STS, 7 de Abril de 1998
| Ponente | D. JOSE MANUEL MARTINEZ-PEREDA RODRIGUEZ |
| Número de Recurso | 834/1997 |
| Procedimiento | RECURSO DE CASACIÓN |
| Fecha de Resolución | 7 de Abril de 1998 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
En la Villa de Madrid, a siete de Abril de mil novecientos noventa y ocho.
En el recurso de casación por infracción de Ley que ante Nos pende, interpuesto por Serafincontra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Gerona, que le condenó por delito contra la salud pública y contrabando, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo, que al margen se expresan, se han constituido para la Votación y Fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. Don José Manuel Martínez-Pereda Rodríguez, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando dicho recurrente representado por la Procuradora Sra. Sanz Amaro.I. ANTECEDENTES
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- El Juzgado de Instrucción nº 5 de Figueras instruyó sumario con el número 2/94 contra Serafiny, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Gerona que, con fecha 22 de enero de 1997 dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:
"Sobre las 17'30 horas del día 8 de junio de 1994 el acusado Serafin, mayor de edad, y sin antecedentes penales, llegó al Control Fiscal sito en el kilómetro 776,500 de la Nacional II de la Jonquera (Girona), para efectuar su entrada, a bordo del automóvil de su propiedad marca Honda Integra matrícula belga ......, donde fue requerido por miembros de la Guardia Civil para su identificación y registro del vehículo, levantándoles sospechas por ser visibles unas pequeñas pastillas, por lo que auxiliados por el perro guía "Barry-M6", hallaron en un hueco natural de los laterales del maletero del vehículo, atornillados y cubiertos por la moqueta del vehículo, un total de 10.000 comprimidos del psicotropo-anfetamina, sustancia ésta que causa grave daño a la salud, que una vez analizados dió un peso de 2.229 gramos en peso bruto, 2.159,365 gramos neto, con un riqueza en base del 13'1 por ciento, sustancia esta que el acusado quería introducir en territorio español, con el propósito de distribuirla a terceras personas.- El valor de la sustancia intervenida asciende aproximadamente a cuarenta millones de pesetas (40.000.000 pesetas)."
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- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:
"FALLAMOS: Que condenamos al procesado Serafincomo autor responsable de un delito contra la salud pública sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de ocho años y un día de prisión mayor, a las accesorias de suspensión de todo cargo público, y del derecho de sufragio durante el tiempo de la condena, y multa de cincuenta millones de pesetas, y como autor responsable de un delito de contrabando, en concurso ideal con el anterior, a la pena de arresto de doce fines de semana y multa de cuarenta millones de pesetas y al pago de las costas procesales. procédase al comiso del vehículo marca Honda Integra matrícula belga ......; así como de la droga aprehendida dándole el destino legal procedente. Y para el cumplimiento de la pena principal y responsabilidad subsidiaria que se impone le abonamos todo el tiempo que haya estado privado de libertad por esta causa, si no le hubiera sido aplicado en otra. Contra esta sentencia puede interponerse recurso de casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo que deberá presentarse ante esta Audiencia Provincial en el plazo de cinco días a partir de la última notificación."
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- Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de Ley por el procesado Serafinque se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
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- El recurso interpuesto se basa en los siguientes motivos: PRIMERO.- Con base en el art. 849.1 de la LECrim., consistente en que los hechos que se declaran probados han infringido normas jurídicas de carácter sustantivo que deben ser observadas en la aplicación de la Ley Penal. SEGUNDO.- Por infracción del principio constitucional de presunción de inocencia del art. 24 de nuestra Carta Magna.
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- Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, lo impugnó. La Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.
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- Hecho el señalamiento, se celebró la Votación prevenida el día 31 de marzo.
El recurso del acusado Serafincontra el fallo condenatorio dictado por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Gerona -de casación por infracción de ley- se encuentra articulado en dos motivos de tal clase.
El primero, amparado en el nº 1º del art. 849 de la LECrim. estima que el Tribunal de instancia ha cometido error de derecho al aplicar el art. 344 del Código Penal, ya que del estudio de las actuaciones no se deduce la participación del recurrente en la realización de las conductas de dicha tipicidad.
La exigüidad argumentativa es tal que mereció una condigna declaración de inadmisión y ahora una desestimación tajante, pues no explicita en qué se ha cometido tal error jurídico o de subsunción, donde encuentra la atipicidad de la conducta recogida en el factum. El hecho probado describe al recurrente, que a bordo de un automóvil de su propiedad, matrícula belga, en el Control Fiscal sito en el kilómetro 776.500 de la Nacional II fue requerido por miembros de la Guardia Civil para su identificación y el control y registro de su vehículo, y que auxiliados por un perro guía hallaron en un hueco natural de los laterales del maletero del vehículo, atornillados y cubiertos por la moqueta del mismo, un total de 10.000 comprimidos del psicotropo-anfetamina que analizado dió un peso bruto de 2.229 gramos y neto de 2.159, 365 gramos, con una riqueza base del 13% de sustancia, añadiendo el hecho probado que el acusado quería introducir dicha sustancia en territorio español con el propósito de distribuirla entre terceras personas.
Tales hechos generan la tipicidad del art. 344 del Código Penal de 1973, vigente a la sazón de los hechos, en que se tipifica y sanciona la tenencia preordenada al tráfico, a la difusión, a la entrega a terceros, en suma, adelantando el momento consumativo y de perfección delictiva tan sólo con la posesión preordenada a tal fín.
El hecho de la tenencia de la sustancia prohibida de la anfetamina -sentencias, por todas, de 24 de julio y 23 de octubre de 1991, 26 de abril y 11 de octubre de 1993, 21 de febrero y 18 de julio de 1994, 115/1995, de 21 de enero, 10/1996, de 12 de enero, 1080/1996, de 18 de diciembre, etc.- es inatacable y el tránsito a la antijuricidad se genera a través de la potencial vocación al tráfico de dicha droga y en ese ánimo tendencial reside el delito.
Este elemento subjetivo es inferido con corrección lógica, según las normas de experiencia por la pretensión de entrada en territorio español de tal sustancia y su gran cantidad que excluye el autoconsumo.
El motivo debe ser desestimado.
El segundo y último motivo del recurso aduce vulneración del derecho constitucional a la presunción de inocencia y entiende que en la conducta del recurrente no se dan los elementos subjetivos del injusto, ya que en ningún momento se ha probado la finalidad de ejecutar actos que en ningún momento se ha probado la finalidad de ejecutar actos de tráfico con la sustancia ocupada, ni tampoco ha quedado acreditado el delito de contrabando.
Entiende un error de la Sala a quo al haberle atribuido dicha intencionalidad, ya que carece de antecedentes penales y la cantidad poseída es módica.
Como ha puesto de relieve la reciente sentencia 451/1996, de 17 de mayo, reiterada en la 2/1997, de 29 de noviembre, «es doctrina reiterada, tanto del Tribunal Constitucional como de esta Sala, que el ámbito propio de la garantía constitucional a la presunción de inocencia es de naturaleza fáctica, esto es, comprende la existencia de los hechos que se consideran delictivos y la presencia o intervención en ellos del acusado. Tales datos fácticos corresponde probarlos a la acusación y frente a ellos es suficiente la mera negativa o pasividad del acusado, ya que aquélla garantía no es derecho activo sino reaccional, que no exige por ello un comportamiento positivo por parte de su titular. Por lo mismo, acreditados los hechos y la participación en ellos del acusado, su subsunción jurídica o la calificación escapa al campo de la presunción de inocencia, perteneciendo a la función del juzgador en el área de la legalidad ordinaria, correspondiéndole en tal ámbito establecer la concurrencia de los elementos típicos, incluidos los subjetivos, siempre que los datos de hecho para llevar a cabo tal determinación, la inferencia de los elementos anímicos y la calificación jurídica aparezcan como probados -sentencias de 7 de junio y 20 de diciembre de 1993, 4 de febrero, 2 de junio y 12 de octubre de 1994->>
También el Tribunal Constitucional ha señalado al respecto en su sentencia 144/1996, de 16 de septiembre (B.O.E. de 21 de octubre de 1996) «la consolidada doctrina relativa a que, en relación con el derecho citado, no corresponde a este Tribunal una nueva valoración de las pruebas practicadas, sino en esencia, la mera supervisión externa de la suficiencia de éstas, de las garantías que rodearon su práctica y de la racionalidad de aquella valoración -por todas, sentencias del Tribunal Constitucional 31/81, 177/87 y 283/1991-. Ninguno de dichos requisitos falta en el presente supuesto, en el que se observa que los órganos judiciales dedujeron razonablemente el requisito subjetivo indicado a partir de los datos objetivos que extrajeron de una actividad probatoria correctamente practicada>>.
La posesión de la droga resulta indiscutible y su ocupación en poder y tenencia del acusado. El Tribunal de instancia ha recogido todas las pruebas existentes contra el mismo.
En cuanto al ánimo tendencial, por no tratarse de un dato externo perceptible por los sentidos, no pertenece al tema de la presunción de inocencia, sino al de la subsunción. Su vía adecuada es la del nº 1º del art. 849 de la LECrim. Ahora bién, tal juicio de inferencia aparece correcto en todos los razonamientos discursivos que realiza la Audiencia Provincial en el fundamento jurídico primero de su sentencia, que esta Sala acepta por su sentido lógico y ponderado. Deducir de toda esa prueba y de tal cúmulo de datos fácticos el ánimo tendencial del tráfico resulta racional y avalado por la experiencia.
Ahora bien y con respecto a la impugnación referente al delito de contrabando, el motivo merece una estimación parcial, habida cuenta la doctrina de esta Sala Segunda del Tribunal Supremo sobre el concurso de leyes entre el delito contra la salud pública y el contrabando y ello debe favorecer al recurrente. Este Tribunal de Casación en su Sala Plena (no jurisdiccional) de 24 de noviembre y en diversas sentencias posteriores -ad exemplum, 147/1998, de 2 de febrero, 261/1998, de 21 de febrero, 333/1998, de 6 de marzo, 340/1998, de 9 de marzo y otras muchas, así como en las precedentes 1088/1997 y 1604/1994, entre otras- ha estimado un concurso normativo en que deviene aplicable tan sólo la penalidad del delito contra la salud pública, por lo que debe estimarse el motivo en este punto.III.
FALLO
QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACION por infracción de Ley, interpuesto por Serafin, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Madrid, con fecha 22 de enero de 1997, en causa seguida al mismo, por delito contra la salud pública y contrabando, estimando parcialmente el segundo motivo, y en su virtud casamos y anulamos la sentencia dictada por dicha Audiencia, declarando de oficio las costas.
Comuníquese esta resolución y la que seguidamente se dicte, a la mencionada Audiencia, a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa que remitió en su día, interesando acuse de recibo.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos
SEGUNDA SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a siete de Abril de mil novecientos noventa y ocho.
En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción nº 5 de Figueras -sumario 2/1994- y seguida por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Gerona -Rollo 83/1994- por los delitos contra la salud pública y contrabando, contra Serafin, de nacionalidad ecuatoriana, con Pasaporte nº NUM000, nacido en Babahoyo (Ecuador) el 2 de febrero de 1945, hijo de Ignacioy de María Esther, con domicilio en Valencia, con instrucción, sin antecedentes penales y en libertad provisional por esta causa, de la que estuvo privado desde el 8 de junio de 1994 al 19 de octubre de 1995, y en cuya causa se dictó sentencia el 22 de enero de 1997, por la mencionada Audiencia, que ha sido casada y anulada por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo la Ponencia del Excmo. Sr. Don José Manuel Martínez-Pereda Rodríguez, hace constar lo siguiente:I. ANTECEDENTES
Se mantienen íntegramente los de la sentencia recurrida.
Se mantienen los de la sentencia de instancia, pero el primero se adiciona con el último párrafo del fundamento jurídico segundo de la precedente sentencia de casación.
VISTOS los preceptos legales citados y demás de pertinente aplicación.III.
QUE DEBEMOS ABSOLVER Y ABSOLVEMOS libremente del delito de contrabando objeto de acusación, con absolución de la mitad de las costas procesales, y manteniendo en todo lo demás el fallo de instancia.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos
PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. José Manuel Martínez-Pereda Rodríguez, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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