STS 2457/2001, 24 de Diciembre de 2001

El día 6 de Abril de 1.999, en la aduana de Estafeta de Correos de la Estación de Chamartín (Madrid) agentes de la Guardia Civil detectaron, a través de una máquina de Rayos X y del reconocimiento de un perro adiestrado, un paquete que contenía una estructura de madera con unos dobles fondos, con una sustancia que al parecer podría ser cocaína.

Dicho paquete estaba dirigido a Gabriel , en la DIRECCION000 nº NUM000 España-Ciudad León, apareciendo como remitente "Jorge " desde "S/Cristóbal Barrio Pueblo Nuevo-Carrera5".

El Juez de Instrucción nº 32 de Madrid, en funciones de guardia, mediante auto de 7 de Abril de 1.999, acordó la entrega vigilada del paquete descrito a los fines de investigar e identificar a las personas o personas implicadas en el supuesto delito contra la salud pública cuyos indicios se desprendían del contenido del paquete.

Desplazados a la localidad de León tres agentes del Grupo de Intervención Fiscal y Antidroga (GIFA), se remitió un aviso de envío al domicilio de la DIRECCION000 , nº NUM000 , al objeto de que el destinatario recogiera el paquete en la estafeta de Correos.

Los Agentes de la Guardia Civil se trasladaron a la estafeta de Correos de León, al objeto de esperar al supuesto destinatario y proceder a la entrega vigilada de dicho paquete.

El día 9 de Abril de 1.999, sobre las 13 horas, acudieron a la oficina de Correos de León los acusados don Juan Luis y doña Lourdes , en un vehículo Toyota, matrícula FO-....-OG . Bajó del vehículo Juan Luis que acudió a la ventanilla de la estafeta de correos, entregando el aviso de recepción del paquete con la finalidad de recogerlo. El funcionario de correos le reclamó la documentación y, al comprobar que el destinatario del paquete era "Gabriel Serrera", que no correspondía con la identidad del acusado, el funcionario le explicó que no era posible entregarle el paquete.

Lourdes y Juan Luis se pusieron en contacto con Benito que les manifestó que tenían que averiguar el domicilio y teléfono de Enrique al objeto de poder recoger el paquete.

La acusada Lourdes llamó por teléfono al arrendador de la vivienda de la DIRECCION000 nº NUM000 don Juan Pablo diciendo que precisaba el domicilio y teléfono de Enrique , ya que "había ido un señor con una carta para Enrique sobre un seguro, quedando en volver más tarde, y necesitaba el domicilio y teléfono para que este señor le pudiera entregar la carta".

Acto seguido Lourdes llamó por teléfono a Enrique que era la inquilina del piso que él había ocupado hasta diciembre de 1.998 y que tenía un sobre a su nombre y si podrían quedar para entregárselo.

Quedó Lourdes con Enrique , encontrándose en la Cafetería Fuensanta de León, donde Lourdes dijo a Enrique que había recibido un paquete a su nombre (de Enrique ) que era para ella, y que necesitaba su colaboración para recoger el paquete en Correos. Enrique accedió y, pasando previamente por el domicilio de éste para recoger el DNI, Enrique y Lourdes se dirigieron a las 18 horas del mismo día 9 de Abril de 1.999 a la estafeta de Correos. Lourdes entregó a Enrique el aviso de Correos y éste lo presentó, con su DNI, en la ventanilla de la estafeta. El funcionario de Correos entregó el paquete a Enrique , momento en que fueron detenidos por miembros de la Guardia Civil.

El acusado Benito , durante la tarde del día 9 de Abril de 1.999, estuvo llamando reiteradamente a los acusados Juan Luis y Lourdes , interesado en la recepción del referido paquete.

El paquete consistía en una caja con estructura de tablillas de madera y poliespar, conteniendo tulipas de cristal envueltas en papel. Algunas de las tablillas eran huecas, conteniendo éstas un total de 104 envoltorios de plástico negro, engrasados, que contenían un total de 1.734,06 gramos de cocaína con un porcentaje de pureza del 69,2%.

Dicha sustancia hubiera tenido un valor en venta al por mayor en el mercado ilícito de 9.607.576 pesetas.

Los acusados doña Lourdes y don Juan Luis están privados de libertad por esta causa desde el día 9 de Abril de 1.999.

El acusado D. Benito está privado de libertad por esta causa desde el día 10 de Mayo de 1.999.

Los tres continúan hasta la fecha en la misma situación.

2. - La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

   FALLAMOS: CONDENAMOS a DON Benito , doña Lourdes y don Juan Luis como autores penalmente responsables, los tres, de un delito contra la salud pública, sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena, a cada uno de ellos, de NUEVE AÑOS DE PRISION Y MULTA DE NUEVE MILLONES SEISCIENTAS MIL PESETAS (9.600.000 Ptas.), con sus accesorias de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo que dure la condena.

   Se decreta el comiso y la destrucción de la sustancia intervenida.

   Los condenados deberán pagar, cada uno, un tercio de las costas procesales si las hubiera.

   Para el cumplimiento de la pena impuesta, se abona a los condenados todo el tiempo que han estado privados provisionalmente de libertad por esta causa.

   Una vez firme esta sentencia, entréguese a sus destinatarios la correspondencia unida a las actuaciones entre los folios 137 y 165.

   Conclúyase con arreglo a derecho la pieza de responsabilidad civil.

   Notifíquese esta Sentencia al condenado, al Ministerio Fiscal y a las partes personadas, haciéndoles saber que contra la misma se puede interponerse RECURSO DE CASACION ante la Sala 2ª del Tribunal Supremo, anunciándolo ante esta Audiencia Provincial dentro del plazo de cinco días contados a partir del siguiente a la última.

3. - Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por los procesados, que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

4. - La representación del procesado Benito , basa su recurso en los siguientes MOTIVOS DE CASACION:

Al amparo del art. 5.4 de la LOPJ., por vulneración y/o lesión del Derecho Fundamental a la presunción de inocencia recogido en el art. 24.2 de la C.E.

Por infracción de ley, amparado en el art. 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por vulneración del art. 263 bis de la L.E.Crim., y amparado en los arts. 5.4 y 11.1 de la LOPJ., por vulneración del art. 18.3 de la Constitución Española, derecho al secreto de las comunicaciones, y del art. 24.2 del mismo Texto Legal, derecho a la presunción de inocencia.

La representación del procesado Juan Luis , basa su recurso en los siguientes MOTIVOS DE CASACION:

Por infracción de ley, amparado en el art. 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Por infracción de ley, amparado en el artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Por infracción de ley, amparado en el artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

La representación de la procesada Lourdes , basa su recurso en los siguientes MOTIVOS DE CASACION:

Por infracción de ley al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por infringir un precepto penal de carácter sustantivo al condenar como autor responsable del tipo del artículo 368 CP, siendo de aplicación la participación como cómplice de Lourdes .

Por infracción de ley al amparo del art. 849.2 derivada de la infracción del artículo 24.2 CE.

Por quebrantamiento de forma al amparo del art. 851.1 en relación con el art. 850 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

5. - Instruidas las partes de los recursos interpuestos la Sala admitió los mismos, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

6. - Hecho el señalamiento del fallo prevenido, se celebró la deliberación el día 12 de Diciembre de 2001.

El motivo primero se ampara en el artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por estimar que se ha vulnerado el derecho constitucional a la presunción de inocencia recogido en el artículo 24.2 de la Constitución.

1. - Sostiene que, del examen exhaustivo de las pruebas practicadas en el presente procedimiento, no se encuentra fundamento alguno para apoyar la afirmación de la sentencia en el sentido de que actuó conjunta y de común acuerdo con los otros dos condenados.

   Realiza un análisis detallado de las manifestaciones de los otros dos inculpados y desvaloriza su contenido incriminatorio, por estimar que algunas de ellas fueron condicionadas por la policía y en otras no aparece claramente que de su contenido pueda deducirse, la participación del recurrente o bien han sido motivadas por un ánimo autoexculpatorio.

2. - El acuerdo previo entre los tres acusados para recibir el paquete desde el extranjero y recogerlo posteriormente de la estafeta de Correos, aparece perfectamente perfilado y diseñado a través del examen de la prueba disponible, tal como ha realizado la Sala sentenciadora.

   Como pone de relieve el fundamento sexto de la sentencia recurrida, existe una abundante prueba indiciaria, que incluso en algunos de los supuestos, pudiera considerarse como directa, sobre la implicación del recurrente en el delito contra la salud pública por el que ha sido condenado.

   Los otros dos acusados manifiestan, de forma concordante y desde el principio de las actuaciones, que el paquete que recibieron dirigido a su domicilio, era conocido su origen por el recurrente, que fue el que anunció que lo iban a recibir.

   Esta manifestación se refuerza por la alusión a una conferencia telefónica, en la que el recurrente manifiesta a Lourdes que iban a recibir el paquete y que contenía una cristalería.

   Los otros dos acusados manifiestan que hablaron con el recurrente y que éste les manifestó que era el paquete que estaba esperando y les instó a que hicieran todas las diligencias necesarias, para recogerlo de la estafeta de Correos.

   El propio acusado reconoce tener una buena relación con los otros dos, por lo que hay que descartar cualquier tipo de animadversión por parte de los dos acusados que le implican.

3. - Como se ha dicho reiteradamente por la jurisprudencia de esta Sala, las manifestaciones incriminatorias de un coimputado, constituyen un medio de prueba que puede ser utilizado siempre que se haga un análisis racional de su contenido y se valoren, para descartar las posibles concurrencias de un ánimo de venganza, odio o resentimiento o, cualquier otro móvil turbio, así como que se descarte que la imputación se ha hecho con el propósito de autoexculparse descargando la responsabilidad en el acusado.

   En el caso presente no puede olvidarse que, además, el paquete iba dirigido a una persona que había sido anterior inquilino de la casa que habitaban Juan Luis y Lourdes , por lo que la implicación que hacen del recurrente se presenta, a los ojos de la Sala sentenciadora como veraz y cierta.

   Existen además otros datos concurrentes, que evidencian la implicación del recurrente, ya que era el único que conocía a la persona que remitía el paquete desde Venezuela. Existe constancia de numerosas llamadas telefónicas realizadas por el acusado a Lourdes y Juan Luis , cuando ya estos se encontraban detenidos.

   De todo el análisis racional de la prueba realizado por la Sala sentenciadora, sobre todo este material probatorio, se desprende que la prueba no sólo es válida sino que tiene un claro signo inculpatorio por lo que, la barrera protectora de la presunción de inocencia, debe dar paso a una decisión incriminatoria.

   Por lo expuesto el motivo debe ser desestimado.

El motivo segundo se ampara en el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por vulneración del artículo 263 bis de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y a su vez amparado también en los artículos 5.4 y 11.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial por vulneración del artículo 18.3 de la Constitución (derecho al secreto de las comunicaciones) y artículo 24.2 (derecho a la presunción de inocencia).

1. - Advierte que nos encontramos ante la entrega controlada de un paquete postal, sin etiqueta verde, en el que constaban los datos del remitente y destinatario. Se practicó la detención, interceptación y posterior apertura del mismo sin cumplirse los trámites establecidos en los artículos 579 y 583 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

   Admite y reconoce que el titular del derecho al secreto de las comunicaciones es otra persona, pero estima que el Tribunal, de oficio o el propio Ministerio Fiscal, debieron actuar como garantes de estos derechos.

   Por otro lado, la validez o invalidez de dicha prueba, afecta a su derecho a la presunción de inocencia, por lo que debe ser considerado.

3. - Con carácter general, la doctrina de esta Sala ha establecido que dentro del concepto de correspondencia postal a efectos de la garantía constitucional de su secreto, deben ser incluidos los paquetes postales por la posibilidad de que, quienes los remitan incluyan en los mismos mensajes personales dignos de ser amparados por el derecho a la intimidad reconocido en el artículo 18.1 de la Constitución, por lo que una apertura de paquete postal no autorizada por auto motivado de la autoridad judicial y no rodeada de las garantías establecidas en los artículos 583 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, repercutirá en el derecho al secreto de las comunicaciones reconocido en el artículo 18.3 de la Constitución y no podrá surtir efecto probatorio alguno ni directa ni indirectamente de conformidad con lo dispuesto en el artículo 11.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

   Ahora bien, en el caso presente huelga toda discusión ya que se trataba de un paquete acogido al régimen de etiqueta verde que autoriza su apertura por los servicios aduaneros de cualquier país receptor.

   Por lo expuesto el motivo debe ser desestimado.

   RECURSO DE Juan Luis .

El motivo primero por infracción de ley se ampara en el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por estimar que se han aplicado indebidamente los artículos 368 y 369.3º del Código Penal y se han infringido los artículos 16 y 29 sobre el grado de consumación y participación.

1. - Para sostener su postural, alega que no ha cometido el delito del que se le acusa, dado que fue objeto de una trama como consecuencia de permitir la recepción de correo en su domicilio. Considera que, a lo largo de las actuaciones, ha quedado probado que recogía paquetes y correspondencia para vecinos y conocidos. Reconoce que conocía al anterior recurrente y que le hizo el favor de recibir un paquete en su domicilio y admite que fue a la oficina de Correos a recogerlo para completar el favor.

2. - Como se desprende del enunciado del motivo, la parte recurrente plantea una doble alternativa. Por un lado la inexistencia del delito y por otro trata de argumentar que, en todo caso, el delito se habría cometido en grado de tentativa y a título de complicidad.

El motivo choca con la realidad insoslayable del hecho probado que proclama, como presupuesto inicial, que los tres acusados actuaron conjunta y de común acuerdo. A continuación relata todas las vicisitudes surgidas desde el envío hasta la recepción del paquete y la conducta activa y directa del recurrente, en todas las complicadas maniobras realizadas hasta conseguir que le entregaran el paquete que contenía la cocaína.

El delito se consuma desde el momento mismo en que surge el acuerdo de voluntades entre remitentes y destinatarios y basta con tener la potencialidad de disponer de la sustancia estupefaciente para consumar el hecho delictivo. En este caso incluso se da un paso más y se realizan los actos necesarios para retirar el paquete, con lo que la consumación y la coautoría no admiten discusiones.

Por lo expuesto el motivo debe ser desestimado.

El motivo segundo se ampara asimismo en el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, denunciado que dados los hechos que se consideran probados se ha infringido lo dispuesto en los artículos 16 y 29 del Código Penal sobre la consumación y participación.

1. - En este punto, vuelve a insistir en lo ya planteado con anterioridad, al mantener que en el caso de que se le considere partícipe en el delito, éste debería ser calificado en grado de tentativa. No hace nuevas consideraciones sobre la tesis que constituye el objeto del motivo.

2. - Sin descartar de manera general y teórica, la posibilidad de que los delitos contra la salud pública puedan quedar, en determinados supuestos, en la fase de tentativa, no se puede discutir las dificultades dogmáticas que existen para ello.

Para barajar esta alternativa, hay que partir de la realidad del hecho probado. En este caso nos situamos ante un envío de droga, realizado desde el extranjero, cuyos destinatarios eran los tres acusados. En este caso una reiterada jurisprudencia estima que quien así actúa se convierte en autor directo y partícipe principal del delito cometido, por ostentar no sólo la posesión mediata de la droga desde el momento en que se desprende de ella el remitente, sino que posteriormente despliega una conducta encaminada a tomar la posesión directa de la misma.

En relación con una posible complicidad, como ya se ha dicho, aparece descartada por el protagonismo indiscutible del recurrente en todo el proceso de recepción del paquete.

Por lo expuesto el motivo debe ser desestimado.

El motivo tercero se ampara conjuntamente en el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, y en el artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial por estimar que se ha vulnerado el principio constitucional de presunción de inocencia.

1. - Después de hacer una serie de consideraciones de carácter general, el contenido y alcance del principio constitucional de presunción de inocencia termina afirmando que, en el caso presente, no existe actividad probatoria de cargo verdadera, real y cierta y, por el contrario, hay suficientes indicios racionales que ante la duda, pueden dar lugar a una sentencia absolutoria.

2. - Como puede observarse por lo anteriormente transcrito, el motivo pudo ser objeto de inadmisión, pero al haber superado el trámite, entraremos en su análisis.

El Tribunal sentenciador ha gozado de una abundante variedad probatoria de valor jurídico indiscutible y de signo incriminatorio inequívoco. No se puede pretender, el amparo de la presunción de inocencia, cuando se participa de manera tan comprometida con la recepción del paquete. El envío iba dirigido al domicilio que habitaba el recurrente si bien a nombre de una persona distinta de los ocupantes de la vivienda. Asimismo tienen el conocimiento de la llegada del paquete y a pesar de que no iba dirigido a su nombre, se dirigieron a la estafeta de correos por indicaciones y por la insistencia del tercer acusado. Ante las dificultades para recogerlo, deciden realizar todo género de gestiones para localizar a la persona a cuyo nombre iba dirigido el paquete y una vez contactado, acompañan al mismo a retirarlo.

Toda esta variada actividad constituye una prueba sólida de que, en todo momento, estaban al tanto del contenido del paquete y que todas las inferencias y valoraciones efectuadas por la Sala sentenciadora, responden a las más ortodoxas reglas de la lógica.

Por lo expuesto el motivo debe ser desestimado.

RECURSO DE Lourdes .

Ordenando sistemáticamente el motivo analizaremos en primer lugar el motivo tercero, que si bien no tiene sustento legal alguno, parece que denuncia falta de claridad en los hechos probados.

1. - Para desarrollar el motivo no entra en el análisis de los hechos probados, limitándose a discrepar del contenido de dos folios de las actuaciones y añadiendo que carece de toda lógica jurídica, la imputación del delito contra la salud pública que se le realiza, basándose en que el domicilio al que venía destinado el paquete era el de la recurrente.

2. - El motivo debió ser inadmitido y la contestación a su contenido debe limitarse a señalar que la redacción de los hechos probados es clara y meridiana, sin que existan pasajes incongruentes oscuros o contradictorios.

Por lo expuesto el motivo debe ser desestimado.

El segundo motivo se ampara, sin citarlo, en el artículo 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por estimar que ha existido error en la apreciación de los hechos.

1. - Sostiene que no existe prueba de cargo y que todo debe derivarse de pruebas indiciarias que deben estar perfectamente concatenadas para establecer una fundamentación coherente que conlleve a un pronunciamiento condenatorio.

   Al profundizar más en el desarrollo del motivo, traspasa sus esfuerzos argumentales, a mantener la insuficiencia de material probatorio y la inexistencia de una valoración lógica y sistemática.

2. - Como puede observarse, a pesar de haber optado por el error de hecho, no cita ni un sólo documento que pueda servir de base para valorar la equivocación del juzgador, con lo que deberíamos dar por rechazado el motivo. De todas formas podemos añadir que el cúmulo de indicios y pruebas directas practicadas en la causa, han sido ponderadas de manera lógica, racional y no arbitraria por el órgano juzgador por lo que, tampoco por esta vía, se puede estimar la pretensión del recurrente.

   Por lo expuesto el motivo debe ser desestimado.

El motivo primero, sin citar el soporte procesal en que se apoya, denuncia la aplicación indebida del artículo 368 del Código Penal.

1. - Al desarrollar el motivo una vez más incurren en contradicción, al plantear incorrectamente, la aplicación indebida del concepto de cooperadora necesaria y la inaplicación de la complicidad como grado participativo que le puede ser imputado.

2. - La redacción del hecho probado impide tomar en consideración las alegaciones de la parte recurrente, ya que la declaración fáctica es terminante al considerar a la recurrente incluida en un mismo plano de acuerdo y participación con los otros dos acusados. Esta afirmación es base suficiente para considerar que nos encontramos ante un supuesto de coautoría derivado de su permanente adscripción a la empresa criminal y su decisiva intervención en todas las fases de su ejecución.

Por lo expuesto el motivo debe ser desestimado.

III.

FALLO