STS 803/2004, 25 de Junio de 2004

Planteamiento.- La sentencia recurrida, entre otros pronunciamientos absolutorios, condenó a D. Felix como autor de un delito contra la salud pública por tener para la venta 456 pastillas y 14 trozos del compuesto anfetamínico MDMA conocido como éxtasis con peso neto de 109,911 gramos y un valor en el mercado ilícito de 1.037.400 pts. Se hallaba con otros en el interior de un coche y al ver a la Guardia Civil se dirigió a la zona posterior del vehículo y dejó en la parte interior de la rueda trasera izquierda un paquete que contenía las mencionadas pastillas. Se le ocuparon 57.000 pts. No se apreciaron circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal y se le impusieron las penas de 4 años y 6 meses de prisión y una multa de 12.464 euros.

Dicho condenado recurre ahora en casación por trece motivos, de los cuales sólo ha de estimarse en parte el último de ellos.

En el motivo 1º, al amparo del nº 1º del art. 851 LECr, alega falta de claridad y contradicción en los hechos probados de la sentencia recurrida.

Ha de desestimarse:

1. Pretende que tenían que haberse precisado determinadas actitudes del acusado y critica la forma concreta de expresarse la Audiencia Provincial cuando se limitó a decir que Felix "dejó en la parte interior de la rueda posterior izquierda del vehículo" el mencionado paquete que contenía la droga. Dice que el relato resulta incompleto.

   Entendemos que no hay falta de claridad alguna. Lo que se dice es perfectamente inteligible y no necesita de mayores precisiones para que cualquier persona pueda entenderlo.

2. Luego se expresan las contradicciones existentes a juicio del recurrente. Pero nada de lo que aquí se alega es propiamente una contradicción en la narración de los hechos probados. Se vuelve a insistir en que faltan datos que tendrían que haber concretado más la conducta del acusado y se afirma que son contradictorias expresiones que en realidad no lo son.

   No es necesario entrar en más detalles. Lo que aquí alega el recurrente nada tiene que ver con ninguno de los quebrantamientos de forma del art. 851.1º LECr.

   Es evidente que hemos de rechazar este motivo 1º.

El motivo 2º denuncia, por el cauce del nº 1º del art. 850 LECr, denegación indebida de prueba, concretamente respecto de dos que propuso esta parte en el acto del juicio oral:

1. Se queja, en primer lugar, de no haberle sido admitida la aportación de un croquis que realizó esta parte a fin de facilitar el interrogatorio de los testigos.

   En el acta del plenario (folio 219 vuelto y 220) aparece la propuesta referida, la oposición de la defensa del otro acusado (luego absuelto), la no oposición del Ministerio Fiscal y el rechazo del tribunal por entender que el croquis carece de la más mínima fiabilidad a la hora de ser sometido al examen de los testigos.

   Consideramos nosotros ahora que fue acertado el rechazo por parte de la sala de instancia, pues en modo alguno consta que lo que en ese croquis aparece pudiera ser coincidente con las circunstancias del lugar y posición de los vehículos y personas que en el mismo se reflejan. Como bien dijo la defensa del acusado al oponerse a su admisión, pudiera haber dado lugar a tergiversaciones en la realidad de lo ocurrido.

2. Asimismo impugna la no admisión de una diligencia de careo entre ambos acusados, que fue propuesta en el juicio oral, al final de la declaración de Felix (folio 231 vto.), y también rechazada por el tribunal.

   Recordamos aquí lo dispuesto en el art. 455 LECr que sólo permite los careos cuando no exista otro modo de comprobar la existencia del delito o la culpabilidad de alguno de los procesados.

   En base a este carácter restrictivo, la doctrina de este tribunal tiene reiteradamente proclamado: a) que la diligencia de careo, más que un medio de prueba propiamente dicho, es un instrumento de verificación y contraste de otras pruebas; b) que su admisión es discrecional del juzgado o tribunal correspondiente, c) que su rechazo no puede ser objeto de recurso de casación, d) que tal rechazo no vulnera el art. 24.2 CE.

   Véanse las sentencias de esta sala de 12.11, 3.10 y 6.2, todas de 2003 que, entre otras muchas, exponen esta doctrina.

   Desestimamos este motivo 2º.

En el motivo 3º se utiliza el cauce del art. 852 LECr y 5.4 LOPJ para denunciar la vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías del art. 24.2 CE en base a dos alegaciones diferentes:

1. En primer lugar, vuelve a referirse al rechazo del croquis que quiso aportar esta parte el inicio del juicio oral. Acabamos de referirnos a este tema.

2. Después, se queja de parcialidad en la actuación de la Guardia Civil que, se dice, desde un principio se enfrentó con el Sr. Felix como culpable del delito, no haciendo lo mismo con el otro luego también acusado, lo que propició en definitiva su condena y la absolución de este último.

Entendemos que son apreciaciones subjetivas de esta parte que se vio condenada fundamentalmente por la declaración de uno de estos guardias civiles que vio cómo Felix dejaba en la parte interior de la rueda trasera izquierda del coche el paquete que contenía las pastillas de éxtasis.

Recordamos aquí simplemente que la valoración de la prueba testifical le corresponde al tribunal de instancia, que hizo una apreciación razonada y razonable sobre la autoría del delito en el fundamento de derecho 2º de la sentencia recurrida.

También hemos de rechazar este motivo 3º.

En el motivo 4º, con base asimismo en el art. 852 LECr y 5.4 LOPJ, se alega de nuevo vulneración de precepto constitucional, ahora con referencia al derecho a la presunción de inocencia del art. 24.2 CE. Se habla de insuficiencia probatoria y se hace un minucioso examen de la prueba practicada para criticar lo que nos expone la sentencia recurrida en su fundamento de derecho 2º en el que nos razona sobre la autoría de D. Felix respecto de que fue él quien depositó el paquete de la droga en la rueda del coche donde luego lo encontró la Guardia Civil.

De acuerdo con el informe del Ministerio Fiscal, entendemos que en el referido fundamento de derecho 2º de la resolución de instancia se hace un estudio detallado de la prueba testifical a través de la cual la Audiencia Provincial llega a una doble conclusión: la primera, firme y segura, para atribuir la posesión del paquete de la droga a quien lo dejó en el mencionado lugar, lo que vio uno de los dos guardias civiles y queda corroborado por otras declaraciones testificales; la segunda, para absolver a Aurelio por no haber indicio alguno que permita relacionarlo con el citado paquete que contenía las pastillas de éxtasis.

Nos remitimos al contenido del citado fundamento de derecho 2º.

También desestimamos este motivo 4º.

En el motivo 5º, también al amparo de los citados arts. 852 LECr y 5.4. LOPJ, se alega violación del derecho a la tutela judicial efectiva, a la defensa y a utilizar los medios de prueba pertinentes del art. 24 CE en relación a la valoración de los testimonios prestados en el juicio oral por las hermanas Dª María Antonieta y Dª Beatriz y resto de los testigos, incluidos los guardias civiles.

Se afirma que la Audiencia Provincial debió tener en cuenta las declaraciones de estas dos hermanas y se adentra el recurrente en una serie de consideraciones que no son otra cosa que argumentos propios de la instancia para convencer al tribunal que presidió el juicio y dictó la sentencia ahora recurrida, pero que ante esta sala, en el presente trámite del recurso de casación, están destinadas al fracaso. Repetimos: corresponde a la sala de instancia el examen y valoración de la prueba ante ella practicada. No puede prevalecer frente a su apreciación la que, lógicamente en defensa de los intereses de la parte, nos ofrece el recurrente.

Tampoco podemos acoger este motivo 5º.

En el motivo 6º, por la misma vía del a art. 852 LECr y 5.4 LOPJ, se alega lesión del derecho fundamental a un proceso sin dilaciones indebidas del art. 24.2 CE, lesión que, tras la reunión plenaria de esta sala, celebrada el 21 de mayo de 1999, venimos considerando como causa de una posible aplicación de una circunstancia atenuante analógica del nº 6º del art. 21 CP.

En principio hay que reconocer que tiene razón el recurrente en cuanto que hubo unos retrasos que aparecen reconocidos en el primero de los antecedentes de hecho de la sentencia recurrida, donde se exponen las fechas de los actos procesales más importantes de las presentes actuaciones, varios meses entre diligencias que tendrían que haber tenido lugar con solo la diferencia de unos pocos días.

Sin embargo, no puede reconocerse tal circunstancia atenuante porque faltó un requisito que esta sala viene exigiendo con reiteración (Sentencias 705/1999, 777/2000, 242/2001, 365/2001, 583/2001 y 1555/2001, entre otras muchas): el relativo a que la parte que alega las dilaciones indebidas las hubiera denunciado antes en la instancia, en el momento en que se estaban produciendo, para que el tribunal pudiera repararlo en la medida de lo posible y para dejar constancia del perjuicio que está produciendo.

Con lo antes expuesto quedan desestimados este motivo 6º y también el 11º referido al mismo tema.

En el motivo 7º, otra vez con el mismo fundamento procesal de los arts. 852 LECr y 5.4 LOPJ, se alega vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva del art. 24.1 y del derecho a la reeducación y reinserción como fines primordiales de la pena, todo ello en relación con la excesiva duración de la privación de libertad impuesta.

Aparte de la correspondiente pena de multa, se le impuso la de prisión en una duración de 4 años y 6 meses, cuando el art. 368 prevé una sanción de esta clase comprendida ente los 3 y los 9 años. Hay que decir que, a nuestro juicio, tal elevación respecto del mínimo legalmente permitido (los 3 años referidos) aparece suficientemente razonada en el fundamento de derecho 5º de la sentencia recurrida.

Y en cuanto a esas finalidades que, para las penas privativas de libertad y las medidas de seguridad -están orientadas hacia la reeducación y reinserción social-, según lo exige el art. 25.2 CE, es claro que no se ven obstaculizadas por el hecho de que la pena impuesta lo sea de 4 años y 6 meses en lugar de 3. Se ha respetado el principio de legalidad en la imposición de la pena, así como el derecho a la tutela judicial efectiva al haberse razonado sobre la mencionada duración. Y las referidas finalidades de reeducación y reinserción social aparecen impuestas en nuestra Constitución para el momento en que la pena deba cumplirse una vez que el condenado ingresa en el centro penitenciario. Nuestras leyes y reglamentos reguladores del tratamiento del preso en el correspondiente establecimiento, a través de sus grados, permisos, etc. tienen esa finalidad de rehabilitación para que no vuelva a delinquir quien allí se encuentra. Otra cosa es el aspecto aflictivo que toda sanción ha de tener para cumplir otras finalidades de la pena que, por el hecho de no estar previstas en la CE, no quiere decir que no estén lícitamente presentes en la ley penal. De lo dispuesto en este art. 25.2 CE no se deduce que esos fines de reeducación y resocialización sean los únicos admisibles para las penas privativas de libertad (STC 18/88, 28/88 y 150/91, entre otra muchas). La prevención especial y la prevención general no han desaparecido entre las finalidades que ha de cumplir la pena privativa de libertad, pese a lo dispuesto en tal art. 25.2 CE.

Tampoco cabe acoger este motivo 7º.

En el motivo 8º, sin decir cauce procesal alguno, se alega violación del principio de legalidad (arts. 25 y 9.3 CE) en relación con la cuantía de la pena de multa impuesta. Se dice que la sentencia recurrida partió de la valoración hecha por la Guardia Civil y que fue excesiva la de 12.464 ¤, cantidad cercana al duplo del valor fijado en el atestado.

Contestamos en los términos siguientes:

1. Se trata de un tema no debatido en la instancia. Nada dijo al respecto la defensa de D. Felix, que ahora lo impugna. Véase su escrito de calificación provisional (folio 56 y 57), también otro escrito complementario aportado al folio 167, así como lo que se dijo en conclusiones definitivas (folio 249 vuelto y 251).

   La sentencia penal tiene que resolver sobre los temas propuestos por las partes. Aquí el Ministerio Fiscal pidió en conclusiones definitivas la pena de multa de 12.464 euros (folio 252), la misma luego impuesta en la sentencia recurrida. No cabe ahora plantearlo en casación como cuestión nueva. La casación es un recurso devolutivo que exige, para su adecuado planteamiento, que los temas que aquí se proponen hayan sido tratados antes en la instancia, para que la Audiencia Provincial los resuelva y sobre esa resolución puedan alegar las partes recurriendo o contestando al recurso. Sólo entonces es cuando esta sala del Tribunal Supremo está en condiciones de resolver de una forma adecuada a la naturaleza de este recurso.

2. Desde luego, lo aquí alegado nada tiene que ver con el principio de legalidad: la pena de multa se impuso dentro de los márgenes previstos en el art. 368 CP, que prevé una pena de multa del tanto al triplo del valor de la droga en estos casos de sustancias o productos que causan grave daño a la salud, como lo es el MDMA o éxtasis objeto del presente procedimiento.

   También desestimamos este motivo 8º.

Pasamos ahora al motivo 9º, amparado en el nº 2º del art. 849 LECr. Se dice que hubo error en la apreciación de la prueba fundado en documentos que obran en autos, que demuestran la equivocación del tribunal de instancia, sin resultar contradichos por otros elementos probatorios.

En realidad, lo que plantea aquí el recurrente es el tema de la presunción de inocencia al que ya hemos contestado. Hace alegaciones concretas sobre determinados temas relativos a las pruebas practicadas que no tienen encaje procesal en esta vía del art. 849.2º LECr y a los que contesta de modo suficiente el fundamento de derecho 2º de la sentencia recurrida al que nosotros nos hemos remitido para contestar al motivo 4º del presente recurso.

Y en cuanto a lo relativo al consumo abusivo de droga y al comiso de las 57.000 pts. que llevaba consigo D. Felix cuando fue detenido por la Guardia Civil, nos remitimos a lo que a continuación decimos sobre el motivo décimo y a lo que luego expondremos al tratar del 13º y último.

Tampoco puede prosperar este motivo.

En el motivo 10º, al amparo del nº 1º del mismo art. 849 LECr, se alega infracción de ley por no aplicación al caso de la eximente incompleta 1ª del art. 21 en relación con el 20.2º, y subsidiariamente la no apreciación de la atenuante 2ª del art. 21 o la analógica del nº 6º del mismo artículo. Todo ello fundado en una pretendida drogadicción de D. Felix que la Audiencia Provincial rechazó conforme lo razona en la primera parte de su fundamento de derecho 5º. Nos dice aquí que la defensa de este señor no aportó otra prueba que las propias manifestaciones de este acusado relativas a su desmesurado consumo de cocaína y pastillas como consecuencia de un desengaño amoroso, confirmado este último por Dª María Antonieta, lo que evidentemente no puede ser prueba bastante para acreditar la drogadicción extrema que se pretende, ni siquiera otra de grado menor.

En este motivo 10º, sin atreverse a rebatir esas afirmaciones de inexistencia de prueba que nos ofrece la sentencia recurrida, vuelve a insistir en lo mismo que había pedido en la instancia

Es evidente que también hemos de rechazar este motivo 10º.

El motivo 11º ya ha sido contestado. Y en cuanto al 12º, al amparo también del art. 849.1º LECr, se plantean cuestiones diversas que necesitan contestación separada:

1. Se dice en primer lugar que en el único análisis de la sustancia ocupada no aparece la riqueza en cuanto al principio activo -MDMA-. Aunque así fuera, ello es irrelevante cuando no se aplica, como aquí ocurrió, la agravación específica del nº 3º del art. 369 CP.

2. Se dice también que es un tema discutido el que esta sustancia -MDMA o éxtasis- pueda ser de las que causan grave daño a la salud a los efectos de determinar la pena a imponer conforme a lo dispuesto en el art. 368.

   Ciertamente que hace años tal duda se planteó como consecuencia de una sentencia de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional. Pero tal duda quedó resuelta en una reunión del pleno de esta sala del Tribunal Supremo celebrada el 7.6.1994, en la que por mayoría se acordó considerar esta clase de sustancia psicotrópica como productora de grave daño a la salud de acuerdo con los informes recibidos. Y desde entonces es práctica común en esta sala y en todos los tribunales españoles penar estos hechos en los términos mencionados.

3. Se pretende que hubo error de tipo en base a que el recurrente no conocía el carácter gravemente nocivo para la salud de la sustancia intervenida.

   Ha de rechazarse también esta alegación: 1. Porque no hay prueba de que D. Felix se encontrara en tal error. 2. Porque este alegado error no es propiamente un error de tipo, sino un error de subsunción irrelevante para la concurrencia del dolo y, consiguientemente, para la exigencia de la responsabilidad criminal. El dolo, como elemento del delito necesario en todos los delitos dolosos, sólo requiere conocer, en estos casos, que la sustancia que se posee para traficar con ella es una droga tóxica o sustancia estupefaciente o psicotrópico. No es necesario que el acusado conozca la mayor o menor nocividad de la sustancia que posee, como tampoco se requiere que conozca que hay una norma penal que castiga de modo diverso el tráfico de drogas de una u otra clase.

   También rechazamos este motivo 12º.

También por la vía del nº 1º del art. 849 LECr, se alega el motivo 13º fundado en aplicación indebida del comiso de las 57.000 pts. que fueron ocupadas a D. Felix cuando fue detenido a raíz del hallazgo del paquete con las pastillas de MDMA o éxtasis.

Tiene razón el recurrente en cuanto que, tanto en el relato de hechos probados como en el fundamento de derecho 5º de la sentencia recurrida, si bien se habla de la intervención de ese dinero al aquí recurrente, nada se dice sobre su procedencia. Y tampoco en el fundamento de derecho 2º, donde se habla de la posesión de ese dinero, se afirma que proceda de la venta de droga, sino sólo de la posibilidad de tal origen, como bien dice el escrito de recurso (página 32).

No hay, por tanto, base alguna para que la denominada en el CP vigente consecuencia accesoria de la pena en los delitos dolosos, que es como ahora aparece regulado el comiso de los efectos procedentes de esta clase de delitos (arts. 127, 128 y 374 CP), pueda ser acordada en el caso presente.

Hasta aquí tiene razón el recurrente.

Pero ha de actuarse como nos dice el Ministerio Fiscal en su informe: ha de quedar el dinero aprehendido afecto a la satisfacción de las responsabilidades pecuniarias derivadas del presente procedimiento, con aplicación al caso, no de la norma genérica del art. 126, sino de la más específica del 378 CP que regula el orden en que han de abonarse los pagos en estos casos de delitos relativos al tráfico de drogas.

Ha de estimarse este motivo 13º en los términos expuestos.

III.

Los de la citada sentencia de instancia, salvo lo que se dice al final de su fundamento de derecho 5º sobre el comiso del dinero intervenido al acusado en cuantía de 57.000 pts., ya que, por lo razonado en el fundamento de derecho último de la anterior sentencia de casación, fue mal acordado tal comiso, debiendo, no obstante, destinarse esta cantidad al pago de las responsabilidades pecuniarias derivadas de la presente causa con aplicación de lo ordenado en el art. 378 CP.

Los demás de la citada sentencia de casación.

No ha lugar al comiso de las ciento cincuenta y siete mil pesetas (157.000 pts.) intervenidas a D. Felix; pero este dinero quedará afecto al pago de las responsabilidades pecuniarias derivadas del presente procedimiento por el orden expresado en el art. 378 CP. Con los demás pronunciamientos de la sentencia recurrida y anulada.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos . Joaquín Delgado García Julián Sánchez Melgar Francisco Monterde Ferrer

PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Joaquín Delgado García, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.