STS, 6 de Abril de 1998
| Ponente | D. GREGORIO GARCIA ANCOS |
| Número de Recurso | 961/1996 |
| Procedimiento | RECURSO DE CASACIÓN |
| Fecha de Resolución | 6 de Abril de 1998 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
En la Villa de Madrid, a seis de Abril de mil novecientos noventa y ocho.
En el recurso de casación por Quebrantamiento de Forma e Infracción de Ley, que ante Nos pende, interpuesto por los acusados Blasy Daniel, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Málaga, que les condenó por delito contra la salud pública, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan, se han constituído para la Vista y Fallo, bajo la Presidencia y Ponencia del Excmo. Sr. D. Gregorio García Ancos, siendo también parte el Ministerio Fiscal, y estando representados dichos recurrentes por las Procuradoras Sr. Doña Susana García Abascal y Virginia Gutiérrez Sanz. I. ANTECEDENTES
-
- El Juzgado de Instrucción número 3 de Málaga, instruyó sumario con el número 2/95, y, una vez concluso, lo elevó a la Audiencia Provincial de la misma Capital, que con fecha trece de mayo de mil novecientos noventa y seis, dictó sentencia que contiene el siguiente Hecho Probado:
"HECHOS PROBADOS.- UNICO.- Probado y así se declara, según se desprende de la valoración conjunta de la prueba practicada que Blas, mayor de edad y con antecedentes penales, al constar ejecutoriamente condenado en diversas ocasiones entre ellas en fecha 10-2-88 por robo a la pena de prisión menor y 10-3-89, firme el 16-10-92, por delito Contra la Salud Pública a la pena de prisión menor y multa, puesto de acuerdo con Daniel, mayor de edad y sin antecedentes penales, para intercambiar heroína y cocaína por dinero, a través del hijo menor de éste último, con terceras personas, en las proximidades del piso que Blastenía a su disposición y uso en la c) DIRECCION000nº NUM000, planta NUM001, puerta NUM002, realizaban estas operaciones cuando el día 1 de Junio de 1.995, tras un seguimiento policial, se efectuó una entrada y registro en dicha vivienda, previa autorización judicial, y llevaba a cabo sobre las 19'45 horas encontrando en la vivienda, en la cual estaban entre otras personas el hijo de Daniel, llamado Pedro Enrique, y Blas, que abandonó la misma, a través de una ventana, y fué posteriormente detenido en la calle, 18 bolsitas con un total de 3'38 gramos de cocaína y 6'14 gramos de heroína, encima de una mesa que estaba cerca de la ventana, intentando Blascogerlas al ver, llegar a los Agentes de Policía, operación que le fué impedida por el agente NUM003.- Siendo posteriormente detenido Danielal que se le ocuparon 1.300 pts, y a Blasse le ocuparon 160.000 pts en metálico y una libreta de Unicaja con un saldo de 7.402.322 pts, y nº NUM004, así como el vehículo VU-....-VN, que proceden de anteriores cambios de sustancias por dinero".
-
- La Audiencia de Instancia dictó el siguiente pronunciamiento:
"FALLAMOS.- Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS a los procesados BlasY Danielcomo autores criminalmente responsables de un delito Contra la Salud Pública por tráfico de drogas, que causan grave daño a la salud con utilización de menores, concurriendo en el primero de ellos la circunstancia agravante de reincidencia, a la pena a Blasde 12 años de prisión mayor con accesoria de suspensión de todo cargo público y derecho de sufragio durante el tiempo de la condena privativa de libertad, y multa de 150.000.000 de pesetas, y a la pena a Danielde 8 años y un día de prisión mayor, con la accesoria de suspensión de todo cargo público y derecho de sufragio durante el tiempo de la condena privativa de libertad, y multa de 101.000.000 de pesetas, y al pago de las costas procesales por mitad, ordenando el comiso y destrucción de la sustancia intervenida y el comiso del dinero ocupado, del existente en la cuenta corriente de Unicaja ut supra señalada y del vehículo VU-....-VN, siendo de abono para el cumplimiento de la expresada pena del tiempo que haya estado privado de libertad en la presente causa y se aprueba, por sus propios fundamentos. Reclamese del instructor la correspondiente pieza de responsabilidad civil terminada conforme a derecho.- Comuníquese la presente resolución a la Secretaría de Estado para la Seguridad y a la Unidad Provincial del Ministerio de Sanidad y Consumo".
-
- Notificada la sentencia a las partes, de preparó recurso de casación por Infracción de Ley, por los acusados Blasy Daniel, que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución formándose el correspondiente rollo y formalizándose los recursos.
-
- El recurso interpuesto por el acusado Daniel, se basa en el siguiente motivo de casación: MOTIVO UNICO.-Infracción de ley por error de hecho en la apreciación de las pruebas, basado en documentos que obran en autos y que demuestran la equivocación del Juzgador sin resultar contradichos por otros elementos probatorios por vulneración del principio de presunción de inocencia, previsto en el art. 24.2 de la Constitución.- Se apoya el presente motivo en el art. 849. nº 2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal en relación con el art.5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.- El presente motivo pretende demostrar que al condenarse a mi representado por un delito contra la salud pública, en base a la declaración de Hecho Probados en que se apoya dicha condena sin que existan en el proceso auténticas pruebas de cargo que hayan del vincular al Juzgador, se ha vulnerado el principio de presunción de inocencia.- El recurso interpuesto por el acusado Blas, se basa en los siguientes motivos de casación: QUEBRANTAMIENTO DE FORMA.- MOTIVO PRIMERO:- Al amparo de lo establecido en el artículo 851.1º de la L.E.Crim. por entender esta parte recurrente que en la Sentencia dictada por la Audiencia adolece de falta de claridad en los hechos probados.- INFRACCION DE LEY.- MOTIVO SEGUNDO.- A tenor de lo establecido en el artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por entender que se ha producido error de hecho en la apreciación de la prueba basado en documentos que obran en autos y que demuestran la equivocación del Juzgador sin resultar contradichos por otros elementos probatorios.- MOTIVO TERCERO.- Infracción del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, habida cuenta la aplicación indebida de los artículos 344 y 344 bis a) 10ª ambos del Código Penal.-
-
- Instruidas las partes de los recursos interpuestos, la Sala admitió los mismos, quedando conclusos los Autos para señalamiento de Vista cuando por turno correspondiera.
-
- Hecho el señalamiento para Vista, se celebró la misma el día 1 de Abril de 1.998, con la asistencia del Letrado Sr. D. Juan Resino Gonzálo, en representación del recurrente Blasy del Letrado Sr. D. José Rafael Mariscal Reinoso en representación del recurrente Daniel, que mantuvieron sus recursos. El Ministerio Fiscal se instruyó de los recursos y los impugnó. En el acto de la misma se dió cuenta del cambio en la composición de la Sala, sustituyendo el Excmo. Sr. D. Adolfo Prego de Oliver y Tolivar al Excmo. Sr. D. Francisco Soto Nieto sin que por las partes hubiera objeción alguna.
RECURSO DE Blas
El inicial motivo de este recurrente tiene su sede en el artículo 851.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por entender que la narración de los hechos probados que se contienen en la sentencia recurrida adolecen del defecto formal de falta de claridad.
De un examen del escrito de formalización en este punto, se infiere que nada se dice o alega sobre esa pretendida falta de claridad, sino que todos los razonamientos que en él se contienen se dirigen a impugnar dicha sentencia en el orden sustantivo o de fondo, tratando de cambiar o transformar los hechos descritos en otros diferentes que le benefician a efectos de su defensa, y así lo comprobamos cuando se dice, por ejemplo, que las aseveraciones que en ellos se contienen se fundan en "una base probatoria muy débil", también cuando se indica que la actuación llevada a cabo por la policía, al realizar detenciones, registros y decomisos, no pueden servir de fundamento para enjuiciar la actividad del recurrente como delictiva. Es claro, por tanto, que estas alegaciones están muy lejos y en nada inciden sobre ese pretendido defecto de forma, tratándose más bién de cuestiones de fondo que no pueden de ningún modo sostenerse en el ámbito casacional del quebrantamiento de forma. Aparte de ello se puede añadir que de una lectura de la descripción fáctica contenida en la sentencia, sólo cabe deducir que de ningún modo se aprecia, ni contradicciones de clase alguna, ni obscuridad en esa narración, constituyendo una clara exposición de la premisa inicial de silogismo que toda sentencia judicial conlleva.
Este motivo "pro forma" se desestima.
El correlativo se ampara en el nº 2º del artículo 849 de la misma Ley procesal por error de hecho en la apreciación de la prueba basado en documentos que demuestran la equivocación del juzgador que no resultan contradichos por otros medios probatorios.
Esas pruebas base del pretendido error consisten en las siguientes: acta de entrada y registro, acta de exploración del menor Pedro Enriquey las declaraciones de diversos testigos. Pués bién, por mucho que se esfuerce el recurrente en su escrito de formalización con sus argumentos (después repetidos en el acto de la vista oral), es constante, reiterada y pacífica jurisprudencia, la de que, ni las diligencias de entrada y registro, ni el acta del juicio oral entendido en su conjunto, ni mucho menos las declaraciones testificales, tienen la naturaleza de documentos a estos efectos casacionales por tratarse únicamente de simples actos documentados en cuanto están incorporados al proceso. Por ello, y sin más, hemos de decir que este motivo debió ser inadmitido "a límine" en el momento procesal oportuno de acuerdo con el artículo 884 de la Ley Rituaria, ya que, de entender lo contrario, se desnaturalizaría el recurso extraordinario de casación, convirtiéndole en una segunda instancia.
Se rechaza, sin más. el motivo.
El último de los alegados tiene sostén procesal en el artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento y fundamento sustantivo en la indebida aplicación de los artículos 344 y 344 bis a)- 10º, ambos del Código Penal. De este enunciado es fácil comprender que la pretensión del recurrente se bifurca en dos cuestiones: que no existió ninguna infracción legal de tráfico de drogas y que, aún existiendo, no se debió apreciar la agravante específica o subtipo agravado del empleo de menores en la realización del hecho.
Respecto a lo primero, ya hemos razonado que en los hechos probados no es de apreciar ningún tipo de error respecto a la comisión del delito de "base" del tráfico de drogas. Se habla aquí (o se añade) que no existió el "animus" o intencionalidad del agente de cometer esa infracción, ya que, según su tesis, del hecho de encontrarse el encausado en el piso en donde fué efectuado el registro y hallada la droga no puede determinar por sí sólo su participación en el tráfico. Nada más lejos de ello, pués es necesario tener en cuenta que según describe la narración fáctica a la que aquí nos hemos de ceñir escrupulosamente dada la vía casacional empleada, el inculpado era el titular del inmueble y, además, al hacerse presente la policía trató de huir, tirándose por una ventana. Esa titularidad y esa actitud defensiva nos muestra con plena claridad que era poseedor (o coposeedor) de la droga aprehendida, posesión que por sí sola determina la existencia del tipo delictivo al tratarse, según se ha repetido hasta la saciedad, de una figura penal de naturaleza tendencial.
En cuanto a la agravación específica que el Tribunal "a quo" considera existente, el Ministerio Fiscal apoya su exoneración. Y es que, en efecto, la referida circunstancia 10ª del artículo 344 bis a) nos indica que el tráfico de drogas fuera realizado "mediante menores de 16 años o utilizándolos", límite de edad que no figura concretado en la narración de hechos de la sentencia cuando se limita a decir en uno de sus pasajes que el intercambio de heroína y cocaína por dinero se hacía "a través del hijo menor de éste" (Daniel, el otro recurrente) pero sin explicitar, insistimos, cual fuera su edad.
El segundo de los argumentos empleados en este motivo ha de aceptarse, dejando sin efecto la aplicación del subtipo agravado con las consecuencias de medición de la pena que se dirá en la segunda sentencia. En todo caso y como es lógico esta exoneración aprovechará al otro recurrente aunque no sea más que por aplicación del artículo 903 de la Ley Rituaria.
Se da lugar en parte al motivo.
RECURSO DE Daniel
UNICO.- Este recurrente alega un solo motivo de casación con apoyo adjetivo en el artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento y también en el artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y en base sustantiva en haberse conculcado el artículo 24.2 de la Constitución, definidor del principio de presunción de inocencia.
Verdad es que en el presente caso, más que propugnarse la falta de pruebas que daría base a la aceptación de ese principio presuntivo, o que se razona es que la diligencia de entrada y registro, como principal prueba inculpatoria, ha de entenderse ilícitamente obtenida y sin ninguna validez al no haber asistido a ella el Secretario Judicial, que es la única autoridad que puede dar fe de lo sucedido y hallado en el registro del domicilio. Frente a ello hemos de indicar que, si bién es cierto que ese funcionario no intervino en tal diligencia, no lo es menos que, como bién razona el Ministerio Fiscal en su escrito de impugnación, es de significar que el registro se practicó con fecha uno de junio de 1.995, ordenado por auto judicial de la misma fecha (no tachado de ilegalidad), momento en que no era preciso la presencia del Secretario Judicial, al estar vigente el artículo 569 redactado conforme a la Ley Orgánica de 30 de abril de 1.992, bastando que el correspondiente policía que actuaba con tal misión de fedatario se ratificase en el acto del juicio oral, como así se hizo y consta en el acta.
La ilicitud de esa prueba que produjo el hallazgo de los 3'38 gramos de cocaína y 6'14 gramos de heroína, es determinante para desvirtuar o hacer quebrar el principio de presunción de inocencia. A ello se unen otras pruebas indiciarias de verdadero valor inculpatorio, como pueden ser la relación "negocial" existente entre ambos encausados, así como el saldo dinerario existente en una libreta de ahorros por un montante de 7.402.322 pts.
Se desestima el motivo, sin perjuicio de lo antes indicado respecto al subtipo agravado. III.
FALLO
Que debemos DECLARAR y DECLARAMOS HABER LUGAR EN PARTE, al recurso de casación por Infracción de Ley, interpuesto por la representación del acusado Blas, y, en su virtud, casamos y anulamos la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Málaga, de fecha trece de mayo de mil novecientos noventa y seis, en causa seguida contra el mismo y otro por delito contra la salud pública. Declarando de oficio las costas.
Asimismo, debemos DECLARAR y DECLARAMOS NO HABER LUGAR al recurso de casación por Infracción de Ley, interpuesto por la representación del acusado Daniel, contra la misma sentencia, condenándole al pago de las costas ocasionadas en el presente recurso.
Comuníquese esta resolución y la que seguidamente se dicta, al Tribunal Sentenciador a los efectos legales procedentes.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos
SEGUNDA SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a seis de Abril de mil novecientos noventa y ocho.
En la causa que en su día fué tramitada por el Juzgado de Instrucción número 3 de Málaga, y fallada posteriormente por la Audiencia Provincial de la misma Capital, y que por sentencia de casación, ha sido casada y anulada en el día de la fecha, y que fué seguida por delito contra la salud pública, contra Blas, con DNI nº NUM005, natural de Cuevas de San Marcos, vecino de Málaga, hijo de Miguel y de María Antonia, de estado casado, de 51 años de edad, de profesión oficial albañil, con instrucción y con antecedentes penales, y contra Daniel, con DNI nº NUM006, natural de Antequera y vecino de Málaga, hijo de Cayetano y María, casado de 40 años de edad, pintor, con instrucción y sin antecedentes penales, y en prisión provisional por esta causa desde el día 1 de junio de 1.995, sin perjuicio de ulteriores comprobaciones, la Sala Segunda del Tribunal Supremo, que al margen se expresan, y bajo Ponencia del Excmo. Sr. D. Gregorio García Ancos, hace constar los siguientes:I. ANTECEDENTES
y
H E C H O S P R O B A D O S
Se aceptan y dan por reproducidos los que se contienen en la sentencia de instancia.
UNICO.- Los hechos declarados probados, por las razones expuestas en la sentencia de casación, son constitutivos de un delito de tráfico de drogas previsto y penado en el artículo 344 del Código Penal, pero sin que se deba aplicar el subtipo agravado del artículo 344, bis a)-10º del mismo texto legal, del que se exonera a los acusados con las consecuencias penológicas correspondientes.III.
Que debemos CONDENAR y CONDENAMOS al encausado, Blas, como autor responsable de un delito de tráfico de drogas de las que causan grave daño a la salud, con la concurrencia de la circunstancia agravante de reincidencia a la pena de SIETE AÑOS de PRISION MAYOR, y accesorias de suspensión de todo cargo público y derecho de sufragio durante el tiempo de la condena y al pago de la mitad de las costas causadas.
Que, así mismo, debemos CONDENAR y CONDENAMOS al otro acusado, Daniel, como autor responsable del mismo delito, pero sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a la pena de CUATRO AÑOS de PRISION MENOR, accesorias de suspensión de cargo público y derecho de sufragio durante el tiempo de la condena y al pago de la mitad de las costas.
En cuanto no se oponga a lo anterior, se da por reproducido el fallo de la sentencia de instancia.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos
PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Gregorio García Ancos, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
-
SAP Baleares 47/2017, 4 de Julio de 2017
...discordancia entre ellas, como una expresión más del principio de libre apreciación conjunta de la prueba" ( SSTS 29 septiembre 2000, 6 de abril de 1998, 5 de noviembre de 1996, y las que en esta se Más recientemente, la STS 25-6-2015 alude a la doctrina jurisprudencial según la cual, la va......