STS 2538/2001, 27 de Diciembre de 2001

Los procesados, Gonzalo , de 31 años de edad y con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia y Javier , de 23 años de edad y sin antecedentes penales realizaron un viaje a Cartagena de Indias, Colombia, fecha de ida 20 de Enero y de regreso 27 del mismo mes de 1.998 con la finalidad de traer cocaína.

Para dirigirse al aeropuerto de Barajas, Madrid, utilizaron el vehículo Ford Scorpio U-....-JY , del procesado Gonzalo , que fue estacionado en el parking de este aeropuerto. Sobre las 13:00 horas del día 28 de Enero de 1.998, se tuvo conocimiento de que tal vehículo no se encontraba en el lugar estacionado, por lo que se montó el correspondiente dispositivo policial para localizar a los procesados, quienes fueron detenidos sobre las 16:45 de ese día cuando abandonaban la autovía Madrid-Alicante, en la salida de Monforte.

Al procesado Gonzalo , se le intervino, documentación personal, los billetes de avión, un teléfono móvil y 4 cápsulas, conteniendo cocaína que había expulsado de su organismo.

En el Hospital, se practicó a los procesados las correspondientes pruebas radiológicas, comprobándose que llevaban más cápsulas similares a las intervenidas, por lo que quedaron ingresados.

Posteriormente expulsaron las restantes cápsulas, el procesado Javier 24 y Gonzalo 31, que hacen un total de 59 cápsulas, que una vez analizado su contenido, era cocaína, con un peso de 440 grs. y 100 mgrs. con una pureza media del 71% (35 grs. 900 mgrs. 73% y 404 grs. y 200 mgrs. 71%).

Los procesados Fermín , de 42 años de edad y con antecedentes penales, condenado por sentencia firme de 30-XII-95 por un delito de tráfico de drogas a la pena de 5 años de prisión menor y multa y Marcos , de nacionalidad colombiana, de 36 años de edad y sin antecedentes penales, eran los financiadores y organizadores de este viaje, los que disponían de los contactos en Colombia para el suministro de la droga y los destinatarios finales, utilizando a los anteriores procesados Gonzalo y Javier como "correos". Cuando fueron detenidos se les intervino resguardos de ingresos de dinero a los correos utilizados.

La droga intervenida, cocaína, tiene una valoración en el mercado clandestino donde se comercializan este tipo de sustancias de 5.270.000 pesetas.

Al procesado Vicente , de 33 años de edad y sin antecedentes penales, en el registro practicado en la DIRECCION001 de su propiedad, ubicada en la DIRECCION000 nº NUM000 de Agost, se le intervinieron, escondidas en un congelador 21 tabletas de SVP, que una vez analizado resultó ser Hachís, con un peso de 5 kgrs. 106 grs., sustancia que había entregado a este procesado para que las guardase Fermín .

En el registro domiciliario practicado en el domicilio del procesado Fermín , ubicado en Novelda, DIRECCION002 nº NUM001 A, se intervino, 105.000 pesetas, un talón nominativo a nombre de su mujer por importe de 1.000.000 pesetas, dos teléfonos móviles con números NUM002 y NUM003 y 13.000 pesetas en su cacheo personal.

La droga intervenida, Hachís tiene una valoración en el mercado clandestino donde se comercializan este tipo de sustancias de 3.456.900 pesetas.>>

2. - La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

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   Que debemos condenar y condenamos al procesado en esta causa Marcos , como autor responsable de un delito de tráfico de drogas en la modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud y en cantidad de notoria importancia, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de diez años de prisión, inhabilitación para el ejercicio de derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de seis millones de pesetas y pago de una quinta parte de las costas causadas.

   Que debemos condenar y condenamos al procesado Javier , como autor penalmente responsable de un delito contra la salud pública en la modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud y en cantidad de notoria importancia, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a la pena de nueve años y un día de prisión, inhabilitación para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de cinco millones doscientas setenta mil pesetas y pago de una quinta parte de las costas causadas.

   Que debemos condenar y condenamos al procesado Gonzalo , como autor penalmente responsable de un delito contra la salud pública, en modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud y de notoria importancia, con la concurrencia de la atenuante del artículo 21.6ª en relación con la nº 5 del mismo precepto, apreciada como muy cualificada, a la pena de cinco años de prisión, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de dos millones seiscientas treinta y cinco mil pesetas y pago de la quinta parte de las costas.

   Que debemos condenar y condenamos al procesado, Vicente , como autor penalmente responsable de un delito contra la salud pública en la modalidad de sustancias que no causan grave daño a la salud y de notoria importancia, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de dos años de prisión, inhabilitación para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de un millón setecientas veintiocho mil cuatrocientas cincuenta pesetas con arresto sustitutorio de sesenta días en caso de impago y abono de una quinta parte de las costas.

   Abonamos a dichos procesados todo el tiempo de privación de libertad sufrida por esta causa para el cumplimiento de las expresadas penas de privación de libertad.

   Aprobamos por sus mismos fundamentos los autos de insolvencia de Fermín y Marcos y de solvencia parcial de Javier y Gonzalo que dictó el Juzgado Instructor.

   Reclámese del Juzgado Instructor la pieza de responsabilidad civil de Vicente .

   Requiérase a los condenados al abono, en plazo de quince días de las multas respectivamente impuestas; únicamente respecto de Vicente , en caso de impago y si carece de bienes, cumpla el mismo, como responsabilidad personal subsidiaria, un arresto de sesenta días.

   Se decreta el comiso y destrucción de la droga intervenida, así como del dinero y efectos que constan en el Fundamento Jurídico Octavo que serán puestos a disposición de la Delegación del Gobierno para el Plan Nacional sobre Drogas (Mesa de Coordinación de Adjudicaciones).

   Notifíquese esta resolución conforme lo establecido en el artículo 248-4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial.>>

3. - Notificada la sentencia a las partes, se prepararon recursos de casación por quebrantamiento de forma, infracción de Ley y de precepto constitucional, por la representación de los procesados Fermín , Gonzalo , Javier y Marcos , que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose los recursos.

4. - Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación del procesado Fermín , formalizo su recurso, alegando los motivos siguientes:

   MOTIVO PRIMERO.- Por quebrantamiento de forma, al amparo del artículo 851.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. En la sentencia objeto de recurso no se expresa clara y terminantemente cuales son los hechos que se consideran probados, así como se consignan como hechos probados conceptos que, por su carácter jurídico, implican la predeterminación del fallo.

   MOTIVO SEGUNDO.- Por quebrantamiento de forma, al amparo del artículo 850.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. Se fundamenta este motivo al no haber accedido la Ilma. Sala enjuiciadora a suspender el Juicio, ante la incomparecencia del testigo Jesús Carlos , propuesto en debida forma por la representación de mi mandante, y admitida la práctica de dicha prueba.

   MOTIVO TERCERO.- Por quebrantamiento de forma, al amparo del artículo 850.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. Entiende esta parte que debió suspenderse el Juicio y practicar una prueba, o una instrucción suplementaria, al efectuarse revelaciones inesperadas por el procesado Gonzalo .

   MOTIVO CUARTO.- Por quebrantamiento de forma, al amparo de los números 3 y 4 del artículo 850 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. La Ilma Sala enjuiciadora, se negó a que el Policía Nacional, instructor del atestado, que depuso como testigo contestara a preguntas de esta parte, y desestimó preguntas por impertinentes, como a juicio de esta parte eran pertinentes y relevantes para el resultado del juicio.

   MOTIVO QUINTO.- Por infracción de Ley, al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial al entenderse infringidos los artículos 1, 9.3, 18.3 y 24 de la Constitución Española.

   MOTIVO SEXTO.- Por infracción de Ley, al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial al entenderse infringidos los artículos 1, 9.3 y 24 de la Constitución Española.

   La representación del procesado Gonzalo , formalizo su recurso, alegando los motivos siguientes:

   MOTIVO PRIMERO.- Por quebrantamiento de forma, al amparo del artículo 851.3º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por considerar infringido el derecho constitucional a la tutela efectiva recogido en el artículo 24.1 de la Constitución, al no haber resuelto la sentencia sobre la concurrencia de circunstancia atenuante propuesta en tiempo y forma y sobre la que se practicó prueba pericial en el acto del juicio oral.

   MOTIVO SEGUNDO.- Por infracción de Ley, al amparo del artículo 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, para denunciar error en la apreciación de la prueba, basado en documentos que obran en Autos y que demuestran la equivocación del Tribunal sentenciador, sin resultar contradichos por otros elementos probatorios.

   MOTIVO TERCERO.- Por infracción de Ley, al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por considerar que indebidamente no se ha aplicado en la Sentencia el artículo 21.1º en relación con el artículo 20.1º del Código Penal, o alternativamente, el citado 21.6ª de dicho Cuerpo Legal en concordancia con los antes citados, al no apreciarse la atenuante de anomalía o alteración psíquica, pese a la existencia de prueba válidamente practicada que avala su concurrencia.

   MOTIVO CUARTO.- Por infracción de Ley, al amparo de lo previsto en el artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por aplicación indebida del artículo 369.3º del Código Penal y falta de aplicación del artículo 14.2º de dicho Texto Punitivo que esta parte postuló en el acto del juicio, mediante el escrito de calificación definitiva, al considerar que no podía ser apreciada la circunstancia agravante de notoria importancia por no conocer el Sr. Gonzalo la cantidad de droga que transportaba en el interior de su cuerpo, por lo que existió error de tipo sobre el elemento agravatorio del precepto básico previsto en el artículo 368 del Código Penal.

   MOTIVO QUINTO.- Por infracción de Ley, al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por aplicación indebida de la regla 4ª del artículo 66 del Código Penal, en relación al artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial por considerarse infringidos los artículos 9.3, 24.1 y 120.3 de la Constitución Española, que regulan los principios constitucionales de seguridad jurídica, tutela judicial efectiva y motivación de las resoluciones judiciales, al haber omitido el Tribunal de instancia de manera absoluta las razones en virtud de las cuales ha degradado la pena en un solo grado y no en dos.

   MOTIVO SEXTO.- Por infracción de Ley, al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, al considerar indebidamente aplicado el artículo 374 del Código Penal y, en su virtud acordar el comiso del vehículo Ford Scorpio, matrícula U-....-JY , propiedad de mi representado y no aplicado el artículo 128 de dicho Texto punitivo.

   La representación del procesado Javier , formalizo su recurso, alegando los motivos siguientes:

   MOTIVO PRIMERO.- Por infracción de precepto constitucional, al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial por infracción del artículo 24.2 de la Constitución en relación con los artículos 15 y 18 de la Carta Magna.

   MOTIVO SEGUNDO.- Por infracción de precepto constitucional, al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial en relación con el artículo 24.2 de nuestra Constitución y en concreto por infracción del principio de presunción de inocencia.

   MOTIVO TERCERO.- Por infracción de precepto constitucional, al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial en relación con el artículo 14 de la Constitución Española.

   MOTIVO CUARTO.- Por quebrantamiento de forma, al amparo del artículo 850.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en relación con el artículo 659.4º de la misma Ley, por haber denegado el Tribunal de la Audiencia Provincial, en el Auto de fecha de 5 de octubre de 1999, la prueba consistente en el análisis contradictorio de la sustancia estupefaciente, solicitándose que el mismo se verificara por el Instituto Nacional de Toxicología.

   MOTIVO QUINTO.- Por infracción de Ley, al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por incorrecta interpretación y aplicación del artículo 369.3 del Código Penal, e inaplicación del artículo 14.2 del citado Cuerpo Legal.

   MOTIVO SEXTO.- Por infracción de Ley, al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal al no haberse aplicado el artículo 14.2 en relación con el artículo 5, ambos del Código Penal.

   MOTIVO SEPTIMO.- Por infracción de Ley, al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por haberse aplicado incorrectamente el artículo 369.3 del Código Penal.

   Y, la representación del procesado Marcos , formalizo su recurso, alegando el motivo siguiente:

   MOTIVO UNICO.- Por infracción de precepto constitucional, al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial en relación con el artículo 24.2 de la Constitución Española, por entender que la Sentencia recurrida, al condenar a Marcos , como autor de un delito del artículo 368 en relación con el 369.3º del Código Penal, ha vulnerado el derecho a la presunción de inocencia de mi mandante.

5. - El Ministerio Fiscal se instruyó de todos los recursos, oponiéndose a la admisión de todos los motivos interpuestos en todos los recursos, la Sala admitió los mismos, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo, cuando por turno correspondiera.

6. - Realizado el señalamiento para Fallo, se celebraron la deliberación y votación prevenidas el día 20 de Diciembre de 2001.

El Motivo Primero se articula por quebrantamiento de forma, al amparo del número 3 del artículo 851 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por considerarse infringido el derecho constitucional a la tutela efectiva recogido en el artículo 24.1 de la Constitución. Ello por no haberse resuelto en la sentencia sobre la concurrencia de una circunstancia atenuante propuesta en tiempo y forma sobre la que se practicó prueba pericial en el acto del juicio oral.

Aduce el recurrente que en su escrito de conclusiones definitivas interesó se apreciara la concurrencia de la atenuante prevista en el artículo 21.1ª del Código Penal en relación al 20.1º del mismo Código, o alternativamente la recogida en el artículo 21.6ª del citado Cuerpo Legal, tal como se manifiesta en el Antecedente de Hecho Tercero de la sentencia de instancia. Cuestión de derecho sobre la que el Tribunal de instancia omite toda explicación y decisión, lo que supone incongruencia omisiva o fallo corto.

Ciertamente el Letrado de Gonzalo al término del juicio oral presentó escrito de conclusiones definitivas en el que se solicitaba la apreciación de las atenuantes antes indicadas, así como la prevista en el artículo 21.6ª en relación a la 5ª como muy calificada.

La Sala de instancia dedica el Fundamento de Derecho Séptimo de su sentencia a las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, y en él, respecto a Gonzalo , estima concurre la atenuante analógica del artículo 21.6ª en relación con la circunstancia 5ª del mismo precepto como muy cualificada "al haber colaborado activamente en la investigación de los hechos delictivos" "indicando la identidad del organizador del viaje a Colombia". Pero silencia lo relativo a la posible existencia de la eximente incompleta o de la atenuante analógica relacionadas con el número 1 del artículo 20 del Código Penal.

Parece claro que esta estimación de una atenuante como muy cualificada y no de la otra igualmente propuesta por la Defensa, indica la voluntad desestimatoria del Tribunal. Pero es lo cierto que sobre ella, como afirma el recurrente, no se hace motivación ni decisión alguna.

Ante esta situación argumenta muy acertadamente el Ministerio Fiscal que uno de los requisitos exigidos por esta Sala para que pueda apreciarse el defecto in iudicando denunciado es el que éste no pueda ser subsanado en vía de casación a través de otros planteamientos de fondo. Y que en este caso como dice el mismo recurrente en el desarrollo del motivo segundo del recurso, es posible esa solución.

Por ello el Motivo Primero, en el que se postula la devolución de la causa al Tribunal de instancia reponiéndola al estado que tenía cuando se cometió la falta, debe ser desestimado. Sin perjuicio de que al analizar los Motivos siguientes se resuelva sobre la cuestión de fondo planteada.

En el Motivo Segundo, por la vía del número 2 del artículo 849 de la Ley Procesal Penal, se denuncia error en la apreciación de la prueba. Como documentos que acreditan ese error se citan los informes emitidos los días 20 y 29 de julio de 1999 por el Psiquiatra don Raúl y por la Psicóloga doña Ana , aportados junto al escrito de calificación provisional y ratificados en el juicio oral.

En el Motivo Tercero, por el cauce del número 1 del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se aduce indebida inaplicación de los artículos 21.1ª o 21.6ª del Código Penal, ambos en relación al artículo 20.1º del citado Código.

Por su carácter complementario los dos Motivos serán estudiados conjuntamente.

Alega el recurrente que los indicados informes acreditan que Gonzalo llevó a cabo su actuar delictivo con sus facultades cognoscitivas y volitivas disminuidas, sin capacidad para hacer adecuadas elecciones en la vida, lo que supone la concurrencia de la circunstancia de atenuación antes indicada, con la consiguiente repercusión en la pena a imponer.

Ante todo, como dice el Fiscal, debe prescindirse en el examen de esta cuestión de aquellos extremos de los informes que se refieren a una situación de depresión del acusado, ya que ésta no precede a los hechos y repercute en ellos, sino que es precisamente consecuencia de los mismos.

El contenido restante, efectivamente coincidente y por tanto susceptible de ser considerado en esta vía del artículo 849.2 de la Ley, se limita a hacer constar que Gonzalo es "persona excesivamente confiada y con deseos de agradar a los demás" (Raúl ) y que tiene un "yo débil, fácilmente manipulable" (Ana ).

Estas características del acusado no constituyen las anomalías o alteraciones psíquicas a las que se refiere el artículo 21.1ª del Código Penal, en el sentido de irregularidades o cambios de la esencia de una cosa, sino más bien de unas circunstancias personales del agente a tener en cuenta en el momento de individualizar la pena a tenor de lo dispuesto en los artículos 66 y 68 del citado Código.

En todo momento Gonzalo conoció la evidente ilicitud del hecho y pudo actuar en el extenso recorrido temporal y espacial de su acción de forma distinta a como lo hizo, de lo que deriva que una modificación fáctica en el sentido pretendido en el recurso no repercutiría en el contenido del fallo.

Por ello, sin perjuicio de que los datos aportados puedan ser tenidos en cuenta al individualizar la pena a imponer, los Motivos Segundo y Tercero del recurso deben ser desestimados.

El Motivo Cuarto se formula al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por aplicación indebida del artículo 369.3 del Código Penal.

Razona el recurrente que " Gonzalo no conocía la cantidad de droga que transportaba en el interior de su cuerpo, por lo que existió error de tipo sobre el elemento agravatorio del precepto básico previsto en el artículo 368 del Código Penal".

Tesis difícilmente compartible dado que la cantidad de cápsulas o bolas por él ingeridas era de 35.

Sin embargo con posterioridad a la sentencia de instancia el Pleno no Jurisdiccional de la Sala Segunda del Tribunal Supremo, en reunión celebrada el 19 de octubre de 2001, acordó que la agravante específica de notoria importancia de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas se determina a partir de las quinientas dosis referidas al consumo diario, lo que en relación a la cocaína supone una cantidad de sustancia pura de 750 gramos.

Cifra que no alcanza la intervenida en la ocasión de autos -440,100 gramos con una pureza superior al 70%-, por lo que este Cuarto Motivo, en cuanto postula la indebida aplicación del apartado primero del artículo 369 del Código Penal, debe ser estimado.

En el Motivo Quinto, también por la vía del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, con cita de los artículos 9.3, 24.1 y 120.3 de la Constitución, se alega la infracción de la regla 4ª del artículo 66 del Código Penal.

Expone el recurrente que el Tribunal de instancia ha apreciado la concurrencia de una atenuante muy cualificada, la del artículo 21.6ª en relación al 21.5ª del Código Penal, y en aplicación de la invocada regla ha rebajado la pena en un sólo grado, sin explicar las razones que le han inducido a no rebajar dicha pena en dos grados, decisión posible según la citada regla 4ª del artículo 66.

Más debe tenerse en cuenta:

- Que según acuerdo de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo de 23 de marzo de 1998, en caso de concurrencia de una atenuante muy cualificada como ocurre en el presente caso, es preceptiva la rebaja de la pena en un grado y discrecional hacerlo en dos. Por lo que la motivación debe ir fundamentalmente dirigida a justificar este último extremo optativo, no tanto el primero obligatorio.

- Que como ya se ha indicado, el Tribunal de instancia explica en el Fundamento Jurídico Séptimo de su sentencia las razones que le llevan a apreciar la concurrencia de la indicada atenuante como muy cualificada -colaboración activa en la investigación de los hechos, indicación de la identidad del organizador del viaje a Colombia- circunstancias que no deben ser de nuevo valoradas para lograr una más importante disminución de la pena.

En consecuencia, el Motivo Quinto del recurso debe ser desestimado.

El Motivo Sexto se fundamenta en el número 1 del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por considerarse indebidamente aplicado el artículo 374 del Código Penal en virtud del cual se ha acordado el comiso del Ford Scorpio U-....-JY , propiedad de Gonzalo , y por inaplicación del artículo 128 del indicado Código.

Basa el recurrente este Motivo en que el acusado adquirió el vehículo antes de ocurrir los hechos de manera lícita; que dado el escaso peso y volumen de la droga, ésta pudo ser trasladada sin el auxilio del automóvil; y en que la pena acordada no guarda proporcionalidad con la naturaleza y gravedad de la infracción penal cometida.

El artículo 374 del Código Penal, en el aspecto que ahora interesa, autoriza el comiso de los vehículos que se hayan empleado en la realización de un delito contra la salud pública.

En los Hechos Probados de la sentencia de instancia se afirma que en la ocasión de autos los acusados Gonzalo y Javier , vecinos de Aspe, se trasladaron al aeropuerto de Madrid Barajas en el citado automóvil Ford Scorpio, que dejaron estacionado en el parking, y que en él fueron detenidos cuando regresaban a Alicante. Justificándose en el párrafo segundo del Fundamento de Derecho Octavo de la sentencia de instancia el comiso del turismo en haber sido el empleado como medio de transporte para llegar al citado aeropuerto y para regresar a Alicante.

Se trata por tanto efectivamente de un vehículo utilizado para la comisión de un delito de tráfico de drogas, supuesto previsto en el artículo 374 del Código Penal que, en consecuencia, ha sido correctamente aplicado.

Sin que como argumenta el Fiscal, visto el valor de la droga intervenida -5.270.000 pesetas- y el del turismo decomisado -no muy alto dada su fecha de matriculación-, se deban tener en cuenta las previsiones del artículo 128 del Código Penal en orden a la falta de proporcionalidad de la medida adoptada.

Razones por las que el Motivo Sexto y último de este recurso debe ser desestimado.

2. RECURSO DE Javier .

El Motivo Primero del recurso cuyo estudio se inicia se formula al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, y en él se alega la infracción del artículo 24.2 en relación con los artículos 15 y 18, todos ellos de la Constitución.

Aduce el recurrente que en el tiempo que transcurre desde que Javier es detenido hasta que es puesto a disposición judicial, se producen las cuatro siguientes transgresiones de derechos fundamentales: 1. Vulneración de la integridad física del acusado (artículo 15) por habérsele causado hematoma en la mejilla y arrancamiento de un pendiente. 2. Violación de la integridad moral (artículo 18) por ser obligado a desnudarse y a realizar flexiones. 3. No lectura de sus derechos. 4. Falta de información de las consecuencias dañosas que podrán derivarse de someterse a prueba radiológica.

Más debe tenerse en cuenta: 1. Que según consta a los folios 288 y siguientes, Protocolo Forense de Reconocimiento a Detenidos del 31 de enero de 1998, si bien el acusado "refiere" bofetadas en ambas mejillas y arrancamiento de pendiente, en él se hace constar que no se observan lesiones. 2. Que tanto Javier como el también detenido Gonzalo tenían en el interior de su organismo una importante cantidad de cocaína que tenían que evacuar y se les iba a realizar una radiografía. 3. Que al folio 231 obra la Diligencia de Información de Derechos al detenido Javier , extendida a las 17.20 horas del día 28 de enero de 1998, por él firmada. 4. Que al pie de dicha Diligencia se hace constar que una vez informado de sus derechos constitucionales, y en presencia de Letrado de oficio -es decir, debidamente asistido-, Javier accedió voluntariamente a ser sometido a las correspondientes pruebas radiológicas a fin de poder localizar posibles cuerpos extraños en sus cavidades orgánicas -cuerpos que representaban un peligro mucho mayor que el que supone la práctica de una radiografía-.

De lo que se deriva que no existe causa alguna para considerar nulas de pleno derecho las pruebas practicadas hasta la intervención judicial como pretende el recurrente, por lo que este Primer Motivo del recurso debe ser desestimado.

En el Motivo Tercero, también por la vía del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, se denuncia la infracción del artículo 14 de la Constitución.

Alega el recurrente que en relación a la pena impuesta se ha producido un agravio comparativo en perjuicio de Javier y en favor de Gonzalo , ya que también aquél se hizo merecedor por su colaboración con la justicia de que se le aplicara la misma circunstancia de atenuación de la responsabilidad.

El principio de igualdad en la aplicación de la Ley impide que dos situaciones idénticas sean tratadas de forma diferente sin causa que lo justifique.

Identidad que no se produce en el presente caso según el criterio razonable del Tribunal de instancia, ya que mientras que respecto a Gonzalo afirma en el Fundamento de Derecho Séptimo de su sentencia que "colaboró activamente en la investigación de los hechos delictivos perseguidos facilitando su probanza" y que "indicó la identidad del organizador del viaje a Colombia", nada se dice en este sentido respecto a Javier .

Siendo de destacar que solamente la defensa de Gonzalo solicitó expresamente del Tribunal la apreciación de la atenuante 6ª en relación con la 5ª del artículo 21 del Código Penal (ver Antecedente de Hecho Tercero).

Por lo expuesto el Motivo Tercero del recurso debe ser desestimado.

El Motivo Cuarto se formula por quebrantamiento de forma al amparo del artículo 850.1º en relación al 659 párrafo cuarto de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por haber denegado la Audiencia Provincial la prueba solicitada relativa a que por el Instituto Nacional de Toxicología se realizase un análisis contradictorio de la sustancia intervenida.

Del examen de las actuaciones resulta que, efectivamente, en el escrito de conclusiones provisionales la representación del procesado Javier solicitó la indicada prueba. Prueba que fue denegada por la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Alicante en Auto de 5 de octubre de 1999 "por improcedente" (folio 89 del Rollo), formulándose por el solicitante la correspondiente protesta a efectos del recurso de casación.

Argumenta el Ministerio Fiscal que el Tribunal de instancia ha incurrido en un defecto serio al no motivar debidamente la denegación de la prueba solicitada, lo que podría dar lugar a la anulación del juicio con el consiguiente retroceso de las actuaciones al momento de cometerse.

Pero que no estima procedente se adopte esa decisión en base a lo siguiente: 1. Ello implicaría unas graves dilaciones que afectarían a derechos de personas distintas del acusado. 2. El análisis fue realizado por un organismo oficial -Dependencia de Sanidad de la Subdelegación del Gobierno en Alicante (folio 531)- por lo que inicialmente ha de concederse valor al mismo. 3. Las diferencias de pureza de las dos partidas de la droga, 93% y 71% y no 73% y 71% como se dice erróneamente en la sentencia, fue explicada en cierto sentido en el juicio oral por la Técnico Responsable y por la Ayudante del Laboratorio firmantes del informe, ya que se trataba de dos muestras de distinto color. 4. En todo momento Javier ha reconocido que la sustancia transportada era cocaína. 5. Al juicio oral comparecieron las dos personas que emitieron el informe, las que ratificaron el mismo, pudiendo aclarar en él cuantas cuestiones les fueron planteadas.

En el recurso se basa la necesidad de la prueba denegada en dos motivos: A. En relación al análisis: en la notable diferencia de pureza entre dos partidas de un mismo origen. B. Respecto al documento y sus autores: En que no ha quedado clara la titulación y capacitación de los firmantes del informe; en que el informe lleva fecha 27-2-1998 y no se da curso hasta el 1-9- 1998; y en que la ayudante doña Marcelina no firmó el escrito personalmente.

Este último apartado se refiere a cuestiones que en su parte más importante, pudieron ser aclarados en el juicio oral, al que acudieron las citadas funcionarias del Area de Sanidad de la Subdelegación del Gobierno en Alicante.

Y el primero de los aspectos, pureza de la droga, pierde su transcendencia en razón a que en virtud del Acuerdo de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo de 19 de octubre de 2001 ya citado, los 440,100 gramos de cocaína intervenidos a los acusados no alcanzan la calificación de notoria importancia cualquiera que sea su pureza.

Por tanto estamos ante una prueba pertinente pero no necesaria, cuya no ejecución no origina indefensión alguna al solicitante, por lo que el Motivo Cuarto debe ser desestimado.

En el Motivo Sexto, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se denuncia la inaplicación del artículo 14.2 en relación con el artículo 5 ambos del Código Penal.

Dice el recurrente que en el Fundamento de Derecho Tercero de la sentencia de instancia se afirma por un lado que "tanto él ( Gonzalo ) como Javier sabían que viajan a Colombia a por cocaína que iban a transportar hasta España en los zapatos", y de otro que "ambos procesados ... reiteran en sus declaraciones en el plenario el gran número de "bolas" de cocaína que tuvieron que tragar". Frases de las que el recurrente extrae la conclusión de que Javier no tuvo el dominio de la situación durante todo el tiempo que duró la acción.

Como dice el Fiscal, del relato fáctico y del contenido de los Fundamentos Jurídicos de la sentencia no se desprende la existencia de error alguno en Javier , quien se traslada a Colombia junto con Gonzalo con la finalidad de traer cocaína a España; que una vez allí recibe las indicaciones oportunas sobre la forma de realizar el transporte, sin que conste oposición alguna por su parte; que traga las cápsulas conteniendo la cocaína; y llega con ellas a España.

Es claro que el acusado sabía lo que estaba haciendo y quería hacerlo, lo que supone la existencia de los elementos intelectivos y volitivos que configuran el dolo; conducta por la que ha sido condenado.

Sin que el lugar concreto en que se oculte la droga -en los zapatos o en el interior del organismo- altera el contenido esencial del hecho delictivo.

Por ello el Motivo Sexto del recurso debe ser desestimado.

En el Motivo Segundo, por la vía del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, con cita del principio de presunción de inocencia recogido en el artículo 24.2 de la Constitución, se alega que debe rechazarse la aplicación de la agravante específica de cantidad de notoria importancia, por no resultar de la sentencia la cantidad de cocaína que poseía y transportaba Javier en la ocasión de autos.

En el Motivo Quinto, por el cauce del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se denuncia la incorrecta interpretación y aplicación del artículo 369.3 del Código Penal ya que la cantidad de cocaína pura que portaba Javier es fronteriza con la de 120 gramos.

Y en el Motivo Séptimo por la misma vía se hace idéntica impugnación, ahora en base a un criterio de proporcionalidad de la pena que resulta de una comparación con otros tipos del vigente Código Penal.

Sin compartir sus argumentaciones, es lo cierto que en estos tres Motivos se pretende la no aplicación a los hechos de autos del tipo agravado previsto en el artículo 369.3 del Código Penal.

Lo que debe ser aceptado ya que, como se expuso en el Fundamento de Derecho Tercero de esta sentencia, el Pleno de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo reunido el 19 de octubre de 2001, acordó que la indicada agravante específica se aplicara a aquellas cantidades que superaban las quinientas dosis de consumo diario, lo que tratándose de cocaína se fijó en 750 gramos de esta sustancia pura.

Por lo que siendo la cantidad intervenida en la ocasión de autos de 440,100 gramos de cocaína que, en ningún caso alcanza el indicado límite, los Motivos Segundo, Quinto y Séptimo del recurso, en cuanto denuncian la improcedencia de aplicar el artículo 369.3 a la conducta delictiva del acusado, deben ser estimados.

3. RECURSO DE Fermín .

El Motivo Primero de este recurso se formula por quebrantamiento de forma al amparo del número 1 del artículo 851 de la Ley Procesal Penal.

Se alega en primer lugar que la sentencia de instancia describe la conducta de Fermín por medio de conceptos amplios y vagos, carentes de datos concretos explicativos de su participación en ellos.

La narración fáctica de la sentencia, tras relatar la introducción en España por los procesados Gonzalo y Javier de 400,100 gramos de cocaína de una elevada pureza, añade que los también procesados Fermín y Marcos "eran los financiadores y organizadores de este viaje, los que disponían de los contactos en Colombia para el suministro de la droga y los destinatarios finales, utilizando a los anteriores procesados ... como correos".

Lo que supone afirmar de una manera clara que Fermín en unión de otro procesado, era el promotor de la operación, favoreciendo por tanto el consumo ilegal de cocaína, conducta penada en el artículo 368 del vigente Código.

En segundo lugar se aduce la utilización de la indicada narración de conceptos de carácter jurídico que predeterminan el fallo, cuya supresión afectaría a la esencia de los hechos.

Más los términos "financiar", "organizar" y "disponer de contactos" no están empleados por el legislador para definir la conducta típica que se sanciona, perteneciendo al ámbito del lenguaje común y siendo comprendidos por cualquier persona sin necesidad de tener conocimientos jurídicos.

Por ello, al no haberse producido el defecto in iudicando denunciado, el Primer Motivo del recurso debe ser desestimado.

En el Motivo Segundo, con base en el número 1 del artículo 850 de la Ley Procesal, se alega quebrantamiento de forma al no haber accedido la Sala a suspender el juicio oral ante la incomparecencia del testigo Jesús Carlos .

Expone el recurrente que propuso esa prueba en sus conclusiones provisionales; que la misma fue admitida por el Tribunal; que ante la no presencia del testigo solicitó la suspensión del juicio oral y que; formuló protesta ante la negativa de la Sala a tal suspensión, haciéndose constar en el Acta cinco preguntas que tenía intención de formular.

Añade que la declaración de Jesús Carlos era especialmente relevante ya aparece en las actuaciones desde el folio 1, siendo utilizado por la Policía para justificar la solicitud de intervención telefónica, y apareciendo como uno de los firmantes del pagaré al que se refiere el párrafo penúltimo de los Hechos Probados (folio 248).

Ahora bien, es requisito de fondo para que el recurso basado en esa causa pueda prosperar el que la prueba no practicada, además de pertinente y necesaria, sea de posible cumplimiento. Y en este caso obra al folio 197 del Rollo, oficio de la Policía Local de Alicante en el que se hace constar que el testigo no ha sido localizado ni en el domicilio designado por la Audiencia ni en el que obra en sus archivos. Resultando adecuado a las circunstancias que el juicio oral, seguido por hechos ocurridos año y medio antes, no se suspenda por la no citación de un testigo cuyo paradero es desconocido, lo que supondría una paralización indefinida de la tramitación de la causa.

Razones por las que el Motivo Segundo del recurso es desestimado.

En el Motivo Tercero, por el cauce del número 1 del artículo 850 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, con cita del artículo 746.6º de esta Ley, se alega que la Sala de instancia no suspendió el juicio oral ante el hecho de que el acusado Gonzalo , separándose de sus anteriores declaraciones, manifestara que el viaje a Colombia lo pagó con la tarjeta del "Corte Inglés", lo que se estima merecedor de que se practicara una diligencia tan sencilla como es la de dirigir un oficio a dicha entidad para comprobar tal extremo.

Del examen de las actuaciones resulta que Gonzalo dijo ante la Policía que el viaje lo había pagado de su bolsillo y en el Juzgado (folio 272) que lo había financiado el declarante.

Ante ello la manifestación hecha en la vista de que lo pagó con la tarjeta del "Corte Inglés" aparece como una concreción o puntualización propia de la actividad procesal que en ese acto se desarrolla, y no como una revelación o retractación inesperada que produzca alteraciones sustanciales en el juicio; por lo que la decisión de la Sala de no suspender el juicio oral aparece como razonable y adecuada, lo que implica la desestimación del Motivo Tercero del recurso.

El Motivo Cuarto se formula también por quebrantamiento de forma, ahora con apoyo en los números 3 y 4 del artículo 850 de la Ley Procesal Penal, y en él se aduce que la Sala de instancia denegó indebidamente el que el Policía Nacional número 12.809, instructor del atestado, que compareció como testigo al juicio oral, contestara a preguntas de la Defensa que eran pertinentes y relevantes.

Según consta en el Acta tales preguntas eran las siguientes: 1. ¿Cómo graban las conversaciones telefónicas de los teléfonos móviles?. 2. ¿Desde el teléfono fijo de Comisaría se pueden efectuar llamadas?.

Tales preguntas en sí mismas no tienen "manifiesta influencia en la causa" ni "verdadera importancia para el resultado del juicio", por lo que no se cumplen los requisitos exigidos en los preceptos procesales invocados para que se produzca el vicio in procedendo denunciado.

Y si lo que se pretendía con ellas era conocer el método utilizado y la forma de realizar la intervención de los teléfonos móviles como se dice en el recurso, el camino adecuado no era el de la prueba testifical, concepto en el que declaraba el citado Policía Nacional, sino una prueba pericial que permitiera aclarar las dudas técnicas que surgieran, como indica el Fiscal en su Informe.

Por ello el Motivo Cuarto debe ser desestimado.

El Motivo Quinto se formula al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, al entenderse infringidos los siguientes artículos de la Constitución: 1, en cuanto preconiza la Justicia como valor superior del ordenamiento jurídico; 9.3, al garantizar la seguridad jurídica; 18.3, que declara la inviolabilidad de las comunicaciones; y 24, en tanto reconoce a todas las personas el derecho a obtener la tutela judicial efectiva y a un proceso justo con todas las garantías.

En el desarrollo del Motivo, con cita del artículo 11.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, se centra la impugnación en las intervenciones telefónicas acordadas en este procedimiento, que se consideran nulas por las siguientes razones: 1. Ausencia de indicios graves que permitan solicitar esa medida a la Autoridad judicial. 2. Falta de motivación en las resoluciones dictadas por el Juez Instructor. 3. Insuficiente control judicial de las intervenciones telefónicas acordadas. Defectos que en los dos primeros casos, afectan a su validez desde el punto de vista constitucional, y el tercero a su ajuste a la legalidad ordinaria.

Se dice en la sentencia de esta Sala 2055/2001, de 8 de noviembre, con cita de la del Tribunal Constitucional 166/1999, de 27 de noviembre, que la medida restrictiva del derecho al secreto de las comunicaciones sólo puede entenderse constitucionalmente legítima si se dan las siguientes condiciones: en primer lugar, su previsión legal con suficiente precisión; en segundo lugar, su autorización judicial en el marco de un proceso; y, en tercer lugar, la estricta observancia del principio de proporcionalidad, es decir, si la medida se autoriza por ser necesaria para alcanzar un fin constitucionalmente legítimo, donde a la luz del texto del Convenio Europeo de Derechos Humanos sobre Protección de éstos y de las Libertades Fundamentales, de 4/11/50, ratificado por Instrumento de 26/9/79, se comprende la protección, entre otros valores, de la defensa del orden y la prevención de las infracciones penales o la tutela de la salud o de la moral (artículo 8.2 del Convenio).

La Jurisprudencia de esta Sala ha establecido que la motivación del Auto en virtud del cual se autoriza la restricción del derecho fundamental puede hacerse por referencia al contenido del oficio policial en que se solicita, y ello es así por cuanto en la inmensa mayoría de los casos el Organo Judicial carece de información previa al respecto y sería ilógico exigirle una comprobación paralela de la exactitud o verosimilitud de los indicios aportados por la Policía Judicial. Basta con que el Instructor lleve a cabo una depuración crítica de los mismos a la luz de los principios mencionados más arriba, especialmente, la proporcionalidad de la medida solicitada.

También debe señalarse al respecto que si bien no son suficientes las meras sospechas, tampoco es necesaria la aportación de verdaderas pruebas. Por ello es suficiente la presencia de indicios o conjeturas a partir de los mismos que tengan una mínima consistencia o razonabilidad.

En el presente caso los días 3 y 23 de diciembre de 1997 y 12 de enero de 1998 (folios 1, 8 y 70), el Servicio de Estupefacientes de la Policía de Alicante solicitó del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 1 de Novelda, respectivamente, la intervención y la prórroga de ésta respecto al teléfono móvil NUM003 y, al tiempo que se interesaba la baja en cuanto a éste, la del número NUM002 . Ello en amplios escritos a los que acompañaban, en los dos últimos casos, las cintas y transcripciones de las conversaciones hasta entonces grabadas, y en los que se exponían las razones que permitían estimar que Fermín estaba participando en importantes operaciones de tráfico de estupefacientes; lo que justifica la proporcionalidad de las medidas de averiguación interesadas.

En base a ello los días 3 de diciembre de 1997, y 2 y 12 de enero de 1998 el indicado Juzgado de Instrucción dictó Autos acordando las medidas de investigación solicitadas. Resoluciones en las que se hacía referencia al concreto escrito policial en el que se solicitaba la intervención telefónica; se valoraba la existencia en ellos de indicios razonables en orden a que por la medida interesada se podían descubrir hechos y circunstancias de interés respecto a un delito de tráfico de estupefacientes en el que podía estar implicado Fermín se disponía la intervención de un teléfono concreto, señalando la persona que lo utilizaba; se indica la forma de realizar la intervención y el plazo de la misma; y se imponía la obligación de dar cuenta del resultado.

Es de notar que se trata de teléfonos móviles que funcionan por tarjetas prepago, en los que el titular no se da de alta en oficina alguna.

De ello deriva que las medidas judicialmente acordadas cumplen con los requisitos constitucionales, por lo que su práctica e incorporación al proceso no lesiona derecho fundamental alguno.

Respecto al control judicial consta en las actuaciones (folios 44, 67, 89, 94 y 149) la recepción por el Secretario del Juzgado tanto de las cintas master originales como de las correspondientes transcripciones.

En algunos supuestos éstas han sido verificadas por el Secretario Judicial (folios 67 y 94), y en la conversación utilizada por el Tribunal como prueba de cargo, la mantenida por el teléfono móvil NUM002 por los acusados Fermín y Gonzalo a las 17.08 horas del día 26 de enero de 1998 (folios 181 y 182), fue escuchada por la Sala "en el acto del juicio oral mediante audición de las cintas originales" (párrafo último del Fundamento de Derecho Quinto).

Por tanto, no se ha vulnerado el derecho fundamental del acusado al secreto de las comunicaciones, introduciendo la conversación indicada en el Plenario de forma correcta y regular, por lo que el Motivo Quinto del recurso debe ser desestimado.

El Motivo Sexto, también por el cauce del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, con cita de los artículos 1, 9.3 y 24 de la Constitución, se denuncia la vulneración del principio de presunción de inocencia.

Ello obliga a examinar si existe en las actuaciones actividad probatoria que practicada con las debidas garantías constitucionales y legales, suponga cargos contra Fermín

Actividad que existe y que según el Tribunal de instancia, Fundamentos de Derecho Primero y Segundo de su sentencia, consiste en lo siguiente:

A.- Declaración del procesado Gonzalo en el juicio oral "refiriendo que viajó a Colombia para traer cocaína por encargo de aquél (Fermín ) que fue quien le proporcionó el dinero".

B.- Conversación telefónica mantenida por Gonzalo y Fermín , "según pudo comprobar la Sala en su audición", el 26 de enero de 1998, en el que el primero pide dinero al segundo desde Colombia.

C.- Declaraciones del acusado Vicente en el sentido de que el paquete o bolsa encontrado en su poder que contenía hachís, se lo dio Fermín

Efectivamente, Gonzalo manifestó en la vista oral que la droga era para Fermín (Fermín ) que llamó a éste desde Colombia para que le mandara dinero; y que el dinero se lo llevaron unos individuos al Hotel.

Declaración que él mismo califica de "libre y voluntaria", percibida de forma inmediata por el Tribunal de instancia, que le concede credibilidad máxime cuando se ve corroborada por la citada conversación telefónica a la que nos hemos referido ya en la parte final del Fundamento Jurídico anterior, y por las manifestaciones de Vicente , que si bien se refieren a un hecho distinto relativo a hachís, muestran la actividad delictiva de Fermín respecto al tráfico de drogas.

Siendo de notar dadas las alegaciones del recurrente que la utilización por parte del citado procesado del teléfono móvil número NUM002 desde el cual se hizo la indicada llamada, se anunció al Juzgado Instructor por el Jefe de la Sección de Estupefacientes de Alicante el 12 de enero de 1998 (folio 70), cuando solicitó su intervención judicial.

También procede hacer constar que el análisis de las sustancias se hizo por un organismo oficial, Dependencia de Sanidad de la Subdelegación del Gobierno en Alicante (folio 531), según se explica en el Fundamento de Derecho Octavo de esta sentencia, compareciendo al acto de la vista la Técnico Responsable y la Ayudante del Laboratorio reseñadas al pie del documento, que se ratificaron en su contenido explicando que la firma de la última la puso un compañero por estar ella ausente.

Esta actividad probatoria, razonablemente valorada por la Sala de instancia, desvirtúa el derecho fundamental a la presunción de inocencia invocado.

Ahora bien, como ya se ha dicho al analizar los recursos anteriores, la cantidad de cocaína intervenida, hecho por el que ha sido condenado Fermín y que absorbe la posesión de hachís, es de 440,100 gramos que aún de elevada pureza, no alcanza la calificación de notoria importancia fijada por la Sala en Acuerdo de 19 de octubre de 2001.

Por ello el Motivo Sexto del recurso debe ser estimado parcialmente, solamente en cuanto se refiere a la aplicación indebida del artículo 369.3 del Código Penal en relación al inciso primero del artículo 368 del mismo Código.

4. RECURSO DE Marcos .

El Motivo Unico de este recurso se formula al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, y en él se denuncia la vulneración del derecho a la presunción de inocencia consagrado en el artículo 24.2 de la Constitución.

El Tribunal de instancia dice en el Hecho Probado Primero de su sentencia que los procesados Fermín y Marcos , éste de nacionalidad colombiana, de 36 años de edad y sin antecedentes penales, eran los financieros y organizadores del viaje, los que disponían de los contactos en Colombia para el suministro de la droga y los destinatarios finales de la misma, utilizando a los anteriores procesados Gonzalo y Javier como "correos".

Añadiendo en el Fundamento de Derecho Primero de su sentencia que "respecto a Marcos , no existe prueba directa de su autoría, aunque sí indiciaria. Los indicios que se entienden probados son los siguientes:

- En la conversación telefónica entre Fermín y Gonzalo , mantenida el 26-1-1989 a las 17'08 horas, el primero dice al segundo que "me ha llamado éste y voy a hablar con él, eso había quedao con él ahora a las seis ... si voy a hablar con éste y que te manden dinero ... es que voy a hablar con él, con él, con éste pa que os den ahí dinero" y Gonzalo insiste en que le envíe el dinero por la Western Union.

- Pese a que en el acto del juicio Marcos manifestó que el día 26 de enero de 1.998 no se entrevistó en la gasolinera de El Altet con Fermín , así lo afirman el testigo Policía Nacional NUM004 , quien sostiene que se entrevistaron ambos después de que Fermín recibiera la llamada desde Colombia de Gonzalo , y el Policía Nacional NUM005 .

- De la testifical del Policía Nacional NUM006 , unido al documento obrante al folio 254, resulta que Marcos , inmediatamente después de entrevistarse en la gasolinera con Fermín , se dirige a una oficina de la Western Union y remite a Colombia 36.400 ptas. Habiendo remitido esa mañana otro giro a Colombia de 65.000 ptas. La suma de dichas cantidades coincide aproximadamente con las 100.000 ptas. que Fermín dice a Gonzalo haberle enviado en la conversación obrante al folio 186. Marcos admite haber remitido ambos giros, explicándolos refiriendo la necesidad de atender unos gastos médicos de su padre enfermo en aquellas fechas, aunque sin acreditarlo.

- De la declaración del Policía Nacional NUM007 que intervino en la detención de Marcos y en el registro de sus efectos personales, concretamente de su cartera, halló una nota con los nombres de los dos "correos", Javier y Gonzalo (folio 246).

De tales indicios cabe inferir que Marcos , junto con Fermín eran los organizadores y financiadores del viaje a Colombia para traer cocaína a España que efectuaron Gonzalo y Javier ".

Expone el recurrente que cuando, como ocurre en este caso, la condena se basa exclusivamente en una prueba indiciaria, corresponde al Tribunal casacional las siguientes misiones: 1º. Desde el punto de vista formal: Comprobar que en la sentencia se expresan los indicios o hechos base que se estiman plenamente acreditados y que van a servir de fundamento a la inferencia; así como que la sentencia hace explícito el razonamiento a través del cual llega al convicción sobre el acaecimiento de un hecho punible y de la participación en él del acusado. 2º. Desde el punto de vista material: Comprobar que los indicios están plenamente acreditados; que son plurales o, excepcionalmente, único pero de singular potencia acreditativa; y que están unidos al hecho que se trata de acreditar.

Añadiendo con referencia a los recogidos por la Sala a quo que la conversación telefónica en la que Gonzalo pide dinero a Fermín nada prueba respecto a Marcos ; que en la entrevista de éste con Fermín es un hecho casual ya ocurrido otras veces; que los envíos de dinero se hicieron a nombre de Pedro a Bogotá, mientras que los correos, según la sentencia, habían viajado a Cartagena de Indias, a unos 1.200 kilómetros de distancia; y que dada la burda caligrafía de la nota encontrada a Marcos , es dudoso que uno de los nombres coincida con el de uno de los acusados.

Sin embargo en el citado Fundamento Jurídico Primero de la sentencia impugnada se relata como en el curso de la operación de importación de cocaína convenida, se produce la llamada de Gonzalo a Fermín pidiendo dinero; como éste inmediatamente se entrevista con Marcos , el que a través de Western Unión envía a Colombia 100.000 pesetas aproximadamente.

Estos hechos están acreditados por la transcripción de la conversación telefónica obrante al folio 181; por los documentos recogidos a los folios 254 y 255, y por las declaraciones prestadas en el juicio oral por los Policías Nacionales con carnet profesional número NUM008 (folio 287 v.), NUM005 (folio 292) y NUM006 (folio 296 todos del Rollo).

Siendo de resaltar que, como ya se ha dicho, Gonzalo manifestó en el juicio oral que el dinero se lo llevaron unos individuos al hotel. Ello, unido al hallazgo en poder de Marcos de la nota manuscrita con los nombres de "Javier " y "Gonzalo ", nos ofrece una secuencia o sucesión ordenada de hechos que conducen razonablemente a la conclusión a la que ha llegado la Audiencia Provincial sobre la participación del procesado Marcos en los hechos de autos.

Lo que como se ha argumentado en cuanto a los otros tres procesados recurrentes, desvirtúa la presunción de inocencia excepto respecto al hecho de que la cantidad de cocaína objeto de la operación -440,100 gramos-, sea de notoria importancia y suponga la aplicación del apartado 3 del artículo 369 del Código Penal; por lo que el Motivo Unico del recurso ahora analizado debe ser parcialmente estimado.

III.

FALLO

QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGAR, A LA ESTIMACION PARCIAL DE LOS RECURSOS DE CASACIÓN por quebrantamiento de forma, infracción de Ley y de precepto constitucional, que ante Nos penden, interpuestos por las representaciones de los procesados Fermín , Gonzalo , Javier y Marcos , contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Alicante, Sección Tercera, con fecha diez de Julio de dos mil, en causa seguida a los mismos y otro, por delito contra la salud pública.

Ello, en lo que se refiere al recurso del procesado Gonzalo por estimación de su Motivo Cuarto; respecto al recurso del procesado Javier por estimación parcial de sus Motivos Segundo, Quinto y Séptimo; en cuanto al recurso del procesado Fermín por estimación parcial de su Motivo Sexto; y en relación al recurso del procesado Marcos por estimación parcial de su Motivo Unico.

En su virtud, casamos y anulamos la sentencia dictada por la Audiencia Provincial y declaramos de oficio las costas causadas

Comuníquese ésta resolución y la que seguidamente se dicta al Tribunal sentenciador a los efectos procedentes, con devolución de la causa que en su día se remitió, interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos .- Fdo: Carlos Granados Pérez.- Fdo: José Antonio Marañón Chávarri.- Fdo: Perfecto Andrés Ibáñez.- Fdo: José Ramón Soriano Soriano.- Fdo: Enrique Abad Fernández.

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veintisiete de Diciembre de dos mil uno.

En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción 1 de Novelda, con el número 2 de 1998, y seguida ante a la Audiencia Provincial de Alicante, Sección Tercera, por delito contra la salud pública, contra los procesados Fermín , Gonzalo , Javier , Marcos y Vicente , y en cuya causa se dictó sentencia por la mencionada Audiencia, con fecha diez de Julio de dos mil, que ha sido casada y anulada por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo la Ponencia del Excmo. Sr. D. Enrique Abad Fernández, hace constar lo siguiente:

Se reproducen los de la sentencia de casación y también los de la de instancia en cuanto no se opongan a aquellos.

Los hechos descritos en el apartado primero de la narración fáctica de la sentencia de instancia son constitutivos de un delito contra la salud pública relativo a sustancias que causan grave daño a la salud, tipificado en el inciso primero del artículo 368 del Código Penal, sancionado con las penas de prisión de tres a nueve años y multa del tanto al triplo del valor de la droga objeto del delito; del que son responsables como autores los cuatro procesados ahora recurrentes, cuya sanción se individualiza de la siguiente forma:

A Fermín , en quién concurre la agravante de reincidencia, conforme a lo dispuesto en la regla 3ª del artículo 66 del Código Penal: seis años de prisión y multa de cinco millones doscientas setenta mil pesetas.

A Marcos y a Javier , en quienes no concurre ninguna circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal, de acuerdo con la regla 1ª del citado artículo 66: cuatro años y seis meses de prisión y multa de cinco millones doscientas setenta mil pesetas a cada uno.

A Gonzalo , en quién concurre la atenuante muy cualificada análoga a la prevista en el artículo 21.5ª, de acuerdo con la regla 4ª del artículo 66 y lo razonado en el Fundamento Jurídico Segundo de la sentencia de casación: dos años de prisión y multa de dos millones seiscientas treinta y cinco mil pesetas; con arresto sustitutorio de sesenta días caso de impago de la multa.

Ello dadas las circunstancias concurrentes expuestas en las respectivas sentencias.

III.