STS, 7 de Noviembre de 1996
| Ponente | D. MANUEL AREAL ALVAREZ |
| Número de Recurso | 2455/1995 |
| Procedimiento | RECURSO DE CASACIÓN |
| Fecha de Resolución | 7 de Noviembre de 1996 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
En la Villa de Madrid, a siete de Noviembre de mil novecientos noventa y seis.
En el recurso de casación por infracción de ley, que ante Nos pende, interpuesto por el MINISTERIO FISCAL, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Quinta, que absolvió al acusado Germánde un delito contra la salud pública, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la votación y fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Manuel Areal Alvarez, siendo también parte el acusado recurrido Germán, representado por la Procuradora Sra. López Cerezo. I. ANTECEDENTES
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- El Juzgado de Instrucción número 3 de Rubí incoó diligencias previas con el número 1078 de 1993 contra Germán, y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Quinta, que con fecha 30 de mayo de 1.995, dictó sentencia que contiene los siguientes Hechos Probados: Germán, mayor de edad y sin antecedentes penales, sobre las 18,00 horas del día 29 de noviembre de 1993 caminaba por la calle Vapor, de Rubí, en compañía de su amigo Everardo; ambos eran consumidores de sustancias tóxicas, y en alguna ocasión las habían consumido juntos. Everardo, conociendo que Germánsabía donde adquirir cocaína en la zona, le pidió que fuera a buscar para él, a lo que su amigo accedió, y al llegar al inmueble núm. 1 de la expresada calle Germánse separó de Everardo, que quedó en la vía pública a la espera, entró en el portal y dirigiéndose a un piso indeterminado recibió de persona ignorada un envoltorio conteniendo 0,179 gramos netos de cocaína. A continuación Germánfue al encuentro de Everardoy le entregó lo adquirido, continuando juntos el camino hasta ser deternidos por agentes de policía, ante cuya presencia Everardoarrojó el envoltorio al suelo.
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- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: FALLAMOS: En atención a todo lo expuesto, la Sala ha decidido: 1. ABSOLVER LIBREMENTE a Germándel delito contra la salud pública del que ha sido acusado por el Ministerio Fiscal. 2. Declarar de oficio las costas procesales causadas en esta instancia. Notifíquese que contra la presente resolución cabe interponer recurso de casación por infracción de ley o por quebrantamiento de forma, dentro del plazo de cinco días.
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- Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de ley, por el Ministerio Fiscal, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
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- El recurso interpuesto por el MINISTERIO FISCAL, lo basó en el siguiente MOTIVO DE CASACION: Motivo único.- Por el art. 849,1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal e inaplicación indebida del art. 344 del Código Penal.
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- Instruida la representación de la parte recurrida, impugnó el recurso interpuesto por el Ministerio Fiscal, quedando conclusos los autos para señalamietno de fallo cuando por turno correspondiera.
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- Por Providencia de 28 de mayo de 1.996, se suspendió el trámite procesal y, a los efectos prevenidos en la Disposición Transitoria novena letra C de la Ley Orgánica 10/95 de 23 de noviembre, se requirió al Ministerio Fiscal para que en el término de ocho días, si lo hubiera estimado procedente, hubiese adaptado los motivos alegados en su recurso de casación a los preceptos del nuevo Código Penal, transcurrido el cual, se hubiese hecho o no uso de tal facultad, se continuó la tramitación del recurso, dándose traslado a las demás partes y al Ministerio Fiscal, por término común de ocho días.
Por escrito de 10 de junio de 1.996, la Procuradora Doña Begoña López Cerezo, en representación del acusado Germán, dijo: "Que entendiendo que lo pretendido por el Ministerio Fiscal en el recurso planteado es desvirtuar unos hechos que, ocurridos en realidad, se declararon como probados en sentencia de instancia, pretendiendo con ello su recalificación, al ser ésta una actividad que, en cualquier caso, sólo corresponde al Tribunal sentenciador, y entendiendo igualmente que no es procedente adaptar al nuevo Código Penmal el motivo de casación alegado, es por lo que esta representaicón estima que no es necesario, por todo ello, la adaptación de nuestra impugnación al nuevo texto legal".
El Ministerio Fiscal, en su escrito dijo: " a) El recurso propugna la condena, por el artículo 344 del Código Penal, por el absuelto Germán, y por motivo de pura infracción de ley. b) El Nuevo Código, en su artículo 368, tipifica la conducta punible que el Fiscal propugna. No obstante, no hallándose determinado en el "factum" el valor económico de la droga, elemento objetivo del tipo que el Fiscal impetra, no podrá aplicarse la multa, que ahora se calcula, en el nuevo 368, sobre aquel valor. Sin embargo esta modificación no afecta al presente recurso: debe alegarse en revisión ante la Audiencia Provincial. c) En el resto, el Fiscal se remite a su citado escrito de 21 de julio de 1.995".
Por Providencia de 11 de octubre de 1.996, se señaló para fallo el día 29 de octubre de 1.996, designándose Ponente al Magistrado, Excmo. Sr. D. Manuel Areal Alvarez en sustitución del que lo fue anteriormente.
La sentencia de la Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Barcelona de 30 de mayo de 1.995, absuelve a Germándel delito del artículo 344 del C. Penal por el que venía siendo acusado por el Ministerio Fiscal. Este interpuso recurso de casación en base a un úncio motivo basado en el artículo 849,1º de la L.E.Cr. e inaplicación indebida del artículo 344 del Código Penal derogado.
El acusado fue, según los hechos probados de la sentencia recurrida, el encargado de transportar 0,179 gramos de cocaína actuando como correo para su amigo Everardo, porque este desconocía desde dónde podía adquirirse droga, y al llegar al número 1 de la Calle V. de Rubí , Everardoesperó y el acusado subió a un piso indeterminado de dicha casa, recibió el envoltorio y lo entregó luego a su amigo Everardo. De camino fueron interceptados y detenidos por agentes de policía, ante cuya presencia Everardoarrojó el envoltorio al suelo que resultó ser cocaína.
Esta conducta que se recoge en los hechos probados de la sentencia, según el Fundamento Jurídico segundo de la misma impugnada carece de lesividad para el bien jurídico protegido en el tipo de delito contra la salud pública por el que se ha formulado acusación. El bien jurídico protegido no es la salud individual del consumidor concreto de la sustancia tóxica, sino la salud pública en general, esto es, la de todos los potenciales e indeterminados consumidores. Pero tal conducta al contrario de carecer de lesividad para el bien jurídicamente protegido es penalmente relevante según la jurisprudencia.
El que exista una determinación del consumidor concreto no hace en absoluto que desaparezca el injusto y se trata de una interpretación errónea del riesgo abstracto.
Por la jurisprudencia sentada por esta Sala se estima delito la transmisión a tercero en cantidad mínima y sin contraprestación (sentencia del T.S. de 28 de septiembre de 1.989). Tampoco influye una relación de amistad base de la mediación (sentencia del T.S. de 9 de septiembre y 11 de octubre de 1.993). Precisamente la sentencia de 10 de noviembre de 1.993 estima en la mediación gratuita porque al consumidor no querían venderle droga. Por fin llega al extremo la sentencia del T.S. de 15 de febrero de 1.994 que señala que toda mediación consciente para conseguir droga es delictiva.
En algún caso se ha destipificado a quien compra droga o la consigue para compartirla con amigos. Pero este no es el caso de autos, dado que de los hechos probados deriva que Everardopidió al recurrido que fuera a buscar droga para él.
La conducta del acusado a la que nos hemos referido constituye un delito contra la salud pública del artículo 344 del C.P. en su modalidad de sustancia que causa grave daño a la salud, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.
Por todas las razones expuestas procede la estimación del motivo. III.
FALLO
QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACION por infracción de ley, con estimación de su único motivo, interpuesto por el MINISTERIO FISCAL; y en su virtud, casamos y anulamos la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Quinta, de fecha 30 de mayo de 1.995, en causa seguida contra el acusado Germánque le absolvió de un delito contra la salud pública. Se declaran de oficio las costas procesales. Y comuníquese esta resolución, y la que seguidamente se dicte, a la mencioanda Audiencia, a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa, que en su día remitió.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos
SEGUNDA SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a siete de Noviembre de mil novecientos noventa y seis.
En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción número 3 de Rubí, en las diligencias previas número 1.078 de 1.993, y seguida ante la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Quinta, que absolvió al acusado Germán, de un delito contra la salud pública, de 30 años de edad en la fecha de la sentencia de instancia, hijo de Eloyy de Lidia, natural de Sevilla y vecino de Rubí, sin antecedentes penales computables, cuya solvencia no consta, en libertad provisional por la presente causa, y en cuya causa se dictó sentencia por la mencionada Audiencia, con fecha 30 de mayo de 1.995, que ha sido casada y anulada por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo la Ponencia del Excmo. Sr. D. Manuel Areal Alvarez, hace constar lo siguiente: I. ANTECEDENTES
Se dan por reproducidos los Antecedentes de Hecho y hechos probados de la sentencia recurrida.
Se rechaza el fundamento de derecho segundo de la sentencia casada y cualquier otro que se oponga a lo consignado en la sentencia antecedente.III.
Que debemos condenar y condenamos a Germáncomo autor responsable de un delito contra la salud pública del artículo 344 del Código Penal en su modalidad de sustancia que causa grave daño a la salud, a la pena de DOS AÑOS, CUATRO MESES y UN DIA de Prisión Menor y UN MILLON DE PESETAS de multa, con TREINTA DIAS DE ARRESTO SUSTITUTORIO caso de impago, accesorias de suspensión de cargo público y derecho de sufragio durante el tiempo de la condena. Se procederá a la destrucción en su caso, de la sustancia estupefaciente intervenida. Todo ello sin perjuicio de que por el Tribunal de instancia pueda llevarse a efecto la revisión de la sentencia, si procediese, para su acomodación al nuevo Código Penal de 1.995.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos
PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Manuel Areal Alvarez, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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SAP Ceuta 46/2015, 18 de Noviembre de 2015
...es aplicable al caso presente en donde es preciso acudir a la doctrina de la responsabilidad por riesgo (Cfr. SSTS de 8 de abril y 7 de noviembre de 1996 ) que obliga a acreditar a quien se imputa algún actuar imprudente, el haber adoptado todas las medidas a su alcance para evitar la produ......