STS, 23 de Marzo de 2001

El Juzgado de Instrucción nº 3 de Lorca incoó P.A.. nº 53/95 contra Ramón , Juan Carlos , Darío y Marcos por Delito Contra la Salud Pública y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Murcia que, con fecha siete de abril de mil novecientos noventa y ocho, dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

"PRIMERO.- Probado y así se declara que en la mañana del día 9 de febrero de 1.995 los acusados Ramón y Juan Carlos , se desplazaron en un Opel Astra, matrícula HO-....-OV , desde la localidad de Los Barrios, provincia de Cádiz, hasta la pedanía de Barqueros en Murcia, con la finalidad de saludar a la familia de un amigo del primero, que había fallecido unos días antes.- Sobre las 14 horas del mismo día se dirigieron ambos acusados al domicilio del también acusado Darío , sito en Espinardo, pedanía próxima a Murcia donde tras una breve conversación acordaron traer a Darío una partida de resina de cannabis, que, según éste último, les entregaría Marcos en los Barreros (Cádiz), para ello se desplazaron a esta localidad con el turismo BMW, PE-....-EP , propiedad de Darío , y al llegar a dicha localidad se dirigieron al domicilio del acusado Marcos , que les entregó 28 pastillas de resina de cannabis, con un peso total de 7'015 kilogramos, que Ramón y Juan Carlos ocultaron adhiriéndoselas al cuerpo con cinta aislante, y emprendieron posteriormente viaje de vuelta a Espinardo, Murcia, para hacer entrega de la droga a Darío . Sobre las 9'50 horas del día 10 de febrero de 1995 los acusados fueron detenidos en un control establecido por la Guardia Civil en el kilómetro 80 de la carretera N-342, ocupándose la resina de canabis y un teléfono móvil, motorola con el número NUM000 que Marcos había entregado a Ramón antes de emprender el viaje.- Todos los acusados son mayores de edad y carecen de antecedentes penales; habiendo reconocido estos hechos los acusados Ramón y Juan Carlos en momento anterior a la celebración del juicio oral.- SEGUNDO.- La relación fáctica que antecede resulta probada en uso de la libre apreciación de prueba que autoriza el art. 741 de la L.E.Cr., teniendo en cuenta la necesidad de razonar adecuadamente los medios probatorios por los que la Sala llega a la convicción sobre la realidad de los hechos y la participación en los mismos del acusado, conforme exige el art. 120-3 de nuestra Carta Magna, ello en atención a 1º) Declaraciones de Ramón , fol. 22, 281 y 403, 2º) Juan Carlos fol. 9, 24; 3º) Darío , fol. 63, ratificada 83, 103; 4º) Marcos , fol. 345, ratificada al fol. 349, antecedentes penales fol. 354 vuelto. 5º) Aprehensión "resina de hachís" 7'060 kilogramos a Ramón fol. 106, e intervención del Opel Astra HO-....-OV ; 6º) Análisis cualitativo efectuado por el laboratorio de la Dirección Territorial de Sanidad y Consumo, Inspección de Farmacia, con resultado de resina de cannabis (hachís), en relación con el análisis del Instituto Anatómico Forense, Sección de Toxicología de Cartagena, fol. 119 y 232; 7º) Antecedentes penales de Ramón , Juan Carlos y Darío , fol. 121 a 123." (sic)

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"FALLAMOS: Que debemos condenar y condenamos a los acusados Ramón , Juan Carlos , Darío y Marcos , como autores de un delito consumado contra la salud pública de tráfico de drogas que ocasionan grave daño a la salud, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las siguientes penas: Ramón , Juan Carlos , cinco años de prisión menor y multa de 1.000.000 pesetas, con 45 días de arresto sustitutorio; Juan Carlos , cuatro años, dos meses y un día de prisión menor y multa de 500.000 pesetas, con 30 días de arresto sustitutorio; Darío y Marcos , 5 años y 6 meses de prisión menor y multa de 2.000.000 pesetas, con 60 días de arresto sustitutorio y para los cuatro acusados accesorias de suspensión de todo cargo público y derecho de sufragio durante la condena, igualmente abonarán por cuartas partes las costas del procedimiento; dése a la droga aprehendida el destino legal, procediendo el comiso de los teléfonos móviles intervenidos y del vehículo BMW, PE-....-EP , debiéndose reintegrar a su propietario el vehículo Opel Astra, HO-....-OV .- Para el cumplimiento de la pena serán de abono los días que han estado privados de libertad por esta causa, sino les han sido abonados en otra.- Acredítese la solvencia de los condenados.-" (sic)

Notificada la sentencia a las partes, se prepararon recursos de casación por las representaciones de Ramón , Juan Carlos , Darío y Marcos que se tuvieron por anunciados remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, las representaciones de los recurrentes, formalizaron los recursos, alegando los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

RECURSO DE Marcos

Por la vía del art. 5-4º de la L.O.P.J. denuncia vulneración del art. 24 de la C.E. en relación con los arts. 14 y 15 de la L.E.Cr.

Por la vía del art. 5-4º de la L.O.P.J. denuncia vulneración del art. 24 de la C.E., Presunción de Inocencia, en relación con el art. 344 del antiguo C.P. y 741 de la L.E.Cr.

Por la vía del art. 5-4º de la L.O.P.J. denuncia vulneración del art. 24 de la C.E., por entender infringido el principio de tutela judicial efectiva en relación con el art. 344 del C.P.

Al amparo del 849-1º de la L.E.Cr. por entender infringido el principio de tutela judicial efectiva en relación con el art. 344 del C.P.

Por la vía del art. 5-4º de la L.O.P.J. denuncia vulneración del art. 24 de la C.E., Presunción de Inocencia

Por la vía del art. 5-4º de la L.O.P.J. denuncia vulneración del art. 24 de la C.E., Presunción de Inocencia, en relación con el art. 344 del antiguo C.P. y 741 de la L.E.Cr.

Con carácter subsidiario de los anteriores, por la vía del art. 5-4º de la L.O.P.J. denuncia vulneración del art. 24 de la C.E., por entender infringidos el principio de tutela judicial efectiva, el derecho de defensa y la presunción de inocencia, en relación con los arts. 61, 4º y 7º y 344 antiguo del C.P.

RECURSO DE Darío

Por la vía del art. 5-4º de la L.O.P.J. denuncia vulneración del art. 24 de la C.E., Presunción de Inocencia, en relación con el art. 344 del antiguo C.P. y 741 de la L.E.Cr.

Por la vía del art. 5-4º de la L.O.P.J. denuncia vulneración del art. 24 de la C.E., por entender infringido el principio de tutela judicial efectiva en relación con el art. 344 del C.P.

Al amparo del 849-1º de la L.E.Cr. por entender infringido el principio de tutela judicial efectiva en relación con el art. 344 del C.P.

Al amparo del 849-1º de la L.E.Cr. por entender infringido el principio presunción de inocencia, art. 24-2º C.E., en relación con el art. 344 del C.P.

Con carácter subsidiario de los anteriores, por la vía del art. 5-4º de la L.O.P.J. denuncia vulneración del art. 24 de la C.E., por entender infringidos el principio de tutela judicial efectiva, el derecho de defensa y la presunción de inocencia, en relación con los arts. 61, 4º y 7º y 344 antiguo del C.P.

RECURSO DE Ramón Y Juan Carlos

Se funda en el art. 849-1º y 851-1º ambos de la L.E.Cr., consistentes en infracción de Ley y Quebrantamiento de forma.

Al amparo del nº 1 del art. 851 de la L.E.Cr.

Instruido el Ministerio Fiscal de los recursos interpuestos, los impugnó; la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento para Fallo, se celebró la votación prevenida el día 13 de marzo de 2.001.

Como cuestión previa y una vez detectada la presencia de un puro error material en la parte dispositiva de la sentencia que se recurre en cuanto hace referencia a un Delito contra la salud pública de tráfico de drogas que ocasionan grave daño a la salud cuando, siendo la sustancia intervenida resina de "cannabis", estaríamos en la modalidad referida a sustancias o productos que no causan grave daño a la salud, procedemos en este trance a la pertinente rectificación, la cual no tiene otra transcendencia que la de pura adecuación formal de la calificación jurídica a la realidad de los hechos.

Por otra parte, este prolegómeno común y antecedentes a todos los Recursos también enmarca otra concreción obligada cual es que, si bien la dosificación penológica afecta de desigual manera a los condenados, y respecto a uno de ellos - Juan Carlos - también aparece, por error duplicada en cuantía diferente en el fallo, por lo que igualmente debe corregirse en el sentido postulado en su día por el Ministerio Fiscal, fijándose en una pena de 4 años, 2 meses y 1 día de prisión y multa de 500.000 pesetas con 30 días de Arresto sustitutorio, porque aunque no presenta específica referencia en la fundamentación jurídica, el contenido del "factum" en el que se describen los diversos cometidos y actuaciones desarrolladas por cada acusado permite tener por cumplida la justificación de tal trato punitivo sin merma alguna de principios inexcusables y en aras de la tutela judicial efectiva y evitación de indebidas dilaciones.

RECURSOS DE Ramón Y Juan Carlos

Conviene resaltar que -según consta en el antecedente de hecho tercero de la combatida- la defensa de los acusados Ramón , Juan Carlos , en igual tramite de conclusiones definitivas, se adhirió al Ministerio Fiscal en cuanto al relato de hechos y calificación jurídica respecto de sus patrocinados, con la concurrencia en los mismos de la circunstancia de la atenuante analógica de arrepentimiento espontáneo del art. 9-10ª en relación con el art. 9-9ª del C. Penal estimada como muy cualificada, entendiendo que procedía imponerles la pena de 2 años, cuatro meses y un día de prisión menor, multa de 500.000 pesetas, accesorias y costas. Tal definición defensiva constituye obligada referencia a la hora de examinar el Recurso formalizado en nombre y representación de ambos condenados, el cual presenta un segundo Motivo en el que -con amparo en el art. 851-1º de la L.E.Cr.- se denuncia quebrantamiento de forma por omisión en la declaración de hechos probados.

El desarrollo de dicho apartado recurrente resulta incompatible con su enunciado y censura al estar destinado no a reflejar la incidencia descriptiva anunciada sino a constatar la ausencia de ratificación en el Plenario del Atestado por parte de los Guardias Civiles que intervinieron en la interceptación del vehículo y la ocupación de la resina de hachís. Si tal incongruencia ya sería suficiente para rechazar el Motivo, esta conclusión desestimatoria encuentra definitiva ratificación al destacar que las defensas de los acusados recurrentes formularon en la instancia conclusiones fácticas idénticas a las de la Acusación Pública, postura que constituye impedimento insalvable para alegar en este trance inexistencia de prueba de cargo por falta de ratificación del mencionado atestado.

A través del art. 849-1º de la precitada Ley Procesal se formaliza un primer Motivo para censurar la infracción, por inaplicación de la circunstancia del art. 9, en relación con la 9ª del 9 y con efectos del art. 61-4º, todo ello del antiguo C. Penal. En este caso, la congruencia postulatoria si se produce, ya que ambos acusados, tanto en su calificación provisional como definitiva admitieron la calificación acusatoria, salvo en su posición cuarta en la que reclamaron la aplicación de la atenuante cualificada que se reitera en el motivo, interesando la imposición de una pena de 2 años, 4 meses y un día de prisión menor.

La Sala de instancia rechaza en su resolución -fundamento jurídico sexto- tal apreciación atenuatoria justificando dicha decisión en los siguientes términos: "no concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, toda vez que tanto Ramón como Juan Carlos pretendieron en el plenario desvirtuar sus anteriores declaraciones y el relato fáctico de su defensa en el trámite de conclusiones, por tanto no cabe apreciar en los mismos la atenuante analógica de arrepentimiento espontáneo del art. 9-10ª en relación con la 9ª y 1ª del mismo artículo del C.Penal."

Tal desarrollo y desenlace dialéctico parece apuntar que hasta el juicio oral los acusados recurrentes se habrían hecho merecedores de tal atenuación, habiéndola perdido por su cambio de actuación en el Juicio Oral, y en tal sentido se desarrolla el Motivo que hace hincapié en la fase de instrucción y en el fallo, destacando que sus declaraciones permitieron el descubrimiento de los otros dos acusados, desconocidos hasta entonces.

Pues bien, el examen de las actuaciones pone de relieve que, si bien desde el primer momento, el recurrente Juan Carlos admitió los hechos no así fue el comportamiento de Ramón , el cual es en la instrucción cuando asume los hechos ante otras evidencias que van apareciendo: titularidad del BMW del acusado Darío , propiedad el móvil del acusado Marcos , pasaporte de éste en el coche de Ramón , relación de llamadas entre ellos, etc..... Dicha actuación no significa, sin embargo, que -tal como destaca el Ministerio Fiscal- haya de ratificarse el razonamiento excluyente de la sentencia ya referido, pues ello supondría tanto como exigir una especie de renuncia a la defensa muy alejada además del momento inicial de investigación, sino que el rechazo viene impuesto porque en la actitud de ambos recurrentes no aparecen los elementos para considerar muy cualificada la circunstancia que reclaman, la cual por otra parte, sólo sería predicable como atenuante simple respecto de la actuación del recurrente Juan Carlos -fundamento jurídico cuarto- y no respecto al otro condenado que recurre, el cual, como ya se ha dicho, sólo asume los hechos cuando van apareciendo evidencias. Lo que ocurre es que, aún admitiendo la apreciación de la atenuante simple en favor del mencionado Juan Carlos , ésta carecería de practicidad dado que la pena impuesta en la sentencia lo es en su mínima extensión.

Por todo ello, el Motivo se desestima.

RECURSOS DE Marcos Y Darío

Su formulación se estructura a través de siete Motivos cuyo análisis se impone en este momento. Más dado que el autor del Recurso -el mismo que formaliza el interpuesto en nombre y representación del otro condenado recurrente, Darío -, salvo variaciones periféricas referidas a meras mutaciones nominales o calificaciones valorativas probatorias, expone en idénticos términos sus censuras y argumentos en ambos Recursos, la respuesta jurisdiccional que corresponde -a excepción de lo que se refiere al Motivo cuarto del Recurso formalizado en favor del precitado Darío y de los Motivos primero y sexto del Recurso de Marcos que no tienen correspondencia en el otro escrito de impugnación y, por ello, merecen tratamiento diferenciado- tendrá un carácter conjunto a fin de evitar innecesarias reiteraciones.

El primero de los apartados del Recurso interpuesto por la defensa del condenado Marcos utiliza el cauce dela art. 5-4º de la L.O.P.J. para denunciar vulneración del Principio de Presunción de Inocencia consagrado en el art. 24-2º de la C.E. en relación con los art. 14 y 15 de la L.E.Cr.

La propuesta recurrente, referida a la falta de competencia territorial de la Audiencia de Murcia para enjuiciar los hechos dado que la entrega de la droga se había producido en un pueblo de la provincia de Cádiz ya fue contestada en momento procesal oportuno a través del Auto del referido Tribunal Provincial de 7-7-97. Su planteamiento reiterativo tanto al inicio de las sesiones del juicio como en este trance no es sino sinónimo de un loable esfuerzo defensivo con evidente propósito dilatorio y, como tal, ha de ser evaluado por más que aderece su proposición con invocaciones constitucionales referidas al Derecho al Juez natural o predeterminado por Ley. En definitiva, estamos en presencia de una especie de declinatoria ya resuelta en términos jurisdiccionales que ahora asumimos y que carece de fundamento, pues, aunque la tesis del recurrente destinada a plantear la consideración de otros lugares de comisión delictiva dados los términos del art. 14-4º de la L.E.Cr., pudiera tener visos de aceptación formal al tratarse de criterios interpretativos, los términos de la regla primera dela art 15 de la precitada Ley Rituaria resulta determinantes para rechazar dicha proposición.

El sexto Motivo se ampara en el art. 5-4º de la L.O.P.J. por entender infringido el principio constitucional de presunción de inocencia consagrado en el art. 24 de la C.E. en relación con el art. 344 del antiguo C. Penal y 741 de la L.E.Cr. Se refiere el alegato a la falta de análisis de la sustancia intervenida: resina de hachís para determinar el grado de concentración de THC (tetrahidrocannabinol), al estimar el recurrente que tal omisión determina el quebranto constitucional mencionado y el derecho a la tutela judicial efectiva "al no quedar acreditado el aspecto más importante del delito, esto es, la existencia de sustancia nociva" (sic).

La cuestión suscitada también es reiterativa y tuvo su adecuada respuesta jurisdiccional en la instancia. Según destaca el Ministerio Fiscal, en pura consonancia con lo expuesto al respecto en los fundamentos jurídicos primero y segundo de su resolución, la Sala de instancia razona ya sobre la impertinencia e intranscendencia de un nuevo análisis -se habrán practicado ya dos oficiales- en razón de la cantidad de droga intervenida, a la inoperancia del contenido del THC en tal caso, y al análisis "oficial" ya practicado con resultado de "resina" de hachís, término habitual, por otra parte, en los laboratorios de análisis para referirse precisamente a concentraciones elevadas de THC, en el margen general del hachís, de entre 2 y 10%. Ello significa que el hacer constar su naturaleza de "resina" de hachís el análisis es cuantitativo y cualitativo.

Al efecto, la Sala "a quo" manifestó -con criterio asumible en este trance- que "la naturaleza de la sustancia intervenida queda evidenciada en la prueba pericial efectuada en el procedimiento, no siendo indispensable la ratificación de los técnicos correspondientes en el juicio oral cuando se trata de informes de Organismos Técnicos Oficiales en materia de su competencia porque la autoridad de dicho organismo que certifica el informe administrativo da fe de su contenido (STS de 20- 12-91, 3-2, 3-4 y 10-7-0-92, 20-10-93, 22-1 y 4-10-94 y 25-10-96). Por todo ello se debe rechazar la impugnación de las defensas de los acusados respecto del informe de análisis de la droga emitido por el servicio correspondiente del Ministerio de Sanidad obrante al fol. 119, toda vez que, como tiene declarado esta Sala en sentencia 25-1-93, emitido el informe en la fase sumarial se trata de una prueba que tiene el carácter de preconstituída, y que, sino ha sido sometida a contradicción, es debido a que ninguna de las partes, acusadora y acusadas, ha pretendido utilizarla como medio de prueba en el acto del juicio oral dado que han tenido oportunidad para el estudio y análisis del informe, como así ha ocurrido en este caso."

En definitiva y empleando los términos del Ministerio Público "la no sumisión a contradicción ha dependido exclusivamente de su falta de proposición, sin que el mero rechazo formal pueda considerarse verdadera impugnación, que debe hacerse mediante la propuesta pericial pertinente, bien de los mismos peritos oficiales o bien de los que el parezca oportuno designar, que permita respetar los principios de igualdad y contradicción a las demás partes, pues, en caso contrario, con efectuar un mero rechazo o impugnación formal de una prueba presentada como documental en virtud del organismo oficial firmante de la pericia, en momento procesal del Juicio oral que ya no permite proposición ampliatoria de prueba, obligaría, como en pasadas épocas, a que la acusación "ad cautelam" tuviera que citar necesariamente a los miembros de esas entidades oficiales que deberán constituirse permanentemente en Tribunales y Juzgados como ya señaló la jurisprudencia de esta Sala.

Ello no quiere significar que en los casos de impugnación razonada -exigencia legal para determinar la necesidad de prueba- y temporalmente manifestada, renazca la carga de la acusación de practicarla en el Juicio Oral, pero insistimos, no con el simple e infundado reproche extemporáneo".

Tal comportamiento de la parte es el que permite ratificar el anunciado rechazo del Motivo por más que la explicitación que en fase de alegaciones formula el recurrente trate de desdibujar la realidad de su comportamiento procesal aludiendo a que la razón esencial de su impugnación casacional "no se apoya en la falta de ratificación del informe pericial sino en su insuficiencia", alegato que, desde luego, no empece los argumentos esgrimidos para desestimar su propuesta impugnativa, pues no debe confundirse la impugnación de un documento con el contenido del informe pericial, cuya oposición en rigor debe encauzarse bien mediante una impugnación absolutamente incuestionable o a través de la proposición de una correspondiente y correcta contraprueba pericial.

El segundo de los Motivos -idéntico al primero de los formalizados en el Recurso de Darío - se formula al amparo del art. 5-4º de la L.O.P.J. por entender infringido el principio constitucional de presunción de inocencia consagrado en el art. 24 de la C.E., en relación con el art. 344 del antiguo C.P. y 741 de la L.E.C.r.

Estima quien recurre que la sentencia recurrida afirma que "el derecho a la presunción de inocencia de su patrocinado quiebra y que, por ello, ha de ser considerado como autor del delito de trafico de drogas partiendo de las declaraciones sumariales de dos de los condenados, Sr. Juan Carlos y Sr. Ramón , los cuales afirman que él era aquél que suministra la sustancia intervenida. Las manifestaciones de los referidos Sres. resultan contradictorias en la fase de instrucción y posteriormente desdichas en el acto del Juicio. Por ello no constituyen prueba bastante para desvirtuar la presunción de inocencia del acusado. En resumen, la libre valoración de la prueba que otorga al Juzgado el art. 741 de la L.E.Cr., se utiliza para constituir prueba indiciaria que resulta contradicha por otras obrantes en Autos".

Tan peculiar y contradictoria estructura recurrente deja en evidencia tanto su orfandad argumental como el sustento efectivo de su conclusión de vulneración del Principio constitucional aludido.

En los autos existe prueba directa de la que la sentencia, en su fundamento jurídico cuarto, da cuenta detalladamente y con pulcritud expositiva. Tal es la declaración de los coimputados, referida a la participación del recurrente, ya que respecto a la existencia del delito hay prueba notoria como es la ocupación de la droga. Lo que ocurre es que esa declaración de coimputados aparece corroborada por otra serie de datos que se valoran como indicios. En resumen, la incriminación cuestionada y la destrucción del Principio de Presunción de Inocencia no se basa en prueba indiciaria sino en acreditación directa corroborada por indicios.

Así -en correspondencia con el contenido de las actuaciones, cuyo completo análisis propicia la invocación de la Presunción de Inocencia- se afirma en la combatida, después de referir extremos probatorios concluyentes por su interrelación, "la credibilidad de las declaraciones de los coimputados, singularmente de Juan Carlos , es evidente y suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia de los otros dos acusados, incluso prescindiendo de las numerosas intervenciones telefónicas efectuadas, procediendo a subrayar que carecen de relevancia los motivos en que se basa la defensa de Darío para impugnar aquellas declaraciones, pues no se ha acreditado que las mismas respondieran a la exclusiva finalidad de obtener aquéllos la libertad provisional, toda vez que los imputados persistieron en dichas declaraciones ante el Juzgado, ratificando las inicialmente prestadas, razones por las que esta Sala estima que deben prevalecer las declaraciones sumariales de los coimputados que transportaron la droga, desde la casa de Marcos hasta Murcia para entregarla a Darío admitidas por su defensa en el trámite de calificación, y estimadas como prueba de cargo directa de la que se deduce la participación de Darío y de Marcos , que facilitó la droga a los otros dos acusados, quienes evidentemente debían entregar a alguien, y el destinatario era Darío con el que se entrevistaron un día antes, que les prestó su vehículo para el transporte de la droga."

Por todo ello, ambos Motivos se rechazan.

El tercero de los apartados recurrentes -esencialmente idéntico al enumerado como segundo en el Recurso de Darío - también se plantea al amparo del art. 5-4º de la L.O.P.J. por entender infringido el principio constitucional de tutela judicial efectiva consagrado en el art. 24 de la C.E., en relación con el art. 344 del antiguo C.Penal.

Unicamente partiendo de la afirmación precedentemente expuesta en los Recursos de que la condena se basa en meros indicios, puede sostenerse la censura que ahora se examina. Descartada tal aseveración decae necesariamente la denuncia de vulneración del Derecho a la Tutela Judicial efectiva.

Se manifiesta por el autor de los Recursos que se impugnó el contenido del atestado y que casi todas las pruebas fueron expresamente impugnadas al inicio de las sesiones del Juicio oral. Pues bien -como dice el Ministerio Fiscal y pone de relieve la lectura integral de la combatida en cuyo fundamentación se ofrece puntual referencia de la prueba, de su practica, contradicción y verificación en el Plenario- la manifestación recurrente es puramente formal pues los hechos se impugnan con pruebas, no con simples afirmaciones de rechazo. Los hechos objetivos están probados por la ocupación de la droga, del vehículo, del teléfono móvil, etc... pero, además son, a tal efecto, evidentes al existir materialmente. Otra cosa es que se discutiera la versión policial de tales actuaciones -no cuestionada por los partícipes, en ellas, los coacusados, que admitieron tales hechos- para lo que se debió proponer la correspondiente prueba contradictoria. La Sala, pues, no se basa en actuaciones sumariales sino en pruebas practicadas en el Juicio Oral a las que aquéllas se han incorporado. De ahí que la ausencia de coincidencia entre los intereses defensivos de la parte y el resultado de aquéllas no permite hablar de carencia de tutela judicial efectiva.

El cuarto Motivo -identificable con el tercero del Recurso formalizado en nombre del condenado Darío - se articula al entender infringido el art. 24 de la C.E. española que otorga el derecho a todas las personas a gozar de la tutela judicial efectiva, de forma que no se les cause indefensión y a utilizar en Juicio los medios de prueba pertinentes para su defensa.

Se dice en ambos Recursos que el motivo casacional se encamina a defender la misma teoría que el que le antecede pero esta vez a partir de la infracción de precepto sustantivo. De tal suerte que en este caso resultan vulnerados el 344 del C. Penal que tipifica la conducta delictiva del tráfico de estupefacientes, sin resultar probada la autoría ni participación en los mismos y el 24 de la C.E. al no existir pruebas de cargo bastantes y fundarse la condena en la existencia de pruebas que no gozan de las suficientes garantías dado que la condena se sustenta en el valor probatorio de diligencias sumariales.

Después de las reseñas probatorias que constan en los antecedentes expositivos de esta resolución, simplemente hemos de asumir la manifestado por el representante del Ministerio Público para rechazar este alegato recurrente, dado que con ello quedan agotadas -salvo reiteraciones que consideramos inútiles- las posibilidades dialécticas que tal planteamiento impugnativo contiene. De esta suerte: "Con independencia de que el contenido del acta, como reiteradamente ha dicho esta Sala, es un reflejo personal del actuario sin fines de exhaustividad o literalidad, parece olvidarse que existe además prueba documental y material e, incluso, que las declaraciones de los coacusados incorporan la controversia sobre declaraciones anteriores, por lo que tampoco por esta vía, existe la invocada vulneración."

El quinto Motivo se invoca al amparo del art. 5-4º de la L.O.P.J. por entender infringido el principio constitucional de presunción de inocencia consagrado en el art. 24 de la C.E.

Estima el recurrente que " la defensa de su mandante y del resto de los imputados impugnaron en el acto del Juicio Oral los documentos que sustentaban la acusación ante la falta de ratificación en el acto del Juicio. La sentencia recurrida no se pronuncia sobre este aspecto, vulnerando el principio a la tutela judicial efectiva que asegura la celebración de un proceso con todas las garantías, entre las que se encardina el derecho de las partes a que se resuelva sobre todo aquello que plantean."

Dado que esta propuesta es reiteración de alegatos anteriores esencialmente referidos a la falta de ratificación del atestado policial y a la ausencia de probanzas en el Plenario nos remitimos a precedentes razonamientos de esta resolución en los que se contienen puntuales contestaciones a dichas alegaciones que, incluso, se remiten específicamente a aquéllos apartados de la combatida en que aparece puntual explicación de la opción de credibilidad que acoge la Sala de instancia frente a rectificaciones declarativas producidas en el Plenario. Ello evidencia que no ha existido ausencia de acreditación en la fase estelar del proceso sino discrepancias valorativas de las objetivas constataciones materiales y de las explicaciones ofrecidas por los imputados en descargo de las evidencias que les incriminaban en la conducta delictiva sancionada. De ahí que ratifiquemos el anunciado rechazo del Motivo.

El séptimo apartado de este recurso coincide en esencia con el que, bajo el numeral quinto, también es el último del Recurso ya citado que formaliza la representación de Darío . En ambos Recursos tales apartados con carácter subsidiario de los anteriores y por la vía del art. 5-4º de la L.O.P.J. denuncian vulneración del art. 24 de la C.E., por entender infringidos el principio de tutela judicial efectiva, el derecho de defensa y la presunción de inocencia, en relación con los arts. 61, 4º y 7º y 344 antiguo del C.P.

Entienden quienes recurren que la sentencia infringe el art. 61,7º del antiguo C.P., al no justificar y ni tan siquiera motivar la extensión de la pena impuesta dentro del grado correspondiente.

Frente a dicha censura, la sentencia ofrece elementos que permiten asumir la justificación de la diferente dosificación penológica -tal es el contenido del "factum" y de los fundamentos jurídicos quinto y sexto- y ello porque -también como con concordante criterio destaca el Ministerio Fiscal- la Sala de instancia impone las penas correspondientes: prisión menor en grado máximo a prisión mayor en medio (344 bis a) 3º), en extensiones comprendidas en el primer tramo, prisión menor en grado máximo y, por tanto, en el grado mínimo de la prevista, no siéndole exigible una motivación reforzada, como el art. 66 del C. Penal vigente, dada la redacción del anterior Código.

Aún así la razón de la diferente cuantificación dentro de ese grado mínimo es fácilmente deducible del hecho de que unos son transportistas por cuenta de otros, razón suficiente para diferenciar el "quantum" menor para aquéllos y mayor para éstos dentro del grado mínimo legalmente previsto.

Por todo ello, el Motivo se rechaza.

Es el cuarto Motivo del Recuso del condenado Darío el que -según ya se apuntó- mantiene una especificidad que propicia su tratamiento independiente, aunque, en realidad, su formulación está implícita en varios de los Motivos ya analizados, pues, aún cuando ahora sea a través del art. 849-1º de la L.E.Cr, la censura planteada es la del Principio del Presunción de Inocencia consagrado en el art. 24-2º de la C.E.

Se afirma la insuficiencia de la declaración del coimputado para desvirtuar tan socorrido principio constitucional, aunque, en definitiva, desde una postura crítica con el criterio de imputación adoptado por la Sala "a quo", lo que se realiza es un ejercicio valorativo de la prueba de lógico signo exculpatorio. Tal proceder, además de inadmisible por invasivo de facultades exclusivas y excluyentes del órgano jurisidccional, no se ajusta a la realidad, pues omite toda referencia a las corroboraciones probatorias que incorpora la sentencia en sus fundamentos jurídico segundo, tercero y cuarto y que, específicamente, se describen en estos términos:

"Los acusados Ramón y Juan Carlos reconocen, que transportaron las pastillas de hachís de Cádiz a Murcia, admitiendo Juan Carlos que la droga estaba en casa del también acusado Marcos (fol. 3 del acta del Plenario), cuyo teléfono apareció en el coche donde transportaban dicha sustancia, BMW PE-....-EP , propiedad del acusado Darío , intentando dar Ramón una explicación respecto de la tenencia del teléfono de Marcos , al referir que le serviría de ayuda en caso de avería, explicación inverosímil que no puede desvirtuar la prueba de los siguientes hechos acreditados: la relación entre los cuatro acusados, que distribuyen entre sí la actividad, dedicándose dos de ellos al transporte del hachís que se hallaba en la casa de Marcos , ocultando las pastillas adheridas a su cuerpo, que al llegar a Murcia entregaran a Darío . Juan Carlos ah reconocido el hecho del transporte, y admitido que la droga procedía de la casa de Marcos , pero ambos expresan que no conocían a la persona a la que debían entregar la droga, sin embargo, existen datos que evidencian la identidad del destinatario de dicha sustancia: 1) Darío les presta en Murcia su propio coche, BMW para el viaje de retorno a Cádiz, no habiendo quedado acreditada la avería del Astra, refiriendo Ramón en sus declaraciones sumariales una avería de bujías, y en el plenario un tiroteo; 2) Frente al desconocimiento manifestado por Ramón de la identidad de la persona a quién debía entregar la sustancia transportada, esta el hecho de que en su inicial viaje a Murcia fue a saludar a Darío , luego conocía su domicilio, también ha declarado que en una ocasión anterior lo fue a visitar con Marcos ; 3) Juan Carlos , por su parte, reconoce que el 9-2-95, en unión de Ramón , vieron a Darío en Espinardo, trasladándose en el coche de este a Cádiz, y ala día siguiente ambos regresaron a Murcia transportando la droga que entregarían a Darío junto con su vehículo (f. 9), entendemos que la declaración inicial de Juan Carlos debe ser atendida con preferencia frente a las rectificaciones efectuadas por el mismo en el acato del juicio, por haber sido prestada aquella el mismo día d los hechos y ratificada posteriormente ante el Juzgado (fol. 24), intentando desvirtuar la misma con alusión a encontrarse nervioso en aquellos momentos, lo cual no ha quedado acreditado".

III.