dolo eventual.

En segundo lugar, es aceptado, que no es admisible un delito de lesiones cualificado por el resultado y que por tanto no basta para la aplicación de estos preceptos un dolo genérico o indeterminado de lesionar, sino que es necesario que concurra, al menos, dolo eventual respecto del resultado agravado determinante de la cualificación. Ahora bien, ha de precisarse que la sanción por dolo eventual no requiere que el conocimiento y voluntad del sujeto abarquen la producción del resultado en su sentido jurídico, que constituye una mera cuestión de "subsunción" ajena a la subjetividad del agente, sino el resultado en su sentido natural, que es lo que necesariamente tuvo que prever y aceptar el acusado, dada la alta probabilidad de que se ocasionase. Cuando, según el relato fáctico declarado probado, cuyo escrupuloso respeto exige la vía casacional elegida, art. 849.1 LECrim . limitada, no a discutir aspecto o extremos de naturaleza fáctica, sino pronunciamientos de carácter jurídico, discutiéndose solo problemas de aplicación de la norma jurídica y tales problemas han de ser los fijados al efecto por el Tribunal de instancia, salvo que hayan sido corregidos previamente por la estimación de algún motivo fundado en el art. 849.2 LECrim ., o en la vulneración del derecho a la presunción de inocencia- se declara probado que el acusado se dirigió hacia la víctima, diciéndole "cuando te pille, te mato, te voy a matar", portando un vaso de cristal en la mano, le agarró por el pelo y le propinó un golpe en la cara, con el vaso, cayéndose al suelo Pedro Antonio, donde el acusado Mauricio, siguió agrediéndole dos veces más, se es plenamente consciente del riesgo concreto de producir graves lesiones oculares como son la perforación ocular derecha y ablación de dicho globo ocular. El riesgo o peligro insito en la acción realizada permite representarse tales resultados, por ser la conducta desplegada adecuada para producirlos, por lo que si actúa con dicha consecuencia ello implica, al menos, la aceptación del resultado y por tanto la concurrencia del dolo eventual (SSTS. 437/2002 de 17.6, 876/2003 de 31.10).

El problema que se plantea en este motivo reside en la diferenciación entre dolo eventual y culpa consciente. La jurisprudencia de esta Sala (SS. 1177/95 de 24.11, 1531/2001 de 31.7, 388/2004 de 25.3), considera que en el dolo eventual el agente se representa el resultado como posible. Por otra parte, en la culpa consciente no se quiere causar la lesión, aunque también se advierte su posibilidad, y, sin embargo, se actúa. Se advierte el peligro pero se confía que no se va a producir el resultado. Por ello, existe en ambos elementos subjetivos del tipo (dolo eventual y culpa consciente) una base de coincidencia: advertir la posibilidad del resultado, pero no querer el mismo. Para la teoría del consentimiento habrá dolo eventual cuando el autor consienta y apruebe el resultado advertido como posible. La teoría de la representación se basa en el grado de probabilidad de que se produzca el resultado, cuya posibilidad se ha representado el autor. Sin embargo, la culpa consciente se caracteriza porque, aún admitiendo dicha posibilidad, se continúa la acción en la medida en que el agente se representa la producción del resultado como una posibilidad muy remota, esto es el autor no se representa como probable la producción del resultado, porque confía en que no se originará, debido a la pericia que despliega en su acción o la inidoneidad de los medios para causarlos. En otras palabras: obra con culpa consciente quien representándose el riesgo que la realización de la acción puede producir en el mundo exterior afectando a bienes jurídicos protegidos por la norma, lleva a cabo tal acción confiando en que el resultado no se producirá, sin embargo éste se origina por el concreto peligro desplegado.

En el dolo eventual, el autor también se representa como probable la producción del resultado dañoso protegido por la norma penal, pero continúa adelante sin importarle o no la causación del mismo, aceptando de todos modos tal resultado (representado en la mente del autor). En la culpa consciente, no se acepta como probable el hipotético daño, debido a la pericia que el agente cree desplegar, o bien confiando en que los medios son inidóneos para producir aquél, aún previendo conscientemente el mismo. En el dolo eventual, el agente actúa de todos modos, aceptando la causación del daño, siendo consciente del peligro que ha creado, al que somete a la víctima, y cuyo control le es indiferente.

Otras teorías explican el dolo eventual desde una perspectiva más objetiva, en la medida que lo relevante será que la acción en si misma sea capaz de realizar un resultado prohibido por la Ley, en cuyo caso el consentimiento del agente quedaría relegado a un segundo plano, mientras en la culpa consciente el grado de determinación del resultado en función de la conducta desplegada no alcanza dicha intensidad, confiando en todo caso el agente que aquél no se va a producir (S.T.S. de 11/5/01).

Consecuentemente, cuando el autor somete a la víctima a situaciones que no puede controlar, debe responder de los resultados propios del peligro creado, aunque no persiga tal resultado típico.

En definitiva, si el autor quiso realizar una acción que genera un peligro adecuado a la producción del resultado que produjo, el dolo es directo. Por lo tanto, en este caso, dada la adecuación del peligro generado por la acción al resultado producido, carece de toda importancia la discusión referente a si el dolo directo es el único que permite la realización del tipo penal. De cualquier manera como recuerda la STS. 1123/2001 de

13.6, el texto del art. 150 ó art. 149 CP no requiere expresamente un dolo especial y que no existe ninguna razón teleológica que permita suponer que la Ley penal ha querido limitar la protección del bien jurídico a los ataques producidos con un dolo directo en el que el autor se haya representado exactamente la lesión producida y la haya aprobado expresamente antes de actuar.

El dolo de lesionar en el delito de lesiones del art. 149 (y 150 ) va referido a la acción pues el autor conociendo o se representa que como consecuencia de la acción que voluntariamente desarrolla se va o puede producir un resultado concreto de lesiones.

La pérdida de un órgano principal producida por la agresión está abarcada por el dolo en la medida en que la acción realizada, con la intensidad con la que fue producida, permite la representación del resultado. (SSTS. 1776/2002 de 23.10, 524/2003 de 9.4; 612/2003 de 5.5).

En el supuesto que examinamos, el conocimiento que tenía el acusado de que con su acción, propinando un golpe con un vaso de cristal en la cara y con la víctima ya en el suelo, pinchándole dos veces más, creaba una situación de peligro concreto con alta posibilidad de que se produjera el resultado de la lesión y ablación del dolo ocular derecho y la consciencia del alto grado de probabilidad de que realmente se ocasionara, entrañaba una ratificación y aceptación del resultado aunque no fuese directamente querido, lesión que queda abarcada, sin duda, por el dolo del sujeto aunque lo sea en la modalidad de dolo del sujeto, aunque lo sea en la modalidad de dolo eventual (SSTS. 1776/2002 de 13.10, 693/98 de 14.5).

CUARTO

A análoga conclusión llegaríamos si en lugar de plantear el motivo desde la perspectiva del tipo subjetivo, se entendiera que la cuestión planteada afecta sobre todo al tipo objetivo y, más precisamente, a la imputación objetiva.

Tiene declarado esta Sala, como son exponente las SS. 1611/2000 de 19.10 y 1484/2003 de 10.11, y 470/2005 de 14.4, que la teoría de la imputación objetiva la que se sigue en la jurisprudencia de esta Sala para explicar la relación que debe mediar entre acción y resultado y vino a reemplazar una relación de causalidad sobre bases exclusivamente naturales introduciendo consecuencias jurídicas, siguiendo las pautas marcadas por la teoría de la relevancia. En este marco la verificación de la causalidad natural será un límite mínimo, pero no suficiente para la atribución del resultado.

Conforme a estos postulados, comprobada la necesaria causalidad natural, la imputación del resultado requiere además verificar:

  1. Si la acción del autor ha creado un peligro jurídicamente desaprobado para la producción del resultado.

  2. Si el resultado producido por dicha acción es la realización del mismo peligro (jurídicamente desaprobado) creado por la acción.

Caso de faltar algunos de estos dos condicionantes complementarios de la causalidad natural, se eliminaría la tipicidad de la conducta y, por consiguiente, su relevancia para el derecho penal.

La creación de un peligro jurídicamente desaprobado está ausente cuando se trate de riesgos permitidos, que excluyen la tipicidad de la conducta que los crea, y próximos a estos los casos de disminución del riesgo, en los que el autor obra causalmente respecto de un resultado realmente ocurrido, pero evitando a la vez la producción de un resultado más perjudicial. Son de mencionar igualmente otros supuestos de ruptura de la imputación objetiva entre los que se pueden incluir los abarcados por el principio de confianza, conforme al cual no se imputarán objetivamente los resultados producidos por quien ha obrado confiando en que otros se mantendrán dentro de los límites del peligro permitido, así como las exclusiones motivadas por lo que doctrinalmente se denomina la prohibición de regreso, referidas a condiciones previas a las realmente causales, puestas por quien no es garante de la evitación de un resultado.

El segundo requisito al que antes hacíamos referencia exige que el riesgo (no permitido) creado por la acción sea el que se realiza en el resultado. Es en este segundo condicionante de la imputación objetiva en el que se plantea la presencia de riesgos concurrentes para la producción del resultado, cuestión en la que habrá que estar al riesgo que decididamente lo realiza, como aquellos otros casos en los que no podrá sostenerse la realización del riesgo en el resultado cuando la víctima se expone a un peligro que proviene directamente de su propia acción, en cuyo caso el resultado producido se imputará según el principio de la "autopuesta en peligro" o "principio de la propia responsabilidad". Se trata de establecer los casos en los que la realización del resultado es concreción de la peligrosa conducta de la propia víctima que ha tenido una intervención decisiva. Ciertamente, la jurisprudencia de esta Sala (SSTS de 12 de febrero de 1993; 26 de junio de 1995; 28 de octubre de 1996, 1311/1997, de 28 de octubre; 1256/1999, de 17 de septiembre; 1611/2000, de 19 de octubre y 448/2003, de 28 de marzo ) viene sosteniendo que la relación entre la acción y el resultado en delitos cuyo tipo penal incluye la lesión del objeto de la acción no se limita a la comprobación de la causalidad natural, sino que dependerá de la posibilidad de la imputación objetiva del resultado de la acción.

En general es posible afirmar que sin causalidad (en el sentido de una ley natural de causalidad) no se puede sostener la imputación objetiva, así como que ésta no coincide necesariamente con la causalidad natural. De esta manera, sólo es admisible establecer la relación entre la acción y el resultado cuando la conducta haya creado un peligro no permitido, es decir, jurídicamente desaprobado y el resultado producido haya sido la concreción de dicho peligro.

Por tanto, lo primero que debe ser comprobado, antes de imputar un determinado resultado a una acción agresiva es si ésta es idónea, en virtud de una ley natural científica, para producirlo. Naturalmente se trata de una cuestión cuya solución, como cualquier otra de hecho, queda confiada a la conciencia del Tribunal pero éste no puede formar juicio al respecto sino sobre la base de una constatación pericial garantizada por conocimientos especializados.

En el presente caso, la cuestión de la causalidad natural no ofrece la menor duda, de acuerdo con la fórmula de la teoría de la condición (condictio sine qua non) si el acusado no hubiera golpeado en el rostro a la víctima, ésta no habría sufrido las lesiones y secuelas que se describen en el relato fáctico que se declara probado.

Tampoco ofrece dudas que golpear a otro constituye una acción que crea un peligro jurídicamente desaprobado. Por ello la situación de riesgo ha sido provocada por el propio recurrente, siendo el resultado producido la concreción de dicho peligro, objetivamente imputable a aquella situación de peligro y está dentro del ámbito de protección de la norma, esto es el resultado producido es la realización del mismo peligro creado por la acción.

El motivo, por lo razonado, se desestima.

QUINTO

Respecto a la concurrencia -no alegada en la instancia- de la circunstancia atenuante 21.1 CP. en relación con las eximentes del art. 20.2 y 4 CP ., es cierto que la tradicional doctrina jurisprudencial de que el ámbito de la casación se constriñe a las cuestiones que fueron planteadas en la instancia por las partes en sus escritos de conclusiones, pero no alcanzando a cuestiones nuevas, que, pudiéndose haber planteado temporáneamente, afloran en este tramite casacional, pues ello obligaría a esta Sala a decidir sobre temas que no fueron discutidos en el plenario, ni por tanto, aparecen expresamente razonados y resueltos en la sentencia de instancia, o habiéndose sometido a la debida contradicción. Es consustancial al recurso de casación que el mismo se circunscribe al examen de errores legales que pudo cometer el Tribunal de instancia al enjuiciar los temas que las partes le plantearon, sin que quepa "ex novo" y "per saltum" formular alegaciones relativas a la aplicación o interpretación pretensión de preceptos sustantivos no invocados, es decir sobre cuestiones jurídicas no formalmente propuestas ni debatidas por las partes SSTS. 545/2003 de

15.4, 1256/2002 de 4.7 que precisa "Como con razón denuncia el Fiscal, lo suscitado es en este momento una cuestión nueva, no planteada en la instancia. Y es jurisprudencia consolidada de esta sala que el recurso de casación por infracción de ley se circunscribe a los errores legales que pudo haber cometido el juzgador al enjuiciar los temas sometidos a su consideración por las partes, sin que puedan formularse, ex novo y per saltum alegaciones relativas a otros no suscitados con anterioridad, que obligarían al tribunal de casación a abordar asuntos no sometidos a contradicción en el juicio oral, doctrina tradicional que ha sido sometida a revisión con base a que en el proceso penal, a diferencia del civil, el principio de la investigación de la verdad material obliga al Juzgador a enterarse de los supuestos de hecho con fidelidad histórica, al paso que la verdad formal se encierra y reduce a la verdad especifica del proceso y ello conduce al principio de la inmutabilidad o de no disponibilidad de las partes, no pudiendo quedar a la voluntad de las mismas la solución del proceso.

Por ello la función punitiva del Estado - dice la STS. 12.7.97 - sólo puede haberse valer contra el que realmente ha cometido el delito, y la verdad material a la que debe tender el proceso penal debe servir de fundamento de la sentencia. La verdad material es la identidad con lo realmente ocurrido, no lo que las partes afirman como verdad.

Ello presenta trascendencia. No puede condenarse a aquel acusado con independencia de que se defienda adecuadamente o no, al que las pruebas practicadas "in facie iudicis" patentizan su inocencia e igualmente en los casos de condena atenuada, cuando se demuestra una menor responsabilidad con independencia de que se hubiera o no alegado por la defensa. El principio acusatorio está limitado para la protección del acusado, y no se vulnera cuando se aprecia una atenuación o exención legal en su conducta derivada de los hechos probados, independientemente de que se haya aducido o no por la defensa. Otra cosa - decíamos en la STS. 10/2005 de 10.1-, conduciría a una injusticia manifiesta, contraria a la dignidad humana y el respeto a la persona en el ámbito procesal, porque obligaría al Juez a condenar al inocente que no alegó tal dato o a condenar a una persona más gravemente, estando en una situación de atenuación de su responsabilidad, tan solo porque su alegación no consta en el acto del juicio expresa o formalmente aducida por su abogado defensor.

Consecuentemente, STS. 707/2002 de 26.4, se admiten dos clases de excepciones a aquélla doctrina de que esta Sala del Tribunal Supremo necesita resolver siempre sobre aquello que antes ha sido resuelto en la instancia tras el correspondiente debate contradictorio, con la salvedad, como es obvio, de que la infracción o vulneración que se recurre se haya producido en la misma sentencia. En primer lugar cuando se trate de infracciones constitucionales que puedan ocasionar materialmente indefensión. Y en segundo lugar cuando se trate de infracciones de preceptos penales sustantivos cuya subsanación beneficie al reo (por ejemplo la apreciación de una circunstancia atenuante) y que puedan ser apreciadas sin dificultad en el tramite casacional porque la concurrencia de todos los requisitos exigibles para la estimación de las mismas conste claramente en el propio relato fáctico de la sentencia impugnada, independientemente de que se haya aducido o no por la defensa.

Ahora bien, aún admitiendo esta posibilidad, la desestimación de la pretensión del recurrente, deviene necesaria, pues del relato fáctico probado de la sentencia, no aparece ningún extremo en el que sustentar la tesis del recurrente, pues no refiere intoxicación del recurrente por el consumo de bebidas alcohólicas, ni, por ello, su condición de plena y fortuita con la consiguiente minoración de sus facultades intelectivas y volitivas que pudiera dar lugar a la estimación de la eximente incompleta art. 21.1 en relación con el art.

20.2, y si una situación de riña, iniciada precisamente por el propio recurrente, optativa a la apreciación de la eximente incompleta art. 21.1 en relación con el 20.2, legitima defensa (SSTS. 214/2001 de 16.2, 77/2000 de 29.1.2001 ).

SEXTO

El motivo tercero, al amparo del art. 849.2 LECrim . por error en la apreciación de la prueba basado en documentos que obran en autos y que demuestran la equivocación del Juzgador, sin resultar contradichos, señalando como documentos:

- Informes médico forenses obrantes en autos (folios 94, 142, 143 y 153) firmados por los Doctores forenses D. Lorenzo y D. Ernesto .

- Acta de reconstrucción de los hechos (folios 261 a 266).

- Declaraciones de los imputados y careos (folios 8, 107, 149, 208, 249 a 259 y 260).

- Acta del juicio oral de fecha 25.10.2005.

El motivo deviene inadmisible.

Esta Sala viene exigiendo para que el motivo basado en error de hecho del art. 849.2 LECrim. pueda prosperar la concurrencia de los siguientes requisitos:

1) Ha de fundarse, en una verdadera prueba documental, y no de otra clase, como las pruebas personales aunque estén documentadas en la causa.

2) Ha de evidenciar el error de algún dato o elemento fáctico o material de la sentencia de instancia, por su propio y literosuficiente poder demostrativo directo, es decir, sin precisar de la adición de ninguna otra prueba ni tener que recurrir a conjeturas o complejas argumentaciones.

3) Que el dato que el documento acredite no se encuentre en contradicción con otros elementos de prueba, pues en esos casos no se trata de un problema de error sino de valoración, la cual corresponde al Tribunal.

4) Que el dato contradictorio así acreditado documentalmente sea importante en cuanto tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos carentes de tal virtualidad el motivo no puede prosperar ya que, como reiteradamente tiene dicho esta Sala, el recurso se da contra el fallo y no contra los argumentos de hecho o de derecho que no tienen aptitud para modificarlo (Sentencias de 24 de enero de 1991; 22 de septiembre de 1992; 13 de mayo y 21 de noviembre de 1996; 11 de noviembre de 1997; 27 de abril y 19 de junio de 1998; núm. 496/1999, de 5 de abril ). Pues bien en relación a los informes médico forense que se citan en el motivo, se considera por esta Sala que no constituyen documentos a estos efectos, pues la prueba pericial es una prueba personal y no documental, aunque, aunque aparezca documentada a efectos de constancia, y si excepcionalmente se le reconoce virtualidad como fundamentación de la pretensión de modificación del apartado fáctico de una sentencia impugnada en casación, es preciso que:

  1. existiendo un solo dictamen o varios absolutamente coincidentes y no disponiendo la Audiencia de otras pruebas sobre los mismos elementos fácticos, el Tribunal haya estimado el dictamen o dictámenes coincidentes como base única de los hechos declarados probados, pero incorporándolos a dicha declaración de un modo incompleto, fragmentario, mutilado o contradictorio, de forma que se altere relevantemente su sentido originario.

  2. cuando contando solamente con dicho dictamen o dictámenes coincidentes y no concurriendo otras pruebas sobre el mismo punto fáctico, el Tribunal de instancia haya llegado a conclusiones divergentes con las de los citados informes, sin expresar las razones que lo justifiquen o sin una explicación razonable (SSTS. 182/2000 de 8.2, 1224/2000 de 8.7, 1572/2000 de 17.10, 1729/2003 de 24.12, 299/2004 de 4.3, 417/2004 de 29.3).

    En el primer caso se demuestra un error al incorporar a los hechos las conclusiones del único informe pericial sin explicación que lo justifique, y en el segundo se evidencia un razonamiento abiertamente contrario a la exigencia de racionalidad del proceso valorativo (STS. 2144/2002 de 19.12).

    La excepcionalidad con que esta posibilidad se ha aceptado por la jurisprudencia de esta Sala a pesar de la frecuencia con que se plantea, no supone que pueda afirmarse que la prueba pericial pueda ser nuevamente valorada en todo caso y en su integridad, por el Tribunal de casación. Las pruebas periciales no son auténticos documentos, sino pruebas personales consistentes en la emisión de informes sobre cuestiones técnicas, de mayor o menor complejidad, emitidos por personas con especiales conocimientos en la materia, sean o no titulados oficiales. Como tales pruebas quedan sujetas a la valoración conjunta de todo el material probatorio conforme a lo previsto en el artículo 741 de la LECrim . Cuando, como es habitual, los peritos comparecen en el juicio oral, el Tribunal dispone de las ventajas de la inmediación para completar el contenido básico del dictamen con las precisiones que hagan los peritos ante las preguntas y repreguntas que las partes les dirijan (artículo 724 de la LECrim ). Y es doctrina reiterada que lo que depende de la inmediación no puede ser revisado en el recurso de casación.

    En definitiva, no cabe hablar de una equiparación plena de la prueba pericial a la documental a estos efectos del art. 849.2 LECrim . No lo permite la diferente naturaleza de estos dos medios de prueba. La pericial es una prueba de carácter personal donde el principio de inmediación personal, particularmente cuando esta prueba se practica en el juicio oral, tiene una relevancia que no aparece en la documental Si, como hemos dicho, en definitiva la interdicción de la arbitrariedad constituye el fundamento último de esta norma de la LECrim. (art. 849.2 ) en esta clase de prueba dado su carácter personal, ha de tener mayor importancia la explicación que al efectos nos ofrezca el Tribunal de instancia sobre su apreciación de lo escuchado en juicio, (SSTS. 275/2004 de 5.3 y 768/2004 de 18.6).

    Ahora bien, no debe confundirse este supuesto excepcional con la valoración que el Tribunal hace de la prueba pericial, pues, como indica la STS. 1572/2000 de 17.10 " el Tribunal ha valorado una pluralidad de informes, incluidos las matizaciones realizadas por el Perito en el acto del juicio oral, obteniendo racionalmente su convicción tomando en consideración una gran variedad de cuestiones...., por lo que nos encontramos ante un ejercicio razonable de las facultades valorativas del Tribunal de instancia no cuestionables a través de este cauce casacional".

    Pues bien los informes medico forenses que cita el recurrente para poner de manifiesto el pretendido error en la apreciación de la prueba no acreditan, por si mismos, es decir por su propia naturaleza y contenido, por su propia eficacia probatoria, nada que pueda considerarse contradictorio con lo que la Audiencia ha estimado probado en cuanto a las lesiones y secuelas de los contendientes en la pelea, las conclusiones que pretende mostrar el recurrente lo son no por lo que los propios informes acreditan por si mismos, sino por la interpretación que de ellos nos ofrece dicha parte.

    Por tanto, los informes a que se refiere el motivo no fueron rechazados por la Audiencia, que precisamente los tuvo en cuenta, cuestión distinta es que el recurrente discrepe de dichos informes y sostenga otra valoración y en ello no se puede sustentar el presente motivo de casación STS. 1050/2004 de 27.9). b) En cuanto al acta de reconstrucción de hechos es una manifestación de la actividad investigadora desplegada por el instructor y se incorpora a las actuaciones como un factor mas que contribuye a la averiguación de los hechos y participación del acusado. Por ello esta Sala no admite que pueda basarse un motivo en error de hecho cuando se indica que el documento en el que consta el error es el atestado policial y si bien con carácter excepcional se ha admitido el valor documental del acta que refleja la diligencia de inspección ocular, y reconstrucción de hechos, solo lo es en cuanto a los datos objetivos que en ellas se contienen, pero no en relación con las manifestaciones que allí consten (SSTS. 4.3.86, 17.1.92, 22.7.96, 23.1.98 ), sin olvidar que no es suficiente sobre la base del documento designado, realizar una valoración de la prueba que, a través de un razonamiento distinto, conduzca a conclusiones diferentes de las alcanzadas por el Tribunal sentenciador, es preciso, por el contrario que el documento (en este caso el acta de reconstrucción de hechos) revele de forma clara un error del Tribunal; bien porque haya consignado como probado algo contrario a lo que el documento acredita o bien porque lo haya omitido cuando es relevante para el fallo, siempre que en ambos supuestos sea la única prueba sobre este extremo (STS. 9.4.2004 ), y en el caso presente aquella acta no presenta datos objetivos que contravengan el relato fáctico.

  3. Finalmente las declaraciones de los imputados y careos y el acta del juicio oral no son verdaderos documentos a efectos casacionales ya que no garantizan ni la certeza, ni la veracidad de lo dicho por el manifestante, siendo simplemente pruebas personales documentadas en las actuaciones bajo la fe del Secretario Judicial y sometidas como el resto de las probanzas a la libre valoración del Juzgador de instancia, SSTS. 26.3.2001 y 3.12.2001). No de otra forma decíamos en la STS. 55/2005 de 15.2 ""ni las declaraciones de testigos efectuadas en la instrucción ni las que tienen lugar en el juicio oral, transcritas en la correspondiente acta, tiene la virtualidad documental a los efectos de la casación prevista en el art. 849.2 LECrim . En realidad, las declaraciones de los testigos requieren para su valoración, salvo supuestos excepcionales de prueba anticipada, de la percepción por el Tribunal en el momento del juicio, pues solo entonces podrá éste formar su necesaria convicción sobre los hechos, de acuerdo con el art. 741 LECrim . Y lo visto y oído por el Tribunal de instancia está fuera del recurso y no puede ser contradicho en casación con apoyo en el acta del juicio. Esta sólo reproduce lo que el Secretario Judicial ha podido transcribir, sirviendo de documento público en el que constan las pruebas practicadas y los resultados de las mismas que el depositario de la fe pública estima pertinente hacer constar. Pero, estas constancias no reemplazan la percepción de la prueba de los jueces, que es la única que puede determinar los hechos probados. El contenido de lo declarado por los testigos, peritos y acusados, así como la credibilidad de sus manifestaciones por estas razones son completamente ajenas, como cuestiones de hecho, al recurso de casación" (SSTS. 26.2.2001. y 22.5.2003 ).

    Criterio éste firmemente asentado en la jurisprudencia, así por ejemplo S. 1075/2004, con cita de las SS. 15.3.91, 12.11.92, 1.4.96, señala que este documente transcribe con las deficiencias inherentes al procedimiento empleado, lo sucedido en las sesiones celebradas en audiencia pública y contradictoria, y sirve para dar fe, si bien fragmentariamente, del contenido de las declaraciones del procesado, testigos y peritos comparecientes, así como de cualquier incidencia que surja durante las sesiones, pero no por ello las pruebas pierden su verdadera y primitiva naturaleza procesal, no transformándose en prueba documental que sirva para acreditar el error del juzgador, y la STS. 1866/2000 de 5.12, que precisa que "incurre la parte recurrente en el común error de olvidar que es al Tribunal sentenciador, - y no a las partes, ni al Tribunal de alzada, ni tampoco al Secretario Judicial - a quien compete valorar con inmediación la prueba testifical que se desarrolla en su presencia, constituyendo el acta únicamente un sucinto resumen que da cuenta de lo más relevante ocurrido durante el juicio oral pero que ni es, ni pretende ser legalmente (art. 743 LECrim), un reflejo completo de las declaraciones testificales, las cuales se emiten y valoran en directo conforme al principio de inmediación que rige, hasta la fecha, en nuestro ordenamiento procesal penal (ver SS. 446/98 de 28.3 y 219/96 de 1.4 entre otras).

SEPTIMO

El motivo cuarto al amparo del art. 5.4 LOPJ . en relación con el art. 24.1 CE . que consagra el derecho a la tutela judicial efectiva, al infringirse el art. 109 CP . por hecho la sentencia reserva de parte de la acción civil, no pedida por la parte, que además pudo acreditar en el juicio las bases concretas para su determinación en ejecución de sentencia.

Para la más adecuada resolución del motivo -que es apoyado por el Ministerio Fiscal, hemos de partir de una afirmación básica para comprender la unidad de responsabilidad civil, cual es que no hay dos tipos de responsabilidad civil, una derivada del delito o falta y otra del acto o la omisión culpable, sino una responsabilidad que nace del acto u omisión ilícitos.

Esto es evidente porque la sentencia penal que condena por un delito no presupone, sin más, la existencia de responsabilidad civil, dado que ésta nace de la producción de un daño y este daño unos delitos pueden producirlo y otros nos. No es cierto, por tanto, que toda responsabilidad criminal conlleve necesariamente la civil. Las únicas infracciones penales susceptibles de engendrar responsabilidad civil son aquéllas en las que el hecho además del daño criminal a ellas inherente, producen un daño civil, es decir cuando el hecho, además de ser constitutivo de delito por venir tipificado como tal en el Código Penal, constituye, a la vez, un ilícito civil, generador de un daño de esta naturaleza, a cuyo resarcimiento se encamina la acción civil correspondiente; por lo cual se mantiene la opinión de que los delitos formales o de peligro, no son susceptibles de generar responsabilidad civil.

Del mismo modo porque la sentencia penal que absuelve al acusado de la responsabilidad criminal no implica la inexistencia de responsabilidad civil -sin perjuicio de que normalmente suponga la imposibilidad de que el Juez penal se pronuncie sobre la responsabilidad civil-. En efecto la sentencia absolutoria recaída en el juicio penal no prejuzga la valoración de los hechos que pueda hacerse en la vía civil, pudiendo, en consecuencia, los Tribunales de este orden apreciar y calificar los efectos que de los mismos se deriven, de manera plenamente autónoma, ya que fuera del supuesto de declaración de que el hecho no existió, esto es, salvo el caso de declararse probado que el acto o la omisión no existió objetivamente, los Tribunales de lo civil tienen facultades no solamente para encuadrar el hecho especifico en el ámbito de la culpa extracontractual, sino también para apreciar las pruebas obrantes en juicio y sentar sus propias deducciones en orden a la realidad fáctica.

Por ello, la doctrina moderna entiende que cuando un acto u omisión es ilícito civil y está también tipificado como delito, lo que se produce es una suerte de "acumulación de sanciones, una civil y otra penal, que pueden dar lugar a una acumulación de procesos en un procedimiento único, pero siempre partiendo de que cada una de las responsabilidades y procesos se regirán por sus propios principios.

Consecuentemente la llamada responsabilidad civil ex delicto no es diferente de la responsabilidad civil extracontractual ordinaria de los arts. 1902 y ss. del Código Civil . Ello implica afirmar la naturaleza plenamente dispositiva de la responsabilidad civil y sí la responsabilidad civil ex delicto se resuelve en definitiva, un caso de responsabilidad extracontractual, estamos ante una relación jurídica material privada, que podrá dar lugar a una pretensión declarativa de condena. Su regulación en el Código Penal no significa, por tanto, un cambio de naturaleza jurídica, es decir, la acción civil ex delicto no pierde su naturaleza civil por el hecho de ser ejercitada en un proceso penal (arts. 100, 108, 111, 112 y 117 LECrim.). Esta naturaleza supone:

  1. La relación jurídica es un derecho privado y por tanto, en ella ha de partirse de la autonomía de la voluntad y de la existencia de derechos subjetivos de los que sus titulares tienen la plena disposición, con todas las consecuencias que ello implica, empezando por la de que el interés privado puede ser satisfecho de modo extrajudicial.

  2. La naturaleza de la acción civil derivada del delito participa del carácter dispositivo de las acciones reguladas en la Ley Enjuiciamiento Civil (STC. 18.3.92 ).

Por ello el proceso en el que se van a aplicar las normas reguladoras de esta responsabilidad ha de quedar sujeto a los principios propios de la oportunidad y sus derivados, el dispositivo y el de aportación de parte. Más específicamente:

1) El proceso civil sólo podrá iniciarse a instancia de parte, con lo que habrá de ejercitarse en él una verdadera pretensión, dependiendo por tanto de la decisión del perjudicado el acudir o no al proceso.

2) El objeto del proceso será determinado por el perjudicado demandante y el órgano judicial habrá de ser congruente en la resolución, sin que pueda conceder más de lo pedido, en aras del respeto a los principios acusatorio o de congruencia.

En efecto la incongruencia extra petitum es un vicio procesal que se produce cuando el órgano judicial, en estas cuestiones de responsabilidad civil, concede algo no pedido o se pronuncia sobre una pretensión que no fue oportunamente deducida por los litigantes e implica un desajuste o inadecuación entre el fallo o parte dispositiva de la resolución judicial y los términos en que las partes formularon sus pretensiones en el proceso. La incongruencia extra petitum constituye, siempre una infracción del principio dispositivo y de aportación de las partes que impide al órgano judicial en los procesos presididos por estos principios, pronunciarse o decidir sobre aquellas pretensiones que no fueron ejercitadas por las partes, al ser éstas las que en calidad de verdaderos " domini litis" conforman el objeto del debate o "Thema decidendi" y el alcance del pronunciamiento judicial.

Por ello, el principio de congruencia procesal impone una racional adecuación del fallo a las pretensiones de las partes y a los hechos que las fundamentan, siendo doctrina de la Sala primera del Tribunal Supremo (SS. 18.11.96, 5.11.97, 1.2.98 ) la que proclama que para decretar si una sentencia es incongruente o no, ha de atenderse a si concede más de lo pedido ("ultra petita, incongruencia activa y modalidad positiva), ni menos de los admitido por las partes (incongruencia activa y modalidad negativa) o se pronuncia sobre determinados extremos al margen de lo suplicado por las partes ("extra petita" incongruencia divergente) y también si se dejan incontestadas y sin resolver algunas de las pretensiones sostenidas por las partes ("intra petita", incongruencia omisiva).

3) Dada la naturaleza plenamente dispositiva de la responsabilidad civil, nada impide que sobre la misma se realicen todos los actos de disposición que se refieran, bien al objeto del proceso, esto es, a la pretensión civil (allanamiento, renuncia, transacción), bien al proceso, lo que en este caso puede llevar, no exactamente al desistimiento en sentido estricto, pero si a la reserva de la acción, para ejercitarla o no en un posterior proceso civil.

OCTAVO

En el caso presente el perjudicado ejercitó la acción civil reclamando dos indemnizaciones, una de 120.203 E, por las lesiones sufridas, días de incapacidad y hospitalización, secuelas producidas, según informe del Medido Forense, y perjuicios económicos; y otra de 70.000 E al elevar a definitivas sus conclusiones provisionales, por la incapacidad permanente total declarada por la Dirección Provincial del INSS, y fijada en un 55% de fecha 13.9.2005.

Por tanto ejercitada la acción civil en el propio procedimiento penal para el resarcimiento del principio estrictamente derivado del delito objeto de condena, art. 109.1 CP ., es en el propio procedimiento penal en el que debe procederse a la reparación de los daños y perjuicios ocasionados (art. 109.2 y concordantes del CP., 111 y concordantes LECrim. y art. 742.2 del mismo Texto Legal).

El perjudicado no solo no se han reservado la acción civil para ejercitarla separadamente (arts. 110, 111, 112 y 114 LECrim.), sino que de modo expreso ha optado por exigir la responsabilidad civil ante la jurisdicción penal (art. 109.2 C P.).

La sentencia de instancia, Fundamento Jurídico octavo fija una indemnización de 65.000 E, teniendo en cuanta la naturaleza y entidad de las lesiones y de las secuelas que restan al perjudicado los días que estuvo impedido para sus ocupaciones habituales y hospitalizado y demás circunstancias personales y familiares, pero sin pronunciarse en esa fase procesal con respecto a la indemnización que pudiera corresponderle por una incapacidad permanente total, por carecer de los datos objetivos necesarios para ello, por lo que dicha cuantificación la deja a resultas de lo que se acredite en ejecución de sentencia "o en su caso se reservan las acciones civiles, pedimento a fin de que se reclamen en el procedimiento civil que pueda corresponder".

Pronunciamiento este improcedente. La parte pudo renunciar al ejercicio de la acción civil en el proceso penal para alcanzar su pronunciamiento más acorde con sus pretensiones indemnizatorias en el orden jurisdiccional correspondiente. Igualmente le era posible a la parte pedir en el acto del juicio oral el cumplimiento de la prueba que permitiera, al menos, al titular del órgano que debía pronunciarse sobre la acción civil ejercitada, conocer el alcance del perjuicio sufrido. Podía el Tribunal en la sentencia dictada fijar las bases a las partes de las cuales pudiera concretarse la ejecución de sentencia el importe de dichos perjuicios acreditados, pero en ningún caso cabo pronunciarse sobre la acción civil y a su vez reservar la acción civil, y consumida, sin petición alguna de la parte, en relación a alguno de los conceptos indemnizatorios, a un proceso directamente afectado por el ejercicio penal y civil antecedente.

En efecto, tal como razona el Ministerio Fiscal en su escrito apoyando el motivo, el art. 115 CP. posibilita la determinación de la cuantía indemnizatoria para la ejecución de sentencia, siempre que las bases se establezcan en esta ultima, pero lo que no es posible es que el Tribunal, "ex officio", acuerde la reserva de acciones civiles de una parte, pues contraviene el principio dispositivo que rige en materia civil, art. 191 LECivil.

Una vez ejercitada la acción civil, el Tribunal debe, necesariamente pronunciarse en sentido afirmativo o negativo, pero no cabe abstenerse.

El responsable civil tiene derecho a que el Tribunal se pronuncie al respecto, a fin de no ser sometido a un ulterior proceso para ventilar cuestiones civiles que han sido planteadas en el presente procedimiento, siendo de aplicación supletoria el art. 20.3 LECivil.

Por tanto procede con estimación del motivo, dejar sin efecto la reserva acordada, suprimiéndose del fallo la frase "o en su caso se le reservan las acciones civiles correspondiente".

NOVENO

Estimándose uno de los motivos del recurso las costas se declaran de oficio.

III.

FALLO

Que debemos declarar y declaramos haber lugar al recurso de casación, interpuesto por Mauricio, contra sentencia de 2 de noviembre de 2005, dictada por la Audiencia Provincial de Badajoz, Sección Primera, con estimación del motivo cuarto por infracción de precepto constitucional y desestimación de los restantes, en causa seguida contra el mismo por de un delito de lesiones; y en su virtud casamos y anulamos la referida sentencia, con declaración de oficio de las costas del recurso, dictándose a continuación segunda sentencia más acorde a derecho.

Comuníquese esta resolución y la que seguidamente se dicta al Tribunal Sentenciador a los efectos legales procedentes, con devolución de la causa que en su día remitió, interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos D. Joaquín Delgado García D. José Ramón Soriano Soriano D. Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a diez de Octubre de dos mil seis.

En la causa que en su día fue tramitada por el Juzgado de Instrucción nº 3 de Badajoz, y fallada posteriormente por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Badajoz, y que fue seguida por delito de lesiones, contra Mauricio, nacido el día 23 de mayo de 1970, hijo de Delfin y de Petra, natural y vecino de San Vicente de Alcantara (Badajoz), con DNI. NUM000, mayor de edad, sin antecedentes penales, solvente parcial y en libertad provisional por la presente causa; y contra Pedro Antonio, nacido el día 15 de agosto de 1974, hijo de Carlos y de Cándida, natural y vecino de San Vicente de Alcantara (Badajos), con DNI. NUM001

, mayor de edad, sin antecedentes penales, solvente parcial y en libertad provisional por la presente causa; la Sala Segunda del Tribunal supremo, integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo Ponencia del Excmo. Sr. D. Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre, hace constar los siguientes:

ANTECEDENTES

Se aceptan y se dan por reproducidos los de la sentencia de instancia y que han sido incorporados a nuestra sentencia precedente.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

Primero

Se aceptan los de la sentencia de instancia excepto el octavo en lo que se oponga a los de la presente resolución.

Segundo

Dando por reproducidos los Fundamentos Jurídicos 7 y 8 de la sentencia precedente, no resulta procedente la reserva de acciones civiles acordada con respecto a la indemnización que pudiera corresponder a Pedro Antonio por la incapacidad permanente total

III.

FALLO

Que manteniendo el resto de los pronunciamientos de la sentencia, dictada por la Audiencia Provincial de Badajoz, Sección Primera, de fecha 2 de noviembre de 2005, se modifica el fallo en el único extremo de suprimir del mismo la frase "o en su caso se le reservan las acciones civiles correspondientes".

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos D. Joaquín Delgado García D. José Ramón Soriano Soriano D. Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre

PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.