STS 1406/2000, 5 de Mayo de 2000

1. - El Juzgado de Instrucción número 14 de los de Barcelona, instruyó Diligencias Previas con el número 1617/96, contra Miguel A.Z.E.

   y Mónica, B.O. y, una vez conclusas las remitió a la Audiencia Provincial de la misma ciudad (sección 3ª, rollo 2823/97) que, con fecha dieciocho de Junio de mil novecientos noventa y siete, dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

   "PRIMERO.- Se declara probado que el acusado Miguel A.Z.E.., mayor de edad, con antecedentes penales no computables, en esta causa, junto con la también acusada Mónica B.O., mayor de edad y sin antecedentes penales y novia del anterior, sobre las --'55 horas del día 6 de Mayo de 1.996, encontrándose en la C/ San José Genís de esta ciudad, fueron detenidos por la policía nacional, ocupándo a la acusada Mónica B. 3 envoltorios con --'955 gramos de haschís, así como 64.000 pts., en el bolsillo del pantalón y 946 ptas. en otro bolsillo, sustancia estupefaciente, que estaba destinada en parte para su propio autoconsumo y para el tráfico a terceras personas. Ante las sospechas policiales de que ambos acusados pudieron tener más sustancias en sus domicilios, se solicitaron mandamientos de entrada y registro. En el ocupado por Miguel A.Z. sito en la C/ San Crispín nº -- -. E.B.2.1., en su habitación, dentro de una pequeña caja fuerte se halla un envoltorio con cocaína con un peso de 4'156 gramos y una pureza del 24'1%; 3 papelinas de la misma sustancia con un peso de 0'615 gramos y una pureza del 24'2%; otras tres papelinas más de cocaína, con un peso de 0'609 gramos con una pureza del 23'2%. Asimismo en dicho dormitorio se ocuparon 9 comprimidos de Rohipnol y dos cápsulas de Deprancol. Una cartilla de un banco con la cantidad de 90.103 ptas.; 5.000 pts. en efectivo y una libreta con anotaciones. Sustancias que el acusado destinaba parte a su propio consumo y parte para la venta a terceras personas, sin que haya quedado acreditado que la acusada tuviere disposición sobre tales sustancias.

   En la vivienda de Mónica B. sita en la C/Santa Rosalía nº83-85 entresuelo 3ª, en su dormitorio y dentro de una caja fuerte, tres trocitos de haschís con un peso de --'955 gramos, unas bolsas con cierre hermético, 4 pastillas de rohipnol, 1 de deprancol, 17.000.- pts. en otra caja y una cartilla de ahorros con 160.134. Sustancia estupefaciente que destinaba a su consumo personal la acusada, al menos en parte, y al tráfico ilícito el haschís.

   El acusado Miguel A.Z.E.. es un politoxicómano antiguo dependiente de la heroína y de la cocaína, actualmente en tratamiento con metadona.

   La acusada Mónica B.O. es una politoxicómana antigua dependiente de la heroína y de la cocaína.

   En ambos, sus capacidades volitivas se encuentran disminuídas en relación con todos aquellos aspectos relacionados con la obtención de la droga".

2. - La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

   "F A L L A M O S : Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS a los acusados Miguel A.Z.E.. y Mónica B.O. como autores responsables de un delito contra la salud pública, precedentemente definido, con la concurrencia de la circunstancia modificativa de la respon sabilidad criminal atenuante de enajenación por drogadicción en ambos acusados y la atenuante de arrepentimiento espontáneo en el acusado Miguel A.Z.E.., a la pena de CINCO MESES DE ARRESTO MAYOR Y MULTA DE

   500.000.- PTAS, con 10 días de arresto sustitutorio en caso de impago para Mónica B., Y SEIS MESES Y UN DIA DE PRISION MENOR Y MULTA DE

   501.000.- PTAS, con 15 días de arresto sustitutorio en caso de impago para Miguel A.Z.E.., y suspensión de cargo público y derecho de sufragio durante el tiempo de la condena y al pago de las costas procesales por mitad.

   Reclámese las piezas de responsabilidad civil aprobado el auto que a este fín dictó el Juzgado Instructor en el ramo correspondiente.

   Se decreta el comiso del dinero y droga intervenidos, dándose a los mismos el destino legal.

   Para el cumplimiento de las penas que se imponen declaramos de abono todo el tiempo que hayan estado privados de libertad por la presente causa, siempre que no le hubiera sido computado en otra.

   Notifíquese que contra la presente resolución cabe interponer recurso de casación por infracción de Ley o por quebrantamiento de forma, dentro del plazo de cinco días".

3. - Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de Ley, por el MINISTERIO FISCAL y por el acusado condenado Miguel A.Z.E.., que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

4. - EL MINISTERIO FISCAL, basó su recurso en los siguientes MOTIVOS DE CASACION:

   U N I C O .- Se articula por infracción de Ley del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por aplicación indebida del artículo 9.9 del Código Penal de 1.973, actual artículo 21.nº4.

   La representación de Miguel A.Z.E.., basó su recurso en los siguientes MOTIVOS DE CASACION:

   PRIMERO.- Por infracción de la presunción de inocencia constitucional del artículo 24.2 de la Constitución Española en relación con los artículos 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

   SEGUNDO.- Por infracción de Ley del artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por error en la apreciación de la prueba.

   TERCERO.- Por infracción de Ley del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por no haberse aplicado los artículos 8.1 y 9.1 del Código Penal.

5. - Instruídas las partes del recurso interpuesto, la Sala admitió los mismos, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

6. - Hecho el señalamiento para el Fallo, se celebró la Votación prevenida el 29 de Septiembre de 1.999.

Recurso del MINISTERIO FISCAL:

PRIMERO.- El único motivo que se contiene en el recurso del público ministerio denuncia infracción de Ley, citando en su apoyo el artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, y designando como concretamente infringido el artículo 9.4º del Código Penal de 1.973, que en el actualmente vigente está situado en el número 4º del artículo 21. Entiende el recurrente que la narración de hechos, aun recogiendo como tales los que con carácter fáctico se incluyen en los fundamentos jurídicos de la sentencia recurrida, no permiten apreciar en el acusado Miguel A.Z., la atenuante de arrepentimiento espontáneo toda vez que cuando confesó su participación en los hechos ya sabía se había iniciado el procedimiento y que, con posterioridad, en el juzgado de instrucción y en el juicio oral se desdijo y atribuyó sus primeras manifestaciones autoinculpadoras a coacción policial.

La atenuante de arrepentimiento espontáneo ha venido modificándose jurisprudencialmente en cuanto al elemento subjetivo que ya no es preciso se deba a un sentimiento de arrepentimiento, para irse objetivando hasta constituirse en la realización de actos dirigidos a la aplicación de la norma punitiva, con el propósito subjetivo que fuere. Empero no puede apreciarse cuando no concurra la circunstancia temporal o cronológica de haber realizado esa actividad cooperadora en la aplicación de la norma penal antes de que conozca el agente la apertura de procedimiento judicial en averiguación de los hechos (sentencias de 7 de Febrero y 6 de Octubre de 1.998). En el presente caso el acusado Miguel A.Z. manifestó en una primera declaración ante la policía y con asistencia de letrado, que se dedicaba a la venta de cocaína como actividad que le permitía obtener dinero para pagar la heroína que consumía, pero cuando realizó tal manifestación el día ocho de mayo de 1.996 a las trece horas, ya tenía conocimiento de que se había iniciado el procedimiento en averiguación de los hechos pues precisamente la policía le interrogaba en realización de averiguaciones sobre los mismos y el día anterior había presenciado el registro practicado en su propio domicilio en el que se encontraron diversas cantidades de haschís. En posteriores declaraciones, en el juzgado de Instrucción, y en el acto del juicio oral retiró su actitud colaboradora, alegando que lo anteriormente manifestado se debió a haber sido amenazado por la policía. No concurren, pues, en el caso del acusado ni el imprescindible elemento de temporaneidad anterior al conocimiento de iniciarse procedimiento penal en averiguación de los hechos, ni tampoco el propósito de cooperar con su conducta a facilitar el fín de la norma punitiva, por lo que procede la estimación del motivo.

Recurso de Miguel A.Z.E..:

SEGUNDO.- El primero de los motivos articulados en este recurso denuncia, con apoyo en el artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, vulneración del derecho a la presunción de inocencia del recurrente. Se destaca lo ilógico de su declaración inculpatoria realizada en sede policial, cuando la realidad era lo que dijo en todas las demás ocasiones en que en la causa declaró apuntando además el exiguo resultado de las pesquisas tras nueve meses de vigilancia policial, y, aun reconociéndose que no se puede en vía de casación construir una valoración de las pruebas distinta de la realizada por el tribunal de instancia, sí es posible argüir, como se hace, señalando la arbitrariedad de la inferencia que el tribunal realiza.

No se puede acoger la argumentación del recurrente. El tribunal no ha hecho inferencias sobre base indiciaria probada, sino que ha acogido, de las diversas manifestaciones contradictorias hechas por el acusado, las que le han parecido más dignas de crédito que fueron las que hizo inicialmente en sede policial, ya asistido de letrado, con lo que se descarta la existencia de las coacciones que alega el recurrente, y que, en el momento del juicio, fueron objeto de declaración explicativa de porqué las hizo por parte del acusado, con lo que fueron así objeto del mismo en forma contradictoria. Tales declaraciones, valoradas por el tribunal conjuntamente con las manifestaciones hechas, también en juicio, por los policías que intervinieron en el servicio en el que fueron detenidos el actual recurrente y la otra acusada, y en la sentencia, en el fundamento jurídico tercero, se ha razonado con criterios lógicos la valoración de las declaraciones autoincriminatorias del propio acusado así como descartado, también razonablemente, que hubieran sido determinadas por coacciones policiales.

El motivo ha de ser desestimado.

TERCERO.- El motivo correlativo del recurso, con base en el artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, denuncia error en la apreciación de la prueba sufrido por el juzgador, que se pretende acreditar con los informes facultativos que explican la drogadicción del recurrente y sus intentos de deshabituación.

La aceptación de informes periciales con valor de documento a efectos casacionales cuando se alega error del juzgador en la apreciación de la prueba, tiene carácter excepcional y exige, según amplia y pacífica jurisprudencia de esta Sala, que se trate de un solo dictámen o informe, o, caso de ser varios, que coincidan absolutamente en sus conclusiones, las que, acogidas por el juzgador, para establecer la narración de hechos, llegue sin embargo a conclusiones distintas de las del dictámen o dictámenes, sin expresar razón alguna plausible para el desacuerdo.

Aplicando tal criterio en este caso se observa que en la sentencia se han recogido y razonado aspectos expresados en los varios informes periciales que, sobre aspectos psíquicos del acusado y relaciones que los mismos tienen con su drogadicción, constan en la causa y que son: informe inmediato a la ocurrencia de los hechos de autos, del día 7 de Mayo de 1.996 del médico de guardia de Sanidad Regional, otro, más amplio, del médico forense del Juzgado Instructor, de 9 del mismo mes y año, certificación de fecha 28 de Febrero de 1.997 emitido por asistente social del Plan de Acción sobre drogodependencias del Ayuntamiento de Barcelona,e informe de la Clínica Forense de Barcelona, de 22 de Abril de 1.997. De todos ellos se han recogido en la sentencia los datos que más se aproximan a las peculiaridades personales del recurrente, del que se recoge, en el fundamento jurídico quinto de la sentencia, su politoxicomanía y que fumaba haschís y consumía cocaína y heroína. Pero se ha referido a la gran disminución de sus capacidades volitivas sólo en actos relacionados con obtención de drogas, mientras que se afirma luego que la disminución de capacidades intelectivas y volitivas no alcanza los parámetros de intensidad que la jurisprudencia exige y que no actuaba bajo efectos del síndrome de abstinencia. Tales conclusiones no se oponen a lo dicho en los antes referidos informes, y, así, el primero temporalmente de ellos, recoge un estado ansioso del acusado habiendo transcurrido ya alrededor de dieciocho horas desde su detención, y en el segundo, de dos días más tarde, se dice que era un consumidor esporádico de drogas, sin atrofia de mucosas nasales ni estigmas de venopunciones, añadiendo que sus capacidades de raciocinio, inteligencia y voluntad eran normales, mientras que se expresa en el tercero, de casi un año posterior (Abril de 1.997), la limitación de capacidades volitivas muy disminuidas en relación de conductas de obtención de drogas, añadiéndose que esa afectación no alcanza a su capacidad de raciocinio ni a su inteligencia, sin presentar síntomas de enfermedad mental ni trastornos del núcleo fundamental de su personalidad.

En tales condiciones, además de no ser absolutamente conformes en sus conclusiones los diversos informes sobre el psiquísmo y drogodependencia del acusado, se observa que el tribunal en su sentencia ha acogido para resolver el caso datos que están expresados en los informes, sin llegar a conclusiones distintas de las de los mismos informes.

El motivo ha de decaer.

CUARTO.- El último motivo del recurso alega infracción de Ley, con apoyo en el artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, y se concreta en inaplicación indebida de los artículos 8.1 y 9.1 del precedente Código Penal, que hubieran debido determinar la apreciación de una atenuante eximente incompleta determinada por la prolongada toxicomanía del recurrente, según se ha debido recoger al comprobarse el error del juzgador a que el motivo precedente se refiere.

Pero no hubo tal error. La drogodependencia de pluralidad de sustancias estupefacientes que ha sido recogida en la sentencia tan solo tenía efectos gravemente limitativos de la capacidad volitiva del acusado cuando se trataba de conseguir droga para satisfacer su poliadicción, pero, en el caso no aparece que, cuando fué observado vendiendo droga, y a continuación detenido, estuviera intentando con avidez procurarse la necesaria para una imperiosa exigencia de su consumo. De tal modo lo que varios informes periciales coinciden en recoger es que no padecía enfermedad mental ni estaba afectado negativamente el núcleo de su personalidad, presentando una inteligencia y voluntad normales.

La doctrina jurisprudencial de esta Sala exige para apreciar una atenuante eximente incompleta una gravedad de efectos relacionados con la omisión del hecho sobre todo en la capacidad volitiva, provocados por la adicción, una asociación de la drogodependencia con enfermedades mentales o con oligofrenias, psicopatías o trastornos conductuales, o que exista una situación próxima al síndrome de abstinencia (sentencias de 26 de Mayo y 11 y 28 de Septiembre de 1.998). Para la atenuante introducida en el artículo 21.2º del nuevo Código Penal, se exige que en la comisión del delito el agente obre movido por su grave adicción, cuando sufra un síndrome de abstinencia leve o cuando su imputabilidad esté disminuida en grado menor (sentencia de 10 de Julio de 1.998). La mera atenuante analógica puede acogerse cuando, aun no apreciándose limitaciones de las facultades intelectivas y volitivas del sujeto, existan datos reveladores de una drogadicción importante en sus aspectos cuantitativos y cualitativos (sentencias 24 de Febrero de 1.997 y 12 de Junio de 1.998). De tales principios deviene patente la corrección de apreciar en este caso en el recurrente tan solo la atenuante de la última clase, toda vez que no sufría psicósis ni otras deficiencias psíquicas y que, pese a la politoxicomanías que presentaba, no tenía alteraciones intelectivas ni volitivas.

El motivo ha de ser desestimado.

F A L L A M O S

Que debemos DECLARAR Y DECLARAMOS NO HABER LUGAR al recurso de casación interpuesto por Miguel A.Z.E.., contra sentencia dictada el 18 de Junio de 1.997 por la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 3ª en juicio contra el mismo y otra seguida por delito contra la salud pública, con expresa condena al recurrente en las costas ocasionadas por su recurso. Y debemos DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGAR al recurso de casación interpuesto por el MINISTERIO FISCAL contra la misma sentencia dicha acogiendo para ello el único motivo, por infracción de Ley, del recurso. Y en su virtud, CASAMOS Y ANULAMOS dicha sentencia con declaración de oficio de las costas causadas en este recurso.

Comuníquese esta resolución y la que seguidamente se dicta, a la mencionada Audiencia Provincial a los efectos legales oportunos, y con devolución a la misma de la causa que, en su día, remitió.

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En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción número 14 de los de Barcelona (Diligencias Previas 1617/96) y seguida ante la Audiencia Provincial de la misma ciudad, sección 3ª, por delito contra la salud pública, a los acusados Miguel A.Z.E.., de 28 años de edad, hijo de Benito Miguel y de Francisca, natural y vecino de Barcelona, y Mónica B.O., de 24 años de edad, hija de Antonio e Isabel, natural y vecina de Barcelona, y en la que por mencionado tribunal, el día 18 de Julio de 1.997, se dictó sentencia que ha sido casada y anulada por la dictada el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo Ponencia del Excmo. Sr. D. Joaquín MARTIN CANIVELL, hace constar lo siguiente.

U N I C O .- Se aceptan y dan por reproducidos los de la sentencia recurrida.

U N I C O .- Igualmente se aceptan y dan por reproducidos los de la sentencia objeto de recurso a excepción del penúltimo párrafo del fundamento de Derecho quinto que se sustituye por lo razonado en la precedente sentencia de casación para estimar no concurría en el acusado Miguel A.Z. la atenuante de arrepentimiento con los consiguientes efectos en cuanto a la pena a aplicar que será la de prisión menor en su grado medio, y debiendo tenerse en cuenta la atenuante analógica del artículo 9 número 10 del Código Penal --73 que le ha de ser apreciada.

que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS a Miguel A.Z.E., como autor criminalmente responsable de un delito contra la salud pública con respecto a sustancia estupefaciente que causa daño a la salud y con la concurrencia de la atenuante analógica a la de enajenación mental a las penas de dos años, cuatro meses y un día de prisión menor y accesoria de suspensión del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y que sustituye a la de seis meses de prisión mayor con la accesoria correspondiente que le imponía la sentencia recurrida, la cual debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS en la totalidad de sus restantes pronunciamientos.

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