STS 424/2004, 30 de Marzo de 2004
| Ponente | José Aparicio Calvo-Rubio |
| ECLI | ES:TS:2004:2165 |
| Número de Recurso | 2392/2003 |
| Procedimiento | PENAL - RECURSO DE CASACION |
| Número de Resolución | 424/2004 |
| Fecha de Resolución | 30 de Marzo de 2004 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
D. LUIS ROMAN PUERTA LUISD. PERFECTO AGUSTIN ANDRES IBAÑEZD. JOSE APARICIO CALVO-RUBIO
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a treinta de Marzo de dos mil cuatro.
En el recurso de casación por infracción de Ley, interpuesto por el Ministerio Fiscal, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección Segunda, de veinticuatro de septiembre de dos mil tres, que absolvió al acusado Juan Pablo, los Excmos. Sres. componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la votación y Fallo, bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. José Aparicio Calvo-Rubio, siendo parte el procesado recurrido Juan Pablo representado por la Procuradora Sra. Dª. María del Carmen de la Fuente Baonza.
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- El Juzgado de Instrucción número 8 de los de Bilbao, instruyó Procedimiento Abreviado con el número 36 de 2003, contra el acusado Juan Pablo y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de la misma capital (Sección Segunda) que, con fecha veinticuatro de septiembre de dos mil tres, dictó sentencia que contiene los siguientes Hechos Probados:
Se declara probado que: Sobre las 10,45 horas del día 01/11/2002 el acusado Juan Pablo entregó en la Plaza Fleming de Bilbao a Ricardo Núñez Barro, a cambio de cierta cantidad de dinero, un envoltorio que extrajo de su boca conteniendo 0´164 gramos de heroína con una pureza de 8´5% expresada en Diacetilmorfina HCI.
En el momento de los hechos ala cusado se le ocuapron 43´49 euros que había obtenido de la actividad de venta de sustancias estupefacientes.
El precio estimado de una dosis de heroína en la fecha de comisión de los hechos y en el mercado ilícito es de 9,52 euros.
La heroína es una sustancia estupefaciente incluida en la Lista I de la Convención única de 1961 sobre estupefacientes, enmendada por el Protocolo de 25 de mayo de 1972.
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- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:
FALLAMOS: Que debemos absolver y absolvemos libremente al acusado Juan Pablo del delito contra la salud pública en su modalidad de Tráfico de Drogas de las que causan grave daño del que se le acusaba en la presente causa, declarándose de oficio las costas procesales
Déjense sin efecto cuantas medidas personales o reales se hubieren adoptado contra el acusado por estos hechos y en la presente causa.
Procédase al decomiso y destrucción de la droga intervenida.
Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
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- Notificada dicha sentencia a las partes se preparó contra la misma por el Ministerio Fiscal, recurso de casación por infracción de ley que, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
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- Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, el Ministerio Fiscal, formalizó su recurso, alegando los motivos siguientes:
MOTIVO UNICO.- Por infracción de Ley, al amparo del nº 1º del art. 849 de la LECr por inaplicación del artículo 368 del Código Penal, que, dados los hechos declarados probados en sentencia, deberían haber sido aplicados al acusado Juan Pablo.
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- Instruidas las partes del recurso interpuesto, quedaron conclusos los autos para señalamiento de votación y Fallo, cuando por turno correspondiera.
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- Realizado el señalamiento para Fallo, se celebraron la deliberación y votación prevenidas el día 23 de marzo de 2004.
La Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Vizcaya, en sentencia de veinticuatro de septiembre de dos mil tres, absolvió al acusado Juan Pablo del delito contra la salud pública, por tráfico ilícito de drogas, del que le acusaba el Ministerio Fiscal, pese a declarar probado que el mismo había vendido a otra persona, por cierta cantidad de dinero, un envoltorio que contenía 0,164 gramos de heroína, con una riqueza del 8,5 %, que representaba 0,013 gramos de dicha sustancia pura. La dosis de heroína está valorada, en el mercado ilícito, en 9,52 euros.
La razón esgrimida por el Tribunal de instancia para absolver al acusado no es otra que la remisión hecha en la sentencia recurrida a una línea jurisprudencial de este Tribunal, según la cual las conductas referentes a mínimas cantidades de droga no deben considerarse penalmente típicas por no entrañar riesgo efectivo de futura lesión para la salud pública.
Al no compartir la tesis del Tribunal "a quo", el Ministerio Fiscal ha interpuesto recurso de casación contra la sentencia de instancia, formulando al efecto un único motivo con sede procesal en el artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por considerar que aquélla infringe el artículos 368, del Código Penal.
Entiende el Ministerio Fiscal, en su bien fundamentado recurso, que la sentencia de la Audiencia Provincial de Vizcaya infringe el citado artículo 368 del Código Penal, al lesionar el bien jurídico protegido por el mismo, por las siguientes razones:
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Porque la protección que se dispensa al bien jurídicamente protegido por tal precepto (la salud pública) "es una defensa de carácter abstracto, que no exige la producción de resultado lesivo concreto", ya que, "el artículo 368 del Código Penal protege el bien jurídico amenazado, por el mero peligro de lesión".
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Porque las sustancias incluidas en las Listas de los Convenios Internacionales sobre la materia -entre ellas, de modo notorio, la heroína- son capaces de causar lesión al bien jurídicamente protegido, por su potencialidad de producir dependencia y tolerancia a los consumidores de las mismas.
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Porque en la sentencia no se recoge argumento alguno "que justifique por qué la cantidad de droga aprehendida carece de nocividad".
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Porque "sólo en base a la mínima cuantía transmitida, no puede argumentarse la inexistencia de lesión material para el bien jurídicamente protegido".
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Porque la potencialidad nociva de estas sustancias estupefacientes no radica tanto en la cantidad de sustancia ingerida o consumida, como en la esencia misma de la sustancia.
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Porque la Lista III de la Convención Única de 1961 establece una serie de controles, por su potencial nocividad, de todos aquellos preparados medicinales con opio o morfina con un contenido no superior a 0,2 por 100, calculado como base anhidra, y en el presente caso ese porcentaje es del 8,5 %. Y,
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Porque la corriente jurisprudencial que se cita en apoyo de la tesis asumida por el Tribunal de instancia no es un criterio mantenido unánimemente por el Tribunal Supremo.
Las razones expuestas por el Ministerio Fiscal en pro de su recurso deben ser atendidas y, por ende, el motivo examinado debe ser estimado.
En efecto, dentro del contexto de los argumentos expuestos por el Tribunal de instancia para fundamentar su decisión de absolver al acusado, es preciso reconocer que en el mismo no se ha justificado en forma alguna que la cuantía de la heroína vendida por Juan Pablo no fuera potencialmente nociva para la salud de las personas, y, en concreto, para la persona que la adquirió -sobre cuyas circunstancias personales nada se dice-, independientemente de que dicha persona podría haber transmitido el envoltorio de autos a personas desconocidas.
En todo caso, es menester subrayar también que lo que el art. 368 del Código Penal castiga, entre otras conductas, es traficar con drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, sin mayores especificaciones; sin que, en el presente caso, se cuestione que la heroína es una de las sustancias incluidas en las Listas de la Convención Única sobre Estupefacientes de 30 de marzo de 1961, y que está considerada unánimemente como sustancia susceptible de causar grave daño a la salud de las personas.
Hay que tener en cuenta igualmente que el bien jurídico protegido por los preceptos cuya infracción se denuncia aquí -la salud pública- no es un concepto respecto del cual exista unanimidad doctrinal, y que, en todo caso, no se identifica, pura y simplemente, con la salud individual de las personas.
Por lo demás, los efectos sobre las personas de las distintas dosis, tanto de las sustancias medicinales como de las consideradas drogas de abuso, varían en función de las características personales de los consumidores.
Es importante destacar también que, según el informe del Instituto Nacional de Toxicología de 22 de diciembre de 2003, puede considerarse dosis mínima psicoactiva de la heroína la de 0,66 mgs. ó 0,00066 grs. de dicha sustancia; y que, en el presente caso, el envoltorio objeto de venta contenía 0,013 gramos de diatilmorfina HCI.
En último término, no podemos desconocer que, en principio, las operaciones de tráfico de estas sustancias comúnmente denominadas de menudeo -que dan lugar a un elevadísimo número de actuaciones judiciales- constituyen lo que pudiéramos llamar la circulación capilar de las drogas, de extraordinaria relevancia social porque sin ellas carecería de razón de ser, en buena medida, el gran tráfico de drogas; siendo contraria a todo discurso lógico e incluso a la experiencia común la consideración de que los traficantes de estas sustancias manejan dosis absolutamente inocuas. Todo ello, con independencia de la necesidad de ponderar debidamente, en cada caso, el conjunto de circunstancias concurrentes en el mismo, para impedir que una concreción precisa de las posibles cuantías inocuas de las diferentes sustancias prohibidas permitiera diversificar el tráfico de las mismas imposibilitando, de manera importante, la persecución de este tipo de conductas.
Por las razones expuestas, procede, como ya hemos dicho, la estimación del recurso del Ministerio Fiscal.
III.
Que debemos declarar y declaramos HABER LUGAR al motivo ÚNICO del recurso de casación por infracción de ley interpuesto por el Ministerio Fiscal contra sentencia de fecha 24 de septiembre de 2003, dictada por la Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección Segunda, en causa seguida a Juan Pablo, por delito contra la salud pública; y en su virtud, casamos y anulamos dicha sentencia con declaración de las costas de oficio. Comuníquese esta resolución y la que seguidamente se dicte a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Luis-Román Puerta Luis Perfecto Andrés Ibáñez José Aparicio Calvo Rubio
SEGUNDA SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a treinta de Marzo de dos mil cuatro.
En el Procedimeinto Abreviado incoado por el Juzgado de Instrucción nº 8 de Bilbao y seguido ante la Audiencia Provincial de Bilbao, con el nº 56/03 por delito contra la salud pública en su modalidad de Tráfico de Drogas de las que causan Grave Daño, contra Juan Pablo nacido el día 3/1/1977 en Guinea Bissau, con instrucción; sin antecedentes penales y en libertad provisional por esta causa, cuya declaración de solvencia o insolvencia no consta y en cuya causa se dictó sentencia que ha sido casada y anulada por la Pronunciada por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo en el día de la fecha , bajo la Ponencia del Excmo. Sr. D. José Aparicio Calvo-Rubio, se hace constar lo siguiente:
UNICO.- Se aceptan y dan por reproducidos los hechos declarados probados de la sentencia de instancia.
Por las razones expuestas en los Fundmentos de Derecho de la sentencia decisoria de este recurso, que se dan por reproducidas aquí, los hechos que se declaran probados son constitutivos de un delito contra la slaud pública, por tráfico ilícito de drogas susceptibles de causar grave daño a la slaud de las perosnas, del artículo 368 del Código Penal.
Que es criminalmente responsable del mismo el acusado (art. 28 del C. Penal), por haber realizado voluntariamente la conducta típica descrita en el factum de la senencia de instancia.
No cabe apreciar en la conducta enjuiciada la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal
En trance de determinar las penas que procede imponer al acusado, este Tribunal estima que, procede imponer al condenado la pena señalada en el Código, en su límite mínimo.(art. 66.1 CP).
La sentencia condenatoria obliga a imponer al condenado el pago de las costas procesales (art. 123 C. Penal).
Que condenamos al acusado Juan Pablo, como responsable criminalmente, en concepto de autor, de un delito contra la salud pública, por tráfico ilícito de drogas, ya definido, sin apreciar la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de tres años de prisión y multa de quince euros, con una responabilidad personal subsidiaria de un día, si ésta no fuere satisfecha voluntariamente o por vía de apremio, así como al pago de las costas procesales.
Al propio tiempo, se confirman los restantes pronunciamientos del fallo de la sentencia dictada por la Audiencia Provincial, en cuanto no se opongan o hayan sido desvirtuados por lo resuelto en ésta.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos T R I B U N A L S U P R E M O Sala de lo Penal ________________________________________________
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Voto Particular
FECHA:30/03/2004
LECTORES:
COMENTARIOS:
Voto particular que formula el magistrado Perfecto Andrés Ibáñez a la sentencia número 424/2004 de 30 de marzo que resuelve el recurso de casación 2392/2003.
La sentencia de la que discrepo se funda, básicamente, en una consideración: Dados los términos del art. 368 Cpenal, para calificar de "droga tóxica, estupefaciente o psicotrópica" a una sustancia, hay que estar a su potencialidad nociva, que viene determinada por su propia esencia.
Entiendo, no obstante, que el asunto no puede decidirse con este grado de formalismo abstracto, puesto que lo que se trata de determinar no es la existencia cuasi-metafísica de una contraposición de categorías en el ámbito conceptual, sino la efectiva aptitud de un preparado químico para lesionar la salud pública, obviamente, a través de la causación de un daño valorable en la salud de un sujeto concreto.
Por eso, creo que no se puede estar únicamente al criterio clasificatorio de la inclusión en una determinada lista, ni a la constatación apriorística del dato de una cierta psicoactividad estimada en términos de laboratorio. Pues, como se ha puesto de manifiesto en la sentencia de esta sala de 272/2004, de 5 de marzo, en una perspectiva de salud asumida en su dinámica complejidad, psicoactividad no equivale mecánicamente a toxicidad.
Situados en una posición más próxima a este punto de vista, hay que decir que, según el Instituto Nacional de Toxicología, la dosis media estimada de abuso, tratándose de heroína, se sitúa entre 50 y 150 miligramos de sustancia de una riqueza media que oscila entre el 45 y el 50%. De este modo, lo incautado (0,013 gramos) estaría por debajo de ese umbral.
Sucede, además, que esta sala ha resuelto que cuando la cantidad de droga transmitida pueda calificarse de insignificante, de tal manera que el perjuicio para la salud que su administración podría deparar sería prácticamente teórico, se produce una ausencia de antijuridicidad material, por objetiva falta de riesgo para el bien jurídico protegido (así en SSTS 1370/2001, de 9 de julio y 557/2002, de 15 de marzo, entre otras). Dándose incluso la circunstancia de que, por ejemplo, en sentencia de 28 de octubre de 1996, que citaba otra de 25 de enero del mismo año, relativas a casos semejantes, en los que la acción versó sobre 0,06 gramos de heroína, se resolvió de este modo, tratándose de una cantidad superior -dentro de la insignificancia- a la que aquí se contempla, con el argumento de que "el ámbito objetivo del tipo no puede ampliarse de forma tan desmesurada que alcance a la transmisión de sustancias que, por su extrema desnaturalización cualitativa o por su nimiedad cuantitativa, carezcan de los efectos potencialmente dañinos que sirven de fundamento a la prohibición penal".
Pues bien, por todas estas consideraciones entiendo que el recurso del Fiscal habría tenido que desestimarse.
Fdo.: Perfecto Andrés Ibáñez
Luis Román Puerta Luis Perfecto Andrés Ibáñez José Apraricio Calvo-Rubio
PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. José Aparicio Calvo-Rubio, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico
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