STS 590/2000, 8 de Abril de 2000
| Ponente | SAAVEDRA RUIZ, JUAN |
| ECLI | ES:TS:2000:2925 |
| Número de Recurso | 89/1999 |
| Procedimiento | 01 |
| Número de Resolución | 590/2000 |
| Fecha de Resolución | 8 de Abril de 2000 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
En el recurso de casación por infracción de ley, quebrantamiento de forma y precepto constitucional, que ante Nos pende, interpuesto por la representación deA.M.I, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca, Sección Seunda,
(rollo de Sala 178/96) que condenó al acusado por un delito contra la salud pública; los Excmos. Sres. componentes de la Sala Seunda del Tribunal Supremo que al maren se expresan se han constituido para la Votación y Fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Juan Saavedra Ruiz, siendo parte el Ministerio Fiscal y estando representado el recurrente por la Procuradora Doña María TeresaM.M.
PRIMERO.- El Juzado de Instrucción Nº 2 de Mahón, incoó Procedimiento Abreviado nº 50/96,, y una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca, Sección Seunda, que con fecha veintiséis de septiembre de mil novecientos noventa y ocho, dictó sentencia que contiene los siuientes Hechos Probados:
"HECHOS PROBADOS: Son hechos probados y así expresamente se declaran que con la finalidad de entrearla a José Luis.. y, como al menos ya había hecho en otras ocasiones, M.A., mayor de edad por cuanto nació en día inorado de 1.967, carente de antecedentes penales en España y privado de libertad por razón de esta causa, desde el 24 de marzo al 21 de junio de 1.996 y el 28 de mayo de 1.998, fue detenido en la tarde del 24 de marzo de 1.996 en el Aeropuerto de Menorca, procedente de Bilbao vía Barcelona, portando en el interior de su aparato diestivo dos bolas conteniendo 42,560 ramos de heroína, con una riqueza aproximada del 25%, substancia que fiura como prohibida en la lista IV del Convenio Unico sobre Estupefacientes de 1.961".
SEUNDO.- La Audiencia de instancia dictó el siuiente pronunciamiento:
"FALLAMOS: Que debemos CONDENAR y efectivamente CONDENAMOS a M.
A., como autor responsable de un delito contra la salud pública, con tráfico de substancias que causan rave daño a la misma, precedentemente definido, sin que concurran circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de TRES AÑOS de prisión menor, con sus accesorias de suspensión de todo caro público, profesión u oficio y derecho de sufraio durante el tiempo que dure la condena, y multa de 1.000.000 pesetas, con quince días de arresto sustitutorio en caso de impao de la misma derivado de insolvencia, y al pao de la mitad de las costas procesales causadas.- Que se le abone para su cumplimiento el tiempo de privación de libertad sufrido por razón de esta causa.- Se decre ta la destrucción de la droa incautada y al dinero intervenido désele el destino leal".
TERCERO.- Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de ley, quebrantamiento de forma y precepto constitucional, por la representación deA.M.I, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Seunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
CUARTO.- Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación del recurrente, formalizó su recurso, aleando los motivos siuientes: PRIMERO.- Por infracción de ley al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por infracción de los artículos 24.2 y 18.1 C.E., en relación con el artículo 5.4 de la Ley Oránica del Poder Judicial. SEUNDO.- Por infracción de ley al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por indebida aplicación del artículo 344 del C.P 1973. TERCERO.- Por infracción de ley del artículo 850.1 por quebrantamiento de forma, ya que los hechos probados no existe un solo elemento constitutivo de quebrantamiento de norma por actuación de tráfico de droas, considerando principalmente lo expuesto ut supra y, es que si hicieron las radiorafías sin información adecuada de los derechos fundamentales del impurado (sic). 2º No habiéndose realizado ninún acto del tráfico de droas atendiendo a los elementos semántico que componen el típico penal . CUARTO.- Por infracción de ley del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por no haber sido contemplada la eximente completa del artículo 8.7, en relación con el 9.1 del antiuo Códio Penal.
QUINTO.- El Ministerio Fiscal se instruyó el recurso interpuesto, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo, cuando por turno correspondiera.
SEXTO.- Realizado el señalamiento para Fallo, se celebraron la deliberación y votación prevenidas el día 28 de marzo de 2000.
PRIMERO.- Se formalizan hasta cuatro motivos de casación, mientras los anunciados eran sólo dos, ambos por infracción de ley del número primero del artículo 849.1 LECrim, que se corresponden con el primero y cuarto del escrito de interposición.
El tercero formalizado lo es por quebrantamiento de forma del artículo 850.1 LECrim, y debió preceder su inadmisión, no sólo por cuanto no fue anunciado en su momento, sino por carecer notoriamente de los requisitos exiidos por la Ley para su interposición, y manifiestamente de fundamento (artículos 884.4 y 885.1 ambos LECrim). El vicio que hace referencia el número citado tiene que ver con la deneación de diliencias de prueba. En el desarrollo del motivo no se contiene referencia aluna a ello. Por todo ello su desestimación es consecuencia de lo anterior.
SEUNDO.- El primero de los motivos, seún el orden del recurrente, lo es por infracción de ley ex artículo 849.1 LECrim, en relación con el artículo 5.4 LOPJ, por infracción de los artículos 24.2 y 18.1, ambos C.E..
En el desarrollo del motivo parte el recurrente de que "prestó su consentimiento para la práctica de una radiorafía, en las dependencias de la uardia Civil del aeropuerto de Menorca, el día 24 de marzo de 1996. Se sometió voluntariamente a la exploración radiolóica, sin presencia de asistencia de un Aboado" (sic). Se refiere a la falta de información de sus derechos "antes de ser practicada una prueba decisiva en su contra" y a la falta de asistencia Letrada en las diliencias policiales, con cita del artículo 520.2 c) y 4 LECrim.
El examen del atestado permite establecer como antecedentes del caso: a) en la fecha indicada más arriba la uardia Civil solicita mediante oficio la autorización de examen radiolóico del hoy recurrente al Juzado de Instrucción de uardia por tener conocimiento " que uno de los individuos que la introduce (heroína) es de raza nera que la trae de la península en el interior de su cuerpo" (sic), refiriéndose al hoy impunante; b) incoadas Diliencias Previas en la misma fecha, el Juzado de Instrucción Nº 2 de Mahón dicta Auto accediendo a la petición referida anteriormente en cuyos razonamientos jurídicos "se constata que a virtud de las diliencias investiativas realizadas por el equipo de Policía Judicial de la uardia Civil de Mahón, existe la fundada sospecha de que D. M.A. pueda llevar en el interior del estómao o recto sustancias estupefacientes .........."; c) fiura diliencia de detención y lectura de derechos levantada a las 17 horas del mencionado día 24/3/96; d) también fiura a las 17 horas cinco minutos diliencia de aviso al Letrado desinado de oficio y diliencia de presentación del mismo a las 11
horas y 15 minutos del siuiente día 25; e) a la hora y día reseñado consta por diliencia la afirmación del detenido relativa a la información de las causas de dicha detención, así como los derechos que le asisten y su neativa a declarar ante la Policía Judicial, todo ello en presencia del Letrado; f) consta también por diliencia que a las 17 horas y 25 minutos del día anterior, 24/3, el detenido fue trasladado al hospital para realizarle el examen radiolóico autorizado con resultado positivo.
TERCERO.- El Pleno de la Sala de lo Penal de este Tribunal, por Acuerdo de 5/2/99, resolvió que "cuando una persona se somete voluntariamente a una exploración radiolóica con el fin de comprobar si es portador de cuerpos extraños dentro de su oranismo, no está realizando una declaración de culpabilidad ni constituye una actuación encaminada a obtene r del sujeto el reconocimiento de determinados hechos. De hay que no sea precisa la asistencia de Letrado ni la consiuiente previa detención con instrucción de sus derechos".
Ahora bien, lo que sucede en el presente caso es que el hoy recurrente se hallaba en situación de detenido y por ello se trata de determinar si esto modifica la solución señalada e implica la violación del derecho fundamental (artículo 17.3 C.E., que debe ser considerado, habida cuenta el ánimo impunativo, aún cuando las citas del recurrente se refieran al 24.2 y al 18.1), con los efectos determinados en el artículo 11.1 LOPJ.
Ante todo debe despejarse cualquier duda en relación con el derecho a ser informado de forma inmediata de sus derechos y las razones de su detención, no pudiendo ser obliado a declarar, pues de los antecedentes consinados más arriba se deduce que dicha diliencia fue practicada y así consta en el expediente. La cuestión se refiere por lo tanto, como señala el seundo inciso del artículo 17.3 C.E., a "la asistencia de Aboado al detenido en las diliencias policiales y judiciales, en los términos que la Ley establezca", y todo ello en relación con la exploración radiolóica acordada que, habiendo sido autorizada judicialmente, excluye cualquier vulneración relativa al derecho a la intimidad como parece sostener el recurrente cuando señala la infracción del artículo 18.1 C.E..
Dado los términos del Acuerdo del Pleno de la Sala que hemos transcrito, se refiere a supuestos en los que el examinado se somete voluntariamente a una medida administrativa sin que previamente se haya procedido a su detención por la Policía Judicial ex artículo 492 LECrim.
Es doctrina del Tribunal Constitucional (S.T.C. 252/1994 de 19/9), que recuerda la S. de este Alto Tribunal de 30/9/98, que "no es posible interpretar unitariamente, como dotado de un mismo contenido, el derecho a la asistencia Letrada reconocido en los artículos 17.3 y 24.2 C.E., dada la diversa función que esta arantía cumple en cada uno de ellos, en atención al bien jurídico proteido. Y, desde esta perspectiva, se ha mantenido que <
CUARTO.- El artículo 17.3 es desarrollado en materia de asistencia letrada al detenido y al preso por la Ley Oránica 14/1983, de 12/12, que modifica los artículos 520 y 527 LECrim. El primero de los artículos citados , en su apartado 2.c), determina que todo detenido será informado del derecho a desinar Aboado y a solicitar su presencia para que asista a las diliencias policiales y judiciales "de declaración e intervenan en todo reconocimiento de identidad de que sea objeto", refiriéndose el apartado 4.2, también del artículo 520 LECrim, "a la práctica de la declaración o del reconocimiento de aquél", si transcurrido el plazo de ocho horas no compareciese injustificadamente Letrado aluno, y el apartado 6 acota el contenido de la asistencia del Aboado en los tres apartados que lo interan. Pues bien, ciertamente el indicado precepto no exie la asistencia de Letrado en la diliencia controvertida, cuya naturaleza no equivale a "una declaración de culpabilidad ni constituye una actuación encaminada a obtener del sujeto el reconocimiento de determinados hechos". Por ello, al iual que sucede con otras diliencias, entrada y reistro (S.T.S. citada de 30/9/98 y las referidas en la misma) o prueba de alcoholemia, no es preceptiva la presencia de Letrado, siempre y cuando se respeten los requisitos establecidos por la leislación para la práctica de las mismas. Si en el presente caso, además del reconocido sometimiento voluntario a la exploración radiolóica, concurre autorización judicial fundada para su práctica, no es de apreciar conculcación del derecho del recurrente a la asistencia Letrada que determine la nulidad del acto investiatorio consistente en la exploración radiolóica previa a la imputación de un hecho constitutivo de delito (el artículo 492.4 LECrim establece la obliación de detener a la Autoridad o aente de Policía Judicial, "aunque todavía no se hallase procesado" el detenido, siempre que concurran las circunstancias siuientes: 1º.- que la Autoridad o aente tena motivo racionalmente bastantes para creer en la existencia de un hecho que presente los caracteres de delito. 2º.- que los tena también bastantes para creer que la persona a quien intente detener tuvo participación en él. Ello en relación con el caso en el número anterior).
Por todo ello el motivo debe ser desestimado.
QUINTO.- El seundo de los motivos ordenado por el recurrente lo es por infracción de ley por la vía del número 1º del artículo 849 LECrim, por indebida aplicación del artículo 344 C.P. 1973. El lacónico desarrollo del motivo aduce que el acusado no tuvo nunca la intención de cometer delito contra la salud pública. El respeto a los hechos probados a que oblia la formulación del motivo determina directamente su desestimación, cuando se constata que "con la finalidad de entrearla a .......... y, como al menos había hecho en otras ocasiones .................., fue detenido ............. en el aeropuerto de Menorca, ....................... portando en su aparato diestivo dos bolas conteniendo 42,560 ramos de heroína".
SEXTO.- En cuarto luar, también por ordinaria infracción de ley del artículo 849.1 LECrim, por indebida inaplicación de "la eximente completa del artículo 8.7, en relación con el 9.1 del antiuo Códio Penal" (sic), eximente de estado de necesidad en su versión completa e incompleta. También vuelve a incidir en el mismo defecto de falta de respeto de los hechos probados. En el fundamento de derecho tercero la Sala Provincial se ocupa precisamente de lo que hoy constituye el motivo del recurso, afirmando que "no existe prueba aluna que avale tales penalidades", lo que se corresponde con el contenido del relato histórico.
También el motivo debe ser desestimado.
SEPTIMO.- Ex artículo 901.2 LECrim las costas del recurso deben ser impuestas al recurrente.
QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS NO HABER LUAR al recurso de casación por quebrantamiento de forma e infracción de ley y precepto constitucional diriido por M.A. frente a la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Baleares, Sección Seunda, en fecha 26/9/98, en causa seuida al mismo por delito contra la salud pública, con imposición al recurrente de las costas del recurso.
Comuníquese la presente resolución a la Audiencia de procedencia a los efectos procedentes, con devolución de la causa que en su día remitió, interesando acuse de recibo.
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