STS, 26 de Octubre de 1996
| Ponente | D. ROBERTO GARCIA-CALVO MONTIEL |
| Número de Recurso | 3084/1995 |
| Procedimiento | RECURSO DE CASACIÓN |
| Fecha de Resolución | 26 de Octubre de 1996 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
En la Villa de Madrid, a veintiséis de Octubre de mil novecientos noventa y seis.
En el recurso de casación por Infracción de Ley interpuesto por el acusado Jose Francisco, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Málaga, Sección Primera, que le condenó por Delito Contra la Salud Pública, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que arriba se expresan se han constituido para la Votación y Fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. ROBERTO GARCIA-CALVO Y MONTIEL, siendo también parte el Ministerio Fiscal, y estando dicho recurrente representado por el Procurador Sr. Valverde Canovas.I. ANTECEDENTES
El Juzgado de Instrucción nº 2 de Melilla incoó Procedimiento Abreviado nº 459/94 contra Jose Francisco, y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Málaga que con fecha siete de junio de mil novecientos novena y cinco dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:
"De la valoración en conciencia de las pruebas practicadas, se desprende como probado y así se declara que el Grupo Segundo de Estupefacientes de la Comisaría de Policía de Melilla, por investigaciones practicadas, habia llegado al conocimiento de que el acusado, Jose Francisco, mayor de edad y con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, venía dedicandose a la venta de sustancias estupefacientes en pequeña escala, lo que determinço que se montara un servicio de vigilancia en torno a su vivienda, sita en la calle García Valiño de esta Ciudad. De esta forma, en las primeras horas de la tarde del pasado día 26 de enero de 1994, los policías nacionales números NUM000y NUM001presenciaron como un hombre llegaba a la puerta del domicilio citado, llamaba y entregaba mil pesetas a la persona que abrió la puerta. La puerta se cerró y poco después se abrió de nuevo para entregar algo muy pequeño al hombre que esperaba. Los policias se encontraban a unos diez metros y trataron de interceptar al supuesto comprador, pero éste se dió cuenta de ello y se metió en la boca lo que había recibido, tragándoselo, sin que los policías pudieran evitarlo. una vez en Comisaría, refirió voluntariamente que era el acusado, a quién apodan "el pepino", quién le había abierto la puerta y que, a cambio de mil pesetas, le había entregado una dosis de heroína en una bolsita de plástico, que era lo que se había tragado."(sic)
La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:
"FALLAMOS: Que debemos condenar y condenamos al acusado Jose Francisco, como autor criminalmente responsable de un delito contra la salud pública, ya definido, relativo a sustancia que causa grave daño a la salud, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de dos años, cuatro mesos y un día de prisión menor, con las accesorias de suspensión de cargo público y derecho de sufragio durante el cumplimiento de la condena, y a la de multa en cuantia UN MILLON de pesetas, con responsabilidad personal subsidiaria de dieciséis días de arresto sustitutorio, caso de impago, una vez hecha excusión de sus bienes, y al pago de las costas de este juiico..- Séale de abono, para el cumplimiento de la pena privativa de libertad, todo el tiempo que de ella ha estado privado en razón a esta causa. caso de no habérsele abonado para el cumplimiento de otra responsabilidad.- Incóesa y termínese, conforme a derecho, la pieza de responsabilidad civil. Deduzcase testimonio de las declaraciones prestadas por el testigo Plácido, en el atestado policial y en el plenario y remítanse con testimonio de esta resolución al Juzgado Decano de Melilla, por si los hechos fueran constitutivos de un Delito de Falso Testimonio.- Llevese nota de esta condena al Registro Central de Penados y Rebeldes.-Pongase en conocimiento esta resolución de la Dirección General de Seguridad del Estado y de la Direccion Provincial de Sanidad y Consumo.- Contra esta resolución puede interponerse recurso de casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, dentro de los cinco días siguientes al de la última notificación de la sentencia."(Sic)
Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por Infracción de Ley, por el acusado Jose Francisco, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación del recurrente, formalizó el recurso, alegando el siguiente MOTIVOS DE CASACIÓN:
ÚNICO.- Al amparo del art. 5.4 de la L.O.P.J. por entender, dicho sea con todos los respetos y en términos de defensa, que la Sala sentenciadora ha infringido un precepto constitucional como lo es el derecho a la presunción de inocencia, reconocido en el art. 24.2 de la Constitución Española.
Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, lo apoyó; la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.
Dado traslado al recurrente a los efectos previstos en la disposición transitoria 9ª de la L.O. 10/95, de 23 de noviembre, el mismo no evacuó dicho trámite.
Hecho el señalamiento para Fallo, se celebró la Votación prevenida el día 16 de octubre de 1996.
La Sala de instancia entiende que lo acontecido y relatado en el "factum" de su resolución supone la consumación de un delito Contra la Salud Pública relativo a sustancia que causa grave daño a la salud, previsto y penado en el supuesto primero del art. 344 del C. Penal, ya que se describe una operación de venta de heroína, sustancia incluida en el catálogo de las que causan dicho grave efecto nocivo
Tal operación aparece descrita en el relato fáctico en el contexto de una operación de vigilancia policial en torno a la vivienda del condenado, al tener noticias de que éste se dedicaba a la venta de estupefacientes en pequeña esccala. Durante tal intervención, los funcionarios, que se encontraban a unos diez metros de distancia trataron de interceptar al supuesto comprador, pero éste se dió cuenta de ello y se metió en la boca lo que había recibido, tragándoselo, sin que los policías pudieran evitarlo. Una vez en Comisaría, refirió voluntariamente que era el acusado, a quién apodan "el pepino", quién le había abierto la puerta y que, a cambio de mil pesetas, le había entregado una dosis de heroína en una bolsita de plástico, que era lo que se había tragado.
Abierto el debate casacional con un único Motivo formalizado a través del art. 5-4º de la L.O.P.J., en el que se denuncia vulneración del Principio de Presunción de Inocencia reconocido en el art. 24-2º de la C.E., toca ahora determinar -examinada la causa en su integridad en razón de la naturaleza y alcance de la censura que el Recurso contiene- si ha existido actividad probatoria bastante de signo incriminador para desactivar el amparo protector que, personal e individualmente, despliega la Presunción aludida sobre cada uno de los ciudadanos y, en este caso, concretada en el impugnante de la resolución que resulta condenado a la pena de 2 años, 4 meses y 1 día de Prisión Menor y a una pena de Multa de 1 millón de pesetas, como autor responsable del ya citado Delito.
No cabe duda que el proceso deductivo seguido por el Tribunal "a quo" presenta una construcción presidida por módulos de lógica y racionalidad que opera sobre la prueba practicada.
En dicho análisis ofrece un especial relieve valorativo el testimonio del comprador, dado que en él se detectan contradicciones y retractaciones relevantes que, unidas al contenido coincidente de las declaraciones prestadas por los funcionariuos policiales que le interceptaron, conducen a una conclusión condenatoria como derivada de la conclusión de culpabilidad a que llega el órgano jurisdiccional según se detalla en el fundamento jurídico segundo de la combatida.
Aparece, pues cumplido el deber de motivación de las resoluciones judiciales impuesto por el art. 120-3º de la C.E. y se presenta como aceptable la inferencia alcanzada.
La cuestión se centra ahora en determinar si ésta tiene la eficacia incriminadora que se le atribuye o, si por el contrario, la indeterminación cuantitativa y cualitativa del elemento objetivo del Delito -en este caso, la denominada "dosis de heroína"- priva al acervo probatorio referido de la potencionalidad enervante de la Presunción de Inocencia que le ha sido asignada.
Esta Sala -operando sobre supuestos de muy concretas coordenadas fácticas y con carácter de excepcionalidad- se ha inclinado en contadas ocasiones por la tesis mantenida en la resolución impugnada aún cuando ésta elude el tratamiento de tal cuestión específica. Más dicha constatación no permite extender su determinación al supuesto ahora contemplado. Ello no supone apartamiento de doctrina consolidada, sino desarrollo de una obligada individualización analítica que, ínsita en toda tarea jurisdiccional, debe discurrir por cauces alejados de inercias generalizantes.
Nótese, por otra parte, que la decisión estimatoria que se anuncia no acoje la línea argumental del Recurrente sino que, ejercitando la opción jurisdiccional que posibilitan la vía y denuncia casacional fijadas en el Recurso, centra su atención en la cuestión neurálgica del debate abierto, dado que no se trata de cuestionar -como hace el autor del Recurso- la supremacía de determinada prueba practicada en el Plenario sobre la que obra en el atestado policial o en la fase instructora, invadiendo con ello y en espúrea tarea competencial, una esfera valorativa reservada en exclusiva al órgano judicial de instancia, que permite a éste otorgar, justificadamente, mayor credibilidad a uno o a otro elemento, dato o aporte probatorio.
Dada la naturaleza del Delito descrito en el art. 344 del C.Penal, como figura de peligro abstracto y la específica y esencial determinación de su objeto material que sobrepone a tal cualidad la de criminalizar con su naturaleza tóxica, estupefaciente o psicotrópica la amplia gama de conductas del sujeto activo dirigidas a su ilegal consumo, no parece acertado sin la objetiva presencia y análisis de la sustancia afirmar con el grado de certeza exigible a una determinación de indole penal datos fiables sobre la naturaleza, composición, cantidad, grado de pureza y características de la que -sólo nominalmente- es calificada como heroína.
Por muy racional que resulte asignar tal denominación al contenido de la bolsita de plástico que se tragó el testigo, el principio de Legalidad establecido en el art. 25-1º de la C.E. y de cuya imprescindible observancia en materia penal es -como dice la Sentencia de 18-10-95- consecuencia necesaria el principio de Taxatividad de los tipos penales, hace inviable una incriminación de tráfico de sustancias que causan grave daño a la salud sobre tan frágil determinación, máxime cuando en el submundo del "menudeo" de la droga las notorias y graves adulteraciones de lo que se ofrece y vende como heroína es noticia de cotidiana, nociva y fraudulenta actualidad que permite introducir este componente valorativo en equivalencia compensatoria o, cuando menos, evaluable en aneja ponderación con el resto de los factores estimandos en el proceso deductivo efectuado.
De ahí que, aún cuando sea por razones distintas a las instrumentadas por el recurrente, se estime el Motivo al no apreciarse suficiencia de prueba para enervar al Presunción de Inocencia invocada.III.
FALLO
QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACIÓN por Infracción de Ley interpuesto por la representación de Jose Francisco, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Málaga, Sección Primera, de fecha siete de junio de mil novecientos noventa y cinco, en causa seguido contra el mismo por Delito Contra la Salud Pública, casando y anulando dicha sentencia. Declarando de oficio las costas ocasionadas en el presente recurso.
Comuníquese ésta resolución y la que seguidamente se dicta a la mencionada Audiencia, a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa que en su día remitió, interesando acuse de recibo.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos
SEGUNDA SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a veintiséis de Octubre de mil novecientos noventa y seis.
En el Procedimiento Abreviado nº 459/94, incoado por el Juzgado de Instrucción nº 2 de Melilla y seguido ante la Audiencia Provincial de Málaga, Sección Primera, por Delito Contra la Salud Pública contra Jose Francisco, mayor de edad, hijó de Pedro Franciscoy de Milagros, natural y vecino de Melilla, de ignorada solvencia, sin antecedentes penales; y en cuya causa se dictó sentencia por la mencionada Audiencia con fecha siete de junio de mil novecientos noventa y cinco, que ha sido casada y anulada por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. arriba expresados y bajo Ponencia del Excmo. Sr. D. ROBERTO GARCÍA-CALVO Y MONTIEL, hace constar lo siguiente:I. ANTECEDENTES
Único.- Se aceptan y dan por reproducidos los de la sentencia dictada en día 7 de junio de 1995 por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Málaga, suprimiendo el inciso último de los mismos "una vez en Comisaría, refirió voluntariamente que era el acusado, a quién apodan "el pepino", quién le había abierto la puerta y que, a cambio de mil pesetas, le había entregado una dosis de heroína en una bolsita de plástico, que era lo que se había tragado."
ÚNICO.- Se dan por reproducidos los fundamentos de derecho de la sentencia que a ésta precede.III.
QUE DEBEMOS ABSOLVER Y ABSOLVEMOS A Jose Franciscodel Delito Contra la Salud Pública del que venía siendo acusado, declarando de oficio las costas ocasionadas en la instancia.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos
PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Roberto García-Calvo y Montiel, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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