STS 1078/2004, 23 de Septiembre de 2004
| Ponente | Gregorio García Ancos |
| ECLI | ES:TS:2004:5913 |
| Número de Recurso | 1151/2003 |
| Procedimiento | PENAL - PROCEDIMIENTO ABREVIADO/SUMARIO |
| Número de Resolución | 1078/2004 |
| Fecha de Resolución | 23 de Septiembre de 2004 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
D. SIRO FRANCISCO GARCIA PEREZD. JULIAN ARTEMIO SANCHEZ MELGARD. GREGORIO GARCIA ANCOS
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a veintitrés de Septiembre de dos mil cuatro.
En el recurso de casación por Quebrantamiento de Forma, Infracción de Ley e Infracción de Precepto Constitucional, que ante Nos pende, interpuesto por los acusados Federico y Paloma, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Granada, que les condenó por delito de tráfico de drogas; la Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. anotados al margen, se han constituido para la Votación y Fallo, bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Gregorio García Ancos, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando representados dichos recurrentes por la Procuradora Sra. Dña. María Soledad Urzaiz Moreno.
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- El Juzgado de Instrucción número 5 de Granada, instruyó Procedimiento Abreviado con el número 123/03, y, una vez concluso, lo elevó a la Audiencia Provincial de la misma Capital, que con fecha ocho de octubre del dos mil tres, dictó sentencia que contiene el siguiente Hecho Probado:
"HECHOS QUE SE DECLARAN EXPRESAMENTE PROBADOS.- Por noticias confidenciales en la Brigada Provincial de Policía Judicial de la Jefatura Superior de Policía de esta capital, Grupo Sexto -estupefacientes-, se tuvo conocimiento de que dos individuos de nacionalidad colombiana, se iban a desplazar desde Madrid a Granada para traer una importante cantidad de cocaína y que se alojarían en una vivienda de la CALLE000, concretamente en el nº NUM000-NUM001, domicilio de una familia igualmente de nacionalidad colombiana, por lo que se montó el oportuno operativo policial tendente a la localización e identificación de dichos individuos.- Como consecuencia de tales labores de vigilancia el día 10 de marzo del 2.003, observaron salir de la indicada vivienda a dos individuos que resultaron ser los acusados Aurelio y Héctor, ambos mayores de edad y sin antecedentes penales-- En la madrugada del día 14 de dicho mes, Aurelio salió del indicado domicilio, donde residía junto con Héctor desde su llegada a esta capital, y se trasladó en autobús a Madrid, regresando al día siguiente a Granada en compañía del también acusado Jose Augusto, mayor de edad y sin antecedentes penales, viaje que efectuaron en el turismo propiedad de este marca Ford Focus, matrícula ....-PJL; sobre las 16 horas del indicado día, cuando estacionaban el vehículo cerca de la C/ CALLE000, fueron interceptados por funcionarios del Cuerpo nacional de Policía y, tras ser detenidos, procedieron a registrar el vehículo encontrando en el maletero un gato hidráulico, piezas de madera en forma de molde rectangular, un armazón de hierro y una espátula de plástico con restos de polvo blanco y en el departamento de la palanca de cambio, oculto a la vista una bolsa de plástico que contenía 112 gramos de una sustancias, que no era cocaína, sin que conste de qué pudiera tratarse al mencionado Jose Augusto se le ocuparon 352,40 ¤ y a Aurelio 30 ¤.-- A las 15.55 horas de dicho día funcionarios del Cuerpo Nacional de Policía detuvieron a Federico y a Héctor, cerca del domicilio de CALLE000, ocupándoles una batidora marca Moulinex, sin estrenar, que acababan de comprar. A las 18 horas del mismo día, cuando salía de su domicilio, fue interceptada por los agentes de policia que desarrollaban las labores de vigilancia Paloma, quien voluntariamente sacó de una cazadora que vestía dos bolsas de plástico conteniendo, una de ellas 0.93 gramos de una sustancia que analizada resultó ser cocaína con una pureza del 46 %; una vez detenida e informada verbalmente de sus derechos, le intervinieron de una agenda que llevaba en el bolso una hoja que, entre otras anotaciones, había una que decía "a Chavano de 7 gr. le devo 231 ¤; igualmente le fueron ocupados 180 ¤.-- Sobre las 18.45 horas de ese mismo día funcionario del Cuerpo Nacional de Policía, provistos del oportuno mandamiento judicial y asistido por el Secretario del Juzgado de Instrucción nº 5 de Granada, efectuaron un registro en el domicilio sito en CALLE000 nº NUM000, NUM001, dando el siguiente resultado; en la habitación destinada a dormitorio del matrimonio, sobre una mesa y encima de una bolsa de plástico rota, se encontró una sustancia en forma de roca, con un peso neto de 811 gramos que analizada resultó ser cocaína con una pureza del 41 %, una cuchara y un cuchillo con restos de una sustancia en polvo no identificada, un envoltorio de plástico con restos de cocaína, dos balanzas una marca Tanita y otra Tefal que estaban encima de un armario y en el suelo otra bolsa de plástico con una sustancia que, tras el oportuno análisis, resultó ser cocaína con una pureza del 44.2 % y un peso neto de 653 gramos; así mismo en la cocina se ocupó un micro-ondas marca Teanc Internacional, 2 botellas de acetona y un rollo de plástico para envolver. La cocaína intervenida tenía en el mercado ilícito un valor de 75.883,21 ¤.-- Todos los acusados son ciudadanos colombianos que se encuentran residiendo en España, en situación ilegal."
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- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:
"FALLO.- Debemos condenar y condenamos a los acusados Aurelio, Héctor, Federico y Paloma, como autores criminalmente responsables de un delito de tráfico de drogas que causan grave daño a la salud ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a cada uno de ellos a las penas de cinco años de prisión, que deberán cumplir en centro penitenciario de España, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 151.766 ¤, así como al pago de una quinta parte de las costas procesales causadas; se acuerda el comiso de la droga, efectos y dinero que le fueron intervenidos, a los que se les dará el destino legal, a excepción de la batidora y el micro- ondas que serán devueltos a su legítimo propietario.- Asi mismo debemos absolver y absolvemos de dicho delito de Jose Augusto, declarando de oficio la otra quinta parte de las costas; firme ésta resolución déjense sin efecto cuantas medidas cautelares se hayan adoptado respecto del mismo y devuélvase el dinero y los objetos de su propiedad que le fueron intervenidos.-- Para el cumplimiento de dichas penas les abonamos todo el tiempo que hayan estado privados de libertad por esta causa, debiendo satisfacer la multa en el plazo de octavo día y se aprueba por sus propios fundamentos los autos de insolvencia que el Juez Instructor dictó y consulta en los respectivos ramos de responsabilidad civil.".
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- Notificada la sentencia a las partes, se preparó de casación por Quebrantamiento de Forma, Infracción de ley e Infracción de Precepto Constitucional, por la representación de los acusados Federico Y Paloma, que se tuvo por anunciado remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
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- El recurso interpuesto por la representación de los acusados Federico y Paloma se basa en los siguientes motivos de casación: MOTIVO PRIMERO.- Al amparo de lo establecido en el art. 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, infracción de ley por indebida aplicación del art. 28 del Código Penal en relación con los arts. 368 y 29 del mismo cuerpo legal.- Del relato de hechos probados, no puede concluirse con la autoría en ellos por parte de los mismos, y en su caso, el grado de ejecución lo sería en complicidad, lo que daría lugar a una reducción de la pena, todo ello en atención a la jurisprudencia consolidada por la Sala a la que se dirige el presente recurso.- MOTIVO SEGUNDO.- Al amparo de lo establecido en el art. 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por infracción de ley por indebida aplicación del art. 368 del Código Penal proveniente de error en la apreciación de la prueba, a la vista de la prueba documental obrante en las actuaciones.- MOTIVO TERCERO.- Al amparo de lo establecido en el art. 851.3º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por quebrantamiento de forma al no resolver la sentencia todas las cuestiones que fueron planteadas en el escrito de calificación provisional y acto de vista oral por la defensa que suscribe el recurso.- MOTIVO CUARTO.- Al amparo de lo establecido en el art. 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por infracción de precepto constitucional artículos 24 y 25 de la Constitución y jurisprudencia que los desarrolla.-
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- Instruído el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, la Sala admitió el mismo quedando conclusos los Autos para señalamiento de Fallo, cuando por turno correspondiera.
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- Hecho el señalamiento para Fallo, se celebró la votación prevenida el día 22 de Septiembre de 2004.
El inicial motivo de casación se ampara en el artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por indebida aplicación del artículo 28 del Código Penal en relación con los artículos 368 y 29 del mismo texto.
En defensa de este motivo se alega, en esencia, que de los hechos declarados probados se infiere que aún en el supuesto de que se considerase que habían intervenido en los mismos los recurrentes, lo serían sólo como cómplices y no como autores, ya que, según su tesis, la única actividad que desarrollaron fué la de alojar en su domicilio a los otros dos acusados y también condenados, Aurelio y Héctor, por lo que el precepto aplicable sobre el grado de ejecución debió ser el artículo 29 y no el 28 como se hizo.
Basta una simple lectura de la narración fáctica, a la que obligatoriamente nos hemos de ceñir dada la vía casacional empleada, para deducir la falta de razón que asiste a los recurrentes en esta pretensión. En efecto, en el registro efectuado en el domicilio que habitaba el matrimonio en calidad de arrendatarios, y no en una habitación cualquiera sino en su propio dormitorio, se hallaron encima de una mesa 811 grs. de cocaína con una pureza del 41 % y en el mismo dormitorio y en el suelo 653 grs. de igual sustancia con pureza del 42 %, además de dos balanzas de precisión encima de un armario.
Es obvio que de este relato se infiere necesariamente que estos acusados eran poseedores directos e inmediatos de la droga, pués su actividad fué más allá de la simple cesión compartida de la vivienda a los otros dos acusados. Incluso, si así se hubiera entendido, habida cuenta de la necesidad que estos últimos tenían de un local o domicilio desde donde poder llevar a cabo su negocio ilícito, la actividad de los recurrentes podría haberse calificado perfectamente como autoría por cooperación necesaria.
Además, respecto a Paloma, su autoría queda reforzada y con total evidencia, si nos fijamos en otro pasaje de los hechos probados en el que se dice que el día 14 de marzo de 2003, sobre las seis de la tarde, esa señora, cuando fué interceptada por la policía, "sacó voluntariamente de la cazadora que vestía dos bolsas de plástico que contenían 0'93 grs. de cocaína con una pureza del 38'6 % y 11'6 gramos del mismo producto con pureza del 46 %". Obvio es decir que ante un delito flagrante como el que aquí se describe es imposible hablar de la figura jurídica de la complicidad.
Se desestima el motivo.
El correlativo tiene su sede en el artículo 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por error de hecho en la apreciación de la prueba basado en prueba documental no contradicha por otras pruebas.
Como ha venido reiterando la jurisprudencia a través de diversas sentencias (citamos como importantes las de 28 de noviembre de 2.003 y 20 de mayo de 2004), el requisito esencial que debe presidir este cauce casacional es el de que el documento o documentos en que trata de sustentarse el error "facti" consista en que tales documentos que le sirven de sostén evidencien por si solos el error de algún dato o elemento fáctico de la sentencia impugnada y ello "por su propio y literosuficiente valor demostrativo directo", es decir, sin precisar de la adición de ninguna otra prueba ni tener que recurrir "a conjeturas o complejas argumentaciones" o, lo que es lo mismo, que en los hechos probados de la sentencia recurrida aparezcan como tal elementos fácticos en contradicción con aquello que el documento es capaz de acreditar por su propia condición y contenido.
Otro de los elementos imprescindibles para que esa prueba documental pueda tener efectividad respecto a cualquier pretendido error, es el de que el contenido del documento no esté contradicho por otras pruebas practicadas en los autos. Tampoco cabe darle valor cuando el documento señalado ya hubiera sido tenido en cuenta por el Tribunal sentenciador al describir los hechos acaecidos, pués de lo contrario nos hallaríamos ante una nueva y diferente valoración de la prueba documental de la hecha por la Sala de instancia, valoración que corresponde en todo caso a ésta, según lo establecido en el artículo 741 de la Ley Procesal.
En el presente caso, el recurrente señala como documentos en que trata de fundamentar el pretendido error, de un lado, una serie de folios de los autos comprensivos de actas de diligencias policiales y, de otro, un informe cumplimentado a requerimiento del Juez de Instrucción sobre vigilancia y seguimiento de los distintos implicados en el proceso. Es claro, por tanto, que estas actividades policiales carecen de naturaleza documental a estos efectos impugnatorios, por tratarse, como máximo de simples actos documentados en cuanto se hallan incorporados al proceso.
De todas formas, existen numerosas pruebas, como ya hemos indicado y reiteraremos al tratar de la presunción de inocencia, que desvirtúan a efectos exculpatorios las referidas actas e informes policiales.
Se rechazan el motivo.
En este apartado se alega quebrantamiento de forma del artículo 851.3º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por no haberse resuelto en la sentencia sobre todas las cuestiones que fueron planteadas por la defensa.
Los recurrentes basan esta incongruencia omisiva en el hecho de no contener la sentencia impugnada ninguna clase de pronunciamiento sobre la posible nulidad de la diligencia de entrada y registro practicada al no haber estado presentes en su práctica los inquilinos de la vivienda.
Sin embargo, la realidad es que esta cuestión no fué planteada en el momento procesal oportuno dentro del acto del juicio oral, ya que, parece ser, la defensa se limitó a señalar ese defecto de una manera tangencial en el informe final. Ello quiere decir que la cuestión, aún de indudable carácter jurídico, no pudo ser sometida a debate ni a contradicción entre las partes y de ahí que la Sala de instancia no tuvo por que tratar de ese problema en la sentencia.
Se desestima el motivo.
El último de los alegados se ampara en el artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por vulneración de los artículos 24 y 25 de la Constitución, aunque en realidad todo se concreta en el principio de presunción de inocencia.
Como hasta la saciedad ha venido diciendo la jurisprudencia de esta Sala y la del Tribunal Constitucional, para que pueda aceptarse este principio presuntivo es necesario que de lo actuado en la instancia se aprecie un verdadero vacío probatorio, bién por falta de pruebas, bién por haber sido obtenidas éstas de manera ilícita, bién cuando la interpretación de esas pruebas se hubiera hecho por quien corresponde de manera irracional o ilógica, debiendo decaer o quebrar cuando existan pruebas de cargo y directas o simplemente indiciarias con suficiente fiabilidad inculpatoria.
Como ya hemos indicado con anterioridad, en el supuesto enjuiciado existen suficientes pruebas, tanto de cargo como indiciarias, que hacen quebrar el principio presuntivo alegado. Así, en cuanto a los dos recurrentes, tenemos el resultado de la diligencia de entrada y registro efectuada con todas las garantías legales, según veremos, que nos muestra que en el dormitorio que ocupaba el matrimonio fueron hallados 811 gramos de cocaína con pureza del 41 % y otros 653 gramos del mismo producto con pureza del 42 %, así como dos básculas de precisión y algún otro instrumento que contenía restos de esa droga. Respecto a la acusada Paloma cuando fué interceptada por la policía hizo entrega voluntaria de dos bolsas de plástico que portaba en la cazadora que vestía y que contenían 0'93 gramos de cocaína al 38'6 % de pureza y 11'6 gramos también de cocaína con pureza del 46%.
Frente a esas pruebas inculpatorias tan contundentes, los que recurren oponen, entre otras cosas, la nulidad del registro domiciliario por no haber asistido a la diligencia los interesados.
Respecto a esta cuestión, hemos de decir: 1º. Se trata de una cuestión nueva planteada en la casación, pues según hemos dicho no lo fué en la instancia dentro del trámite procesal alegado, lo que, como bien razona el Ministerio Fiscal en su escrito de impugnación, deslegitima esta pretensión "por resultar contraria a la naturaleza del recurso y a la buena fe que debe informar la conducta de las partes que intervienen en el proceso penal". 2º. En todo caso, no puede hablarse de nulidad de la diligencia puesto que con arreglo a las declaraciones de los policías que lo hicieron con las debidas garantías y con total coherencia y exactitud, una vez detenida la mujer e informada de sus derechos y del mandamiento judicial, ella misma facilitó el acceso a la vivienda en la cual se encontraba su marido, procediéndose a continuación a efectuar el registro. Es más, esta acusada refiere en su declaración en la Comisaría y en el Juzgado que cuando limpió la habitación por la mañana no la dejó en el mismo estado que cuando se efectuó el registro, lo que denota sin duda alguna que estuvo presente en esta diligencia.
También se hace referencia en el motivo a otra serie de coartadas como que la cazadora de donde sacó la droga pertenecía al hijo de la portadora, que el dormitorio donde se halló la droga se lo cedieron a los otros dos acusados o que desconocían que estos traficasen con droga. Esta especie de contraindicios no fueron tenidos en cuenta por el Tribunal "a quo" ni lo pueden tener ahora, dada su falta de lógica y su falta de demostración.
Finalmente, hemos de decir que la Sala de instancia valoró la prueba con arreglo a la lógica y a las normas de la experiencia, dentro de la competencia exclusiva y excluyente que para ello le otorga el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, precepto que tiene su fundamento y su razón de ser en un principio tan importante como es el de inmediación.
III.
Que debemos DECLARAR y DECLARAMOS NO HABER LUGAR al recurso de casación interpuesto por la representación de los acusados Federico y Paloma, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Granada, Sección 1ª, de fecha ocho de octubre de dos mil tres, en causa seguida contra los mismos y otros, por delito de tráfico de drogas.
Condenamos a dichos recurrentes al pago de las costas ocasionadas en el presente recurso y a la pérdida del depósito si lo constituyeron en su día al que se le dará el destino legal.
Comuníquese esta resolución a la mencionada Audiencia, a los efectos legales procedentes con devolución de la causa que en su día remitió.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Siro Francisco García Pérez Julián Sánchez Melgar Gregorio García Ancos
PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Gregorio García Ancos , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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