STS 1539/2004, 27 de Diciembre de 2004
| Ponente | JULIAN ARTEMIO SANCHEZ MELGAR |
| ECLI | ES:TS:2004:8462 |
| Número de Recurso | 528/2004 |
| Procedimiento | PENAL - APELACION PROCEDIMIENTO ABREVIADO |
| Número de Resolución | 1539/2004 |
| Fecha de Resolución | 27 de Diciembre de 2004 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a veintisiete de Diciembre de dos mil cuatro.
En el recurso de casación por infracción de Ley y de precepto constitucional que ante Nos pende, interpuesto por la representación legal del procesado Adolfo contra Sentencia núm. 43/04, de 7 de abril de 2004 de la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca, dictada en el Rollo de Sala núm. 16/2003 dimanante del Sumario núm. 4/2003 del Juzgado de Instrucción núm. 10 de Palma de Mallorca, seguido por delito contra salud pública contra mencionado recurrente; los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la deliberación, votación y fallo, bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. JULIÁN SÁNCHEZ MELGAR; siendo parte el Ministerio Fiscal y estando el recurrente representado por el Procurador de los Tribunales Don Pedro Antonio González Sánchez y defendido por el Letrado Don Juan Carlos Peiró.
El Juzgado de Instrucción núm. 10 de Palma de Mallorca instruyó Sumario núm. 4/2003 por delito contra la salud pública contra Adolfo y una vez concluso lo remitió a la Sección Primera de la Audiencia Provincial de dicha Capital, que con fecha 4 de abril de 2004, dictó Sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:
"Son hechos probados y así expresamente se declaran:
Que sobre las 14,05 horas del día 13 de junio de 2003 Adolfo, de nacionalidad alemana, mayor de edad, sin antecedentes penales, fue detenido por miembros de la Guardia Civil cuando acababa de recoger un paquete en las dependencias de MRW situadas en la carretera de Valldemossa núm. 51 término municipal de Palma de Mallorca, que había sido remitido por avión desde Barcelona figurando como destinatario Serafin. Para retirar el paquete en cuyo interior había cocaína, Adolfo presentó un pasaporte a nombre de Serafin y firmó como tal en el recibí.
En el registro inmediatamente practicado a Adolfo le fue ocupada una bolsa de viaje en la que tenía otro paquete similar y que igualmente contenía cocaína, paquete que había sido enviado por la Agencia Nacex, figurando como remitente "Análisis Survy Unit SL" y como destinatario el mismo Serafin, que ese mismo día había sido recogido por el acusado siguiendo el mismo procedimiento.
El total de la cocaína existente en ambos paquetes asciende a 981,530 gramos con una pureza del 80% siendo su valor estimado en 95.227,35 euros sustancia que el acusado pensaba dedicar a su distribución y venta en esta isla.
Se declara no probado que Adolfo tuviera previsto destinar a su propio consumo parte de la cocaína recogida."
La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:
"CONDENAMOS a Adolfo en concepto de autor de un delito contra la salud pública respecto de sustancia que causa grave daño a la salud y en cantidad de notoria importancia, sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de NUEVE AÑOS DE PRISIÓN, ACCESORIA de inhabilitación para ejercer el derecho de sufragio pasivo por todo el tiempo de la condena, MULTA DE 95.227,35 euros, y al pago de las costas.
Le abonamos para el cumplimiento de la condena todo el tiempo que hubiera sufrido privación de libertad por razón de esta causa, desde el día 13 de junio de 2003.
Dese a la sustancia intervenida su destino legalmente prevenido.
Recábese del Juzgado de Instrucción la conclusión y remisión de la pieza sobre responsabilidad pecuniaria tramitada conforme a Derecho."
Notificada en forma la anterior resolución a las partes personadas se preparó recurso de casación por infracción de Ley y de precepto constitucional por la representación legal del procesado Adolfo, que se tuvo anunciado; remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente Rollo y formalizándose el recurso.
El recurso de casación formulado por la representación legal del procesado Adolfo se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:
-
- Se interpone por vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia contenido en el art. 24.2 de la CE.
-
- Este motivo, como todos los demás motivos que se desarrollan, se interponen como subsidiarios del primero. Se interpone este motivo de casación por vulneración del derecho a un procedimiento con las debidas garantías reconocido en el art. 24.2 de la CE, en relación al principio de presunción de inocencia, en relación a la condena por aplicación del apartado 3º del art. 369 del C. penal (cantidad de notoria importancia).
-
- Se interpone por infracción de Ley por indebida aplicación de los artículos 368 y 369.3 del C. penal.
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- Se interpone por infracción de Ley por indebida no aplicación del art. 21.2 del C.penal, muy cualificada, atenuante por toxicomanía.
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- Se interpone por infracción de Ley por indebida aplicación del art. 15 del C. penal (autoría en grado de consumación) e indebida no aplicación del art. 16 (tentativa).
-
- Se considera que se debió considerar probada la condición de consumidor de drogas de abuso (heroína, cocaína, y hachís) por parte de mi representado, con incidencia en los motivos tercero (excluyendo la notoria importancia) y quinto (aplicación de la atenuante del art. 21.2) produciéndose una indebida aplicación del art. 369.3 del C. penal y una indebida no aplicación del art. 21.2 del C. penal.
Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto no consideró precisa la vista oral para su resolución e impugnó el mismo por las razones expuestas en su informe; la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.
Hecho el señalamiento para el Fallo se celebraron la deliberación y votación prevenidas el día 16 de diciembre de 2004.
La Audiencia Provincial de Palma de Mallorca, Sección primera, condenó a Adolfo como autor criminalmente responsable de un delito contra la salud pública, en el subtipo agravado de notoria importancia, a las penas que dejamos expuestas en nuestros antecedentes de hecho, frente a cuya resolución judicial se formaliza este recurso de casación por la representación técnica de citado acusado en la instancia, que pasamos seguidamente a resolver.
El primer motivo del recurso se formaliza por vulneración de la garantía constitucional de inocencia, proclamado en el art. 24.2 de nuestra Carta Magna.
Como dice la Sentencia de esta Sala, de fecha 10 de octubre de 2000, seguida, entre otras, por las Sentencias de 23 de mayo de 2002 y 21 de enero de 2003, el derecho a la presunción de inocencia, según doctrina jurisprudencial, alcanza solamente a la totalidad de ausencia de prueba y no a aquellos casos en que en los autos se halla reflejada una actividad probatoria de cargo, razonablemente suficiente y producida en el juicio oral con las debidas garantías procesales (Sentencias de 7 de abril de 1992, 21 de diciembre de 1999, etc.) Igualmente, en reiterados pronunciamientos esta Sala viene manteniendo que el juicio sobre la prueba producida en el seno del juicio oral sólo es revisable en casación en lo concierne a su estructura racional, es decir, en lo que respecta a la observancia por parte del Tribunal de los hechos, sobre las reglas de la lógica, los principios de la experiencia y los conocimientos científicos. Por el contrario, ha dicho esta Sala que son ajenos al objeto de la casación aquellos aspectos del juicio que dependen sustancialmente de la inmediación, o sea de la percepción directa de las declaraciones prestadas en presencia del Tribunal de instancia. En este sentido se ha señalado repetidamente que la cuestión de la credibilidad de los testigos, en principio, queda fuera de las posibilidades de revisión en el marco del recurso de casación (SSTS de 22.9.92., 30.3.93, 29.12.97 y 16.4.99).
En los hechos probados se relata que el acusado, Adolfo, fue detenido cuando acababa de recoger un paquete en el aeropuerto de Palma de Mallorca, procedente de Barcelona, en la agencia MRW, que venía a nombre como destinatario de Serafin, y que "firmó como tal en el recibí", exhibiendo un pasaporte correspondiente a dicha persona. Inmediatamente a su detención, se registra una bolsa de viaje en la que tenía otro paquete similar y que, como el anterior, contenía cocaína, que había recibido a través de la agencia NACEX, figurando también como destinatario el propio Serafin, y en el que se había seguido el mismo procedimiento que el anterior.
Basta observar el Atestado instruido por la Unidad Orgánica de la Policía Judicial, fechado a 13 de junio de 2003, íntegramente ratificado en el plenario por los funcionarios policiales actuantes, para comprobar la realidad de estos hechos, por lo demás no combatidos por el propio recurrente. Verificado el análisis de la sustancia hallada en el paquete, se comprueba que, entre ambos, se trata de cocaína, en cantidad total de 981,530 gramos, con una pureza en principio activo del 80 por 100, que arroja una pureza de 785,2241 gramos, y un valor en el mercado ilícito de 95.227,35 euros.
En realidad, todos los aludidos hechos han sido reconocidos en su declaración ante la autoridad judicial (folios 40 y siguientes), citándose como precedente otra sentencia en la que el Tribunal de instancia expresa determinadas dudas, que no son trasladables al caso ahora resuelto, pues la Audiencia "a quo" no tiene ninguna duda al respecto en la plasmación de tales hechos como probados. Los demás elementos del delito, tanto el conocimiento del recurrente sobre el contenido del paquete, como su destino al tráfico ilícito de drogas, son inferencias que han de ser combatidas por la vía adecuada, que, como es sabido, lo es la dispuesta por el número primero del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.
En todo caso, parece evidente que la inferencia judicial es del todo razonable, único control que a nosotros nos corresponde en esta instancia casacional. En efecto, el hecho de seguirse el mismo procedimiento en dos ocasiones, para diversificar en ambos los envíos, utilizándose dos agencias de transporte diferentes, es ya un elemento indiciario; hacerse pasar por el destinatario del paquete en las dos, presentando un pasaporte a nombre de un tercero, del que no se dan más datos ni se facilita posibilidad de contacto alguno, pese a la amistad que se dice tener con el mismo, habiendo estado tomando diversas consumiciones con él en fechas próximas, es otro elemento indiciario; firmar por el destinatario, disimulando su propia firma, es también muy indicativo de la culpabilidad del ahora recurrente (ciertamente éste reconoció ante el juez de instrucción que no es la firma que él hace habitualmente), y así lo dispuso la Audiencia Provincial cuando relató que el paquete venía a nombre como destinatario de Serafin, y que "firmó como tal en el recibí". Todos esos elementos llevan a la consideración de que conocía el contenido ilícito del mismo, pues no de otro modo se comprende la disimulación de su firma, identificándose con el pasaporte de otro, del que no suministra dato alguno identificativo, cuando en su mano estaba acreditar esta circunstancia, y que en realidad Adolfo era su auténtico destinatario, utilizando un mecanismo del que pensaba podría ponerse a salvo en caso de ser descubierto, como en efecto ocurrió. Es, de otro lado, un hecho que demuestra la experiencia judicial que dos paquetes, cuyo valor es tan extraordinario (95.227,35 euros), no pueden dejarse sin más en manos de un desconocido, del que no se aporta dato alguno. Suponer lo contrario es verdaderamente un inferencia irrazonable. De manera que con estos indicios, plurales, inequívocos, obtenidos regularmente y valorados judicialmente, no dejan más alternativa que la desestimación de este motivo y del siguiente, que por la propia vía, trata de poner de manifiesto que desconocía el contenido del paquete, a los efectos del subtipo agravado del art. 369-3º del Código penal.
El tercer motivo del recurso, formalizado por infracción de ley del número primero del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, denuncia la indebida aplicación de los arts. 368 y 369-3º del Código penal.
Insiste el recurrente en el desarrollo del motivo en negar los elementos subjetivos del delito: conocimiento del contenido del paquete y que se había concertado con otra persona para recibirlo. De nuevo hemos de reiterar lo ya expuesto en nuestro fundamento jurídico anterior, añadiendo que bastaría negar cualquier conocimiento del contenido de un paquete que se va a recoger para que nunca se lograra incriminar a su receptor, por este simple expediente; pero es que, además, en este caso, nos encontramos con la disimulación de su propia firma, haciéndose pasar por otra persona, para que la convicción judicial arroje tal resultado probatorio, pues parece más conforme con las reglas de la buena fe, señalar en la oficina de mensajería que no se trata del destinatario quién allí se persona, si no otro, y hacer constar su identidad, firmando con su propia firma tal recepción, que ha de ser autorizada documentalmente por el nominal destinatario. Nada de ello se hace, si no que, por el contrario, se supone que él es Serafin, y no se deja rastro alguno de Adolfo. Y con relación al concierto con otro para recibir ambos paquetes, es bien evidente que el conocimiento de su doble recepción atestigua dicha connivencia. Diremos, por fin, que cuando los elementos probatorios alumbran de tal modo la culpabilidad del acusado, será necesario que éste, si quiere hacer surgir una duda razonable en el tribunal que le juzga, deberá manifestar en su descargo una explicación, también razonable, que enjugue aquellas luces de culpabilidad. Al no hacerlo así, es lógico que los jueces "a quibus" no se creyeran tan espuria versión, que carecía de toda consistencia.
En relación con el subtipo agravado, la cocaína arroja una pureza de 785,2241 gramos, superior en consecuencia a los 750 gramos que hemos acordado en Pleno de 19 de octubre de 2001, y aunque los peritos admitieron un margen de error de aproximadamente un 3 por 100, éste no es más que 2,355 gramos, lo que no haría variar nada la subsunción jurídica a la que ha llegado el Tribunal de instancia. Y respecto a la condición de consumidor, que ocasionaría descontar un "poco", para conseguir reducir tal umbral a límites inferiores a los del citado Acuerdo Plenario, es sencillamente inaceptable, pues será el total de la cantidad preordenada al tráfico ilícito lo que ha de tomarse en consideración. Por lo demás, la Sala declara expresamente que el acusado no tenía previsto consumir parte de lo recibido, y este es un motivo formalizado por pura infracción de Ley.
Los motivos cuarto y sexto pueden ser tratados conjuntamente, pues en ambos se pretende estimar la circunstancia atenuante segunda del art. 21 del Código penal, con el carácter de simple o de muy cualificada.
Por el motivo sexto, por "error facti", se propone como documental un informe del Dr. Don Leonardo y un historial clínico sobre el consumo de drogas del recurrente que, a lo sumo, podrían fundamentar una atenuante por drogadicción, sin ninguna practicidad en el plano penológico, porque la sanción punitiva se ha individualizado en su mínima extensión legalmente posible, documentos, por otro lado, que se encuentran contradichos con los informes del Instituto Nacional de Toxicología que, sobre análisis del cabello, dieron como resultado que, Adolfo había sido consumidor de algunos derivados de cannabis, pero no de cocaína, y ello con la antigüedad de un año. En definitiva, de los informes aportados no puede llegarse a la conclusión de que, en la fecha de los hechos, tuviera afectados sus resortes mentales con tanta intensidad que anularan de forma importante el conocimiento de la ilicitud de su conducta, o le impidieran esa comprensión, para evaluar tal comportamiento como una circunstancia atenuante con las características de muy cualificada. De modo que al no proceder la modificación del "factum", el motivo cuarto es ya improsperable.
El motivo quinto del recurso, formalizado por el cauce previsto en el art. 849-1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, denuncia la indebida aplicación del art. 16 del Código penal, considerando los hechos en grado de tentativa.
Ahora bien, como sostienen entre otras, la Sentencia de esta Sala 2354/2001, de 12 de diciembre, en caso de envíos postales, para que se produzca la tentativa delictiva sería necesario que se hubiera solicitado por un tercero la intervención del acusado para que participase, de un modo accesorio y secundario, en los pasos necesarios para su exclusiva recogida, pero para ello es necesario no ser destinatario de la mercancía, y en el caso analizado ya hemos visto que Adolfo era el real destinatario de la misma, al hacerse pasar por el mismo en el momento de su recepción, disimulando su firma, en dos ocasiones, lo que le proporcionaba un conocimiento de tales envíos que delatan un concierto con los remitentes. De otro lado, en los hechos probados no se hace declaración alguna relativa al encargo por parte de un tercero para recoger los paquetes, sino que le atribuye a él mismo su recepción como Serafin, "y firmó como tal en el recibí".
En consecuencia, el motivo no puede prosperar.
Al proceder la desestimación del recurso, se han de imponer las costas procesales al recurrente (art. 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal).
III.
Que debemos declarar y declaramos NO HABER LUGAR al recurso casación por infracción de Ley y de precepto constitucional, interpuesto por la representación legal del procesado Adolfo contra Sentencia núm. 43/04, de 7 de abril de 2004 de la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca. Condenamos a dicho recurrente al pago de las costas procesales ocasionadas en la presente instancia.
Comuníquese la presente resolución a la Audiencia de procedencia, con devolución de la causa que en su día remitió, interesándole acuse de recibo.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos . Carlos Granados Pérez Juan Saavedra Ruiz Julián Sánchez Melgar Miguel Colmenero Menéndez de Luarca Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre
PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Julián Sánchez Melgar , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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