STS, 14 de Marzo de 2001
| Ponente | IBAÑEZ ANDRES, PERFECTO |
| ECLI | ES:TS:2001:2058 |
| Número de Recurso | 248/2000 |
| Procedimiento | PENAL - 01 |
| Fecha de Resolución | 14 de Marzo de 2001 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a catorce de Marzo de dos mil uno.
Esta Sala, compuesta como se hace constar, ha visto el recurso de casación interpuesto por la procuradora Sra. De la Torre Justado, en representación del acusado Gonzalo , contra la sentencia de la Audiencia Provincial de Las Palmas de Gran Canaria. Ha intervenido el Ministerio Fiscal y sido ponente el magistrado Perfecto Andrés Ibáñez.
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- El Juzgado de Instrucción número 7 de Las Palmas de Gran Canaria, instruyó sumario con el número 10/1998, contra Gonzalo y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial que, con fecha veintidos de noviembre de mil novecientos noventa y nueve, dictó sentencia que contiene los siguientes hechos probados:
El procesado Gonzalo , que dice ser liberiano, mayor de edad y con antecedentes penales, habiendo sido ejecutoriamente condenado en sentencia de fecha 7 de noviembre de 1994 por delito contra la salud pública a la pena de 3 años de prisión menor, fue sorprendido el día 2 de julio de 1997 por agentes de la policía, que prestaban servicio de paisanos, cuando acababa de vender por 2.700 pesetas 3 papelinas de la sustancia estupefaciente conocida con el nombre de heroína a un adicto a dicha droga, transacción que se efectuó en la calle La Naval a las 13,45 horas y para lo cual el acusado extrajo de su boca los envoltorios, lugar donde los portaba, para de esta forma impedir una eventual acción policial.
La droga debidamente analizada arrojó un peso de 0, 230 gramos de heroína con una riqueza del 44%.
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- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: Debemos condenar y condenamos a Gonzalo como autor material y criminalmente responsable de un delito contra la salud pública, ya definido, con la concurrencia de la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal de reincidencia, a las penas de seis años de prisión y multa de 6.000 pesetas, imponiéndole las costas legales del procedimiento y decretando el decomiso del dinero intervenido.
Para el cumplimiento de la pena de privación de libertad que le imponemos le abonamos todo el tiempo que ha estado en prisión preventiva por esta causa, si no le hubiese sido aplicada en otra.
Reclámese del juez instructor la pieza de responsabilidad civil tramitada y concluida conforme a Derecho.
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- Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por el acusado, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
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- La representación del procesado basa su recurso en los siguientes motivos de casación: Primero.- Infracción de ley al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal en relación con el artículo 368 del Código Penal. Segundo.- Infracción de precepto constitucional al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, en relación con los artículos 24.1, 24.2 y 25 de la Constitución Española y 368 del Código Penal.
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- Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.
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- Hecho el señalamiento de fallo se celebró deliberación el día 3 de marzo de 2001.
Por razón de sistema se aborda en primer término el que se desarrolla como parte del segundo motivo del recurso, cuando, al amparo de lo que permite el art. 5,4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, se alega infracción del art. 24 de la Constitución, por entender que no se han tomado en consideración las pruebas exculpatorias que favorecen al acusado y no se ha razonado su exclusión, en la sentencia.
La cuestión suscitada obliga, pues, a verificar la existencia efectiva de prueba de cargo y la calidad racional de su valoración.
La Audiencia Provincial, se remite a la declaración del acusado en comisaría para señalarle como comprador de la droga, ateniéndose también a la de los funcionarios que llevaron a cabo la intervención que está en el origen de las actuaciones. Y apoya esta última opción con un doble argumento: que no consta que los agentes policiales tuvieran alguna animadversión hacia el inculpado y que debe presumirse que actuaron lícitamente.
El recurrente señala esta última afirmación como indicativa de un actitud de parcialidad en la valoración de la testifical y, dada la forma de expresarse la sala, no le falta razón, pues, en realidad, al razonar como lo hace está atribuyendo a esos testigos de cargo un plus de credibilidad que, puesto que se presupone o se presume, y sólo de ellos, es en virtud de su condición funcionarial y no de la calidad del testimonio. Ya que resulta obvio que el imputado, como sujeto y por principio, no mereció idéntica credibilidad.
Al operar de ese modo no se ha reparado en que la propia Ley de E. Criminal, en el art. 717, dice claramente que las declaraciones de funcionarios de la policía judicial no tendrán más valor que el que deba atribuírseles a la luz de las reglas del criterio racional. Es decir, se trata de juzgar declaraciones, en este caso, confrontándolas con otras declaraciones y de hacerlo sin apriorismos, en función de la forma en que se produzcan y de la calidad de su contenido informativo. Con el máximo de neutralidad valorativa, por tanto, y sin perder de vista, obviamente, que en el punto de partida del discurso probatorio está la inocencia, esto es, la hipótesis de que el imputado actuó conforme a derecho, mientras no se demuestre válidamente lo contrario. La consideración de que algún testigo, per se o por razón de su status podría ser acreedor de un plus atendibilidad a su testimonio convertiría esa prueba en una suerte de prueba legal privilegiada, contradiciendo así el principio de libre valoración plasmado imperativamente en el artículo citado y, sobre todo, en el art. 741 de la Lecrim.
Dicho esto, es preciso señalar que, a pesar de ese cuestionable modo de razonar en la sentencia, lo cierto es que la actividad probatoria desarrollada en el acto del juicio, valorada con la racionalidad exigible, lleva, precisamente, a la misma conclusión que se expresa en los hechos probados, donde, como se ha expuesto, aparece conectada a un razonamiento de apoyo que, por incorrecto, no puede aceptarse.
En efecto, hay constancia de la existencia física de las tres dosis de heroína. Asimismo de que su tenencia por el sujeto al que se le incautaron estuvo precedida por un acto de venta, cuya realidad él mismo acepta, y sitúa en momento inmediatamente anterior a la intervención policial; si bien atribuyendo su protagonismo a persona distinta del acusado, al que, dice, conocía de vista. Aclara, además, que el vendedor sacó la droga de la boca para entregársela.
El contenido de la deposición que acaba de sintetizarse tiene importantes elementos de coincidencia con el de la de los funcionarios: las dosis fueron tres, el vendedor las sacó de la boca para entregarlas, y éste y el comprador fueron interceptados inmediatamente después del intercambio realizado.
Sucede también que los testigos de cargo son más creíbles por la razón -ésta sí legítimamente valorable- de que sus declaraciones son internamente consistentes y se han mantenido con coherencia, y además tienen una verosimilitud de la que carece la del testigo de anterior referencia, debido a que introdujo relevantes matices diferenciales en sus distintas intervenciones en la causa. En comisaría hizo suya la versión policial; en el juzgado la cambió sustancialmente, sosteniendo que fue amenazado por los agentes si no declaraba como ellos querían; y, en fin, en el juicio diría que hasta le ofrecieron "una papela" por mantener aquella primera versión. Con lo que a la falta de coherencia de este testigo se suma un doble elemento de juicio que hace tan inverosímil lo que relata como verosímil lo declarado por los agentes policiales. Es que entre el acto de compra reconocido y la detención, calificada por aquél de inmediata en el tiempo, no existió espacio para la pretendida intervención de un tercero; que, claramente, no existió, como lo confirma, además, el dato de que, por el modo de describirlo, es patente que todos los testigos presenciaron el mismo acto de venta.
De lo expuesto se infiere que, en lo relativo a la formación de los hechos, la actuación de la sala de instancia reúne las condiciones precisas para superar positivamente el juicio de doble vertiente a que obliga el tipo de cuestionamiento de que ha sido objeto mediante este motivo (STC 111/1999, de 14 de junio y muchas otras que en ella se citan). Esto es, el relativo a la existencia de prueba de cargo bastante y bien obtenida y el que concierne a la racionalidad de su valoración, paradójicamente, no justificada con el rigor que merecía la corrección formal con que, en realidad, se llevó a cabo.
En consecuencia, y por lo expuesto, el motivo debe ser desestimado.
Por el cauce del art. 849,1º de la Ley de E. Criminal, se ha denunciado infracción de ley por indebida aplicación del art. 368 del C. Penal; a la que ha de añadirse la objeción incluida en el planteamiento del anterior motivo, que reprocha asimismo a la sala la vulneración del principio de legalidad penal, del art. 25 de la Constitución.
Entiende el recurrente que la aplicación del precepto conforme al que se ha condenado en este caso ha de estar condicionada a que la droga objeto de tráfico tenga aptitud para poner en peligro el bien jurídico protegido, en el caso concreto. Lo que no ocurre cuando, por la nimiedad de lo incautado, tal riesgo quedaría realmente excluido.
El presente sería uno de esos supuestos de inocuidad, pues lo que se dice transmitido por Gonzalo fueron 0,2 gramos de heroína. Esto obligaría a entender que el peligro generado sería, a lo sumo, meramente individual y, por tanto, no se habría visto afectada la salud pública. Con la entrega de esa cantidad a un adicto no se daría, siquiera como posibilidad, la de difusión de la sustancia entre un número potencialmente indeterminado de consumidores.
Las particularidades del hecho obligan a concluir, dice, en fin, el recurrente, que para condenar conforme al art. 368 del C. Penal en un caso como el contemplado, es preciso realizar una lectura ampliadora del mismo, lo que equivale a extender su aplicación a un supuesto atípico.
Ocurre, sin embargo, que es, precisamente, una lectura rigurosa del precepto legal la que obliga a considerar típicos hechos como el que aquí se examina. Y ello debido a que la opción represiva que se expresa en el texto objeto de análisis implica la consideración de lesivos para la salud pública de todos los actos que, en último término, "favorezcan o faciliten el consumo ilegal de drogas tóxicas". Y es un dato de experiencia que en la cadena de difusión de éstas, el acto último de venta al consumidor se concreta en magnitudes cuyo principio activo -como en el caso de tantos fármacos- se expresa en miligramos.
En consecuencia, el motivo debe ser asimismo desestimado.
III.
Desestimamos el recurso de casación por infracción de ley y de precepto constitucional interpuesto por la representación de Gonzalo . contra la sentencia de la Audiencia Provincial de Las Palmas de Gran Canaria de fecha veintidos de noviembre de mil novecientos noventa y nueve.
Condenamos al recurrente al pago de las costas causadas en este trámite.
Comuníquese esta sentencia a la Audiencia Provincial con devolución de la causa, interésese el acuse de recibo de todo ello.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos .
PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Perfecto Andrés Ibáñez , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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