STS 784/2007, 2 de Octubre de 2007

En motivo único el fiscal, al amparo del nº 1 del art. 849 L.E.Cr ., denuncia la inaplicación de la cualificación prevista en el art. 369-8º C.P ., conforme a la redacción dada por L. O. nº 15 de 25 de noviembre de 2003, en vigor desde el 1 de octubre de 2004, aplicable a los hechos enjuiciados.

La agravación ahora se produce cuando "las conductas descritas en el artículo anterior tengan lugar en centros docentes, en centros, establecimientos o unidades miliatres, en establecimientos penitenciarios o en centros de deshabituación o rehabilitación, o en sus proximidades" (art. 369-8 C.P .).

1. La pretensión del Fiscal es fijar la doctrina interpretativa en relación con la posible apreciación de dicho subtipo, conforme a la nueva redacción, en los casos de intentos frustrados de introducción de la droga en establecimientos penitenciarios.

   Los hechos objeto del proceso, según el relato probatorio, ponen de relieve que nos hallamos ante una "posesión" de sustancias estupefacientes preordenada a la entrega a dos internos que se ha producido en un centro penitencario o en sus proximidades, "zona de control de acceso al mismo".

   El Fiscal en su recurso analiza las razones denegatorias de la agravación según la sentencia de instancia, que reduce a dos que responden a una misma idea. En efecto, el tribunal dice que "la entrega de sustancias sólo será susceptible de una punición agravada en la medida en que se muestre como intencionadamente cooperante de la comisión por un tercero de este subtipo agravado de distribución interior". A continuación añade que "la minucia de las drogas..... no permite inferir que las mismas iban a ser distribuidas

   por los sujetos que las iban a recibir". Ambas afirmaciones pueden reconducirse a la idea de que para la operatividad de la cualificación sería preciso que la entrega de la droga a los dos familiares a la que iba destinada, tuviera por objeto no sólo el consumo de aquéllos, sino el tráfico que dichos penados pudieran realizar respecto a otros internos. 2. El Fiscal sigue construyendo su motivo y argumenta que tal interpretación resulta incorrecta conforme a la nueva dicción del subtipo cuyo radio de acción se ha ampliado y no precisa para su aplicación del elemento consistente en la distribución ulterior de la droga por los perceptores entre los restantes internos.

   El Fiscal nos recuerda la interpretación que venía realizando el Tribunal Supremo respecto a esta cualificación antes de ser modificada, en la que las conductas nucleares de la cualificación, referidas a la droga, consistían en "introducir o difundir la droga en centros penitenciarios". El tipo de introducción había sido considerado por esta Sala como una infracción de resultado, que se consumaba con la penetración del estupefaciente en el centro, aunque no se hubiera llegado a distribuir entre los internos, no operando si la droga era interceptada en los controles de entrada a la cárcel. Otro tanto ocurría con las conductas relativas a la difusión de la droga en centro penitenciario, que exigía la concurrencia de una actividad consistente en extender o propagar la sustancia tóxica entre los reclusos, también reputada en general por esta Sala como delito de resultado, sin olvidar la existencia de una corriente jurisprudencial que estimaba integrante del subtipo la mera posesión de la droga en el centro penitenciario, con potencialidad difusora sin requerirse concretos actos de transmisión.

3. Ante tal planteamiento, de principio hemos de admitir algunos de los argumentos del Mº Fiscal. En primer término es cierto que las razones que la Audiencia aduce para excluir la cualificación no se acomodan al nuevo texto legislativo, que indudablemente ha sufrido una gran ampliación.

   El subtipo ya no habla de la introducción o difusión de la droga en el centro sino que se remite a los comportamientos estándares o nucleares previstos en el art. 368 C.P ., que en este caso particular irían referidos a la posesión de la droga con propósito de entregarla a dos reclusos, producida en centro penitenciario o áreas de control del mismo (proximidades).

   En principio, en una interpretación literal estricta, habría que acceder al motivo, pero la relevancia de la cuestión planteada y su rigurosa incidencia en la penalidad, obliga a llevar a cabo una interpretación más precisa de la nueva cualificación. Es importante en esta línea tratar de hallar la ratio agravatoria del subtipo que analizamos. Alguna idea apunta la Circular 2/2005 de la Fiscalía General del Estado que nos dice: "El sentido de esta modificación es reforzar la protección de los lugares que el precepto menciona y de las áreas exteriores colindantes con los mismos, y por las mayores facilidades que dichos centros o establecimientos ofrecen para la difusión de las drogas, dadas sus características y su estructura organizativa interna, por la perturbación que ello puede provocar en el proceso educativo, rehabilitador o de formación militar y porque concentran de forma regular a un elevado número de personas que, en alguno de los lugares citados, son en sí mismas objeto de una especial protección, como los menores de edad o quienes se encuentran sometidos a tratamientos de deshabituación o rehabilitación".

4. De acuerdo con lo dicho se comprende que realmente los lugares en sí se protegen porque allí residen o desarrollan actividades determinados colectivos de personas, resultando especialmente dañino y perturbador que sus integrantes accedan a la droga.

   Son grupos de personas extremadamente sensibles, que constituyen mercados atractivos para los desaprensivos traficantes o vendedores de drogas al por menor, que pueden afectar no sólo a su salud, bien jurídico genéricamente protegido, sino indirectamente al funcionamiento de la institución en que están integrados esos colectivos o a la frustración del cumplimiento de los fines propios de esos centros.

   Junto a tal consideración no hemos de perder de vista que nos hallamos interpretando una complementación del tipo (subtipo), que va a producir una exasperación notable de la pena, lo que hace que la interpretación deba ser claramente restrictiva, como acabamos de apuntar, si no queremos desbordar los límites que impone el principio de proporcionalidad .

   Pero esa misma restricción interpretativa deberá operar en orden a la fijación de sus contornos delimitativos si queremos respetar el principio de lesividad, al objeto de que no se castiguen conductas que de antemano tienen cercenadas las posibilidades de lesionar el bien jurídico protegido.

   En este sentido el bien jurídico que la ley quiere proteger es el riesgo o peligro de que la droga acceda y se difunda entre estos colectivos de personas que ocupan los centros a que la ley se refiere.

5. Sobre los criterios o principios expuestos debe construirse la cualificación.

   Por un lado, como delito circunsanciado que es, el subtipo de tenencia de droga en un establecimiento penitenciario o sus aledaños para que acceda a algún interno, debe hallarse superpuesto al delito básico, que está integrado por la posesión de drogas con propósito de destinarlas al consumo de terceros en general. En la superposición, partimos de un tipo delictivo de peligro abstracto, esto es, de la figura delictiva básica de la posesión de drogas para el tráfico del art. 368 en el que se está protegiendo la salud de indeterminadas personas, entre las que no pueden excluirse en el plano teórico o dialéctico a los internos de un centro penitenciario.

   De ahí que entendamos que a un delito de peligro abstracto, no deba unirse una cualificación también de peligro abstracto, so pena de vulnerar el principio de lesividad en aquellos casos en que no ha existido posibilidad alguna de daño con respecto a determinadas personas, en particular las que el legisador quería proteger de forma especial.

   En evitación de reiteraciones protectoras de un mismo bien jurídico, que pueden producirse en ese afan disuasorio del derecho al anticipar las barreras defensivas, entiende la Sala que a la cualificación habría que atribuirle una naturaleza de infracción de peligro concreto, que en nuestro caso estaría integrado por el colectivo de personas que residen o desarrollan actividades en dichos centros, cumpliendo determinadas finalidades u objetivos.

   El subtipo se construirá añadiendo a un delito básico de peligro abstracto, una cualificación de peligro concreto.

   Dentro de estos parámetros hermeneúticos el caso que nos ocupa no sería subsumible en la agravación, ya que no existió la posibilidad de que la droga accediera a los reclusos. Existió un peligro general ex ante cubierto por el tipo básico, pero el bien jurídico que pretendía proteger la cualificación no tuvo la menor posibilidad de resultar afectado en esta última hipótesis, valorando el caso concreto.

   Tampoco resultaría afectado si un sujeto vende droga en los alrededores de la cárcel a personas que no son internos, sino terceros que eventualmente tuvieran la oportunidad de comprar en tal lugar. En caso de vender o facilitar la droga "en los alrededores" del centro a un tercero que por su profesión o por circunstancias determinadas puede hacerla llegar a los reclusos (personas que prestan servicios de abastecimiento, por ejemplo), sólo si consiguen burlar los controles interiores podrían responder de la cualificación.

   No es necesario, sin embargo, que realmente el recluso destinatario de la droga llegue a poseerla y menos consumirla o facilitar el consumo a un tercer recluso, sino que basta con la mera posibilidad, pero real y efectiva, no genérica o abstacta.

   En este sentido aunque un vendedor de droga se acerque a los aledaños de la cárcel, si no tiene la posibilidad de transladarla a un recluso, porque no aparece ninguno por el lugar, o no la ofrece, o tampoco el interno la demanda, las posibilidades de lesión del bien jurídico quedan excluídas por desaparición del peligro concreto.

   Por todo ello el motivo del Fiscal, aun reconociendo su rigor argumentativo y exhaustivo análisis del tema, no puede ser acogido en su esencial pretensión, una vez corregida la interpretación inadecuada del tribunal de origen, oportunamente denunciada por el Fiscal recurrente.

   Recurso de la procesada Antonieta .

Al amparo del art. 852 L.E.Cr ., en el primer motivo estima que el tribunal infringió el derecho fundamental a la presunción de inocencia, regulado en el art. 24-2 C.E .

1. Reconoce haberse probado el elemento objetivo del tipo (posesión de droga de abuso), pero no la concurrencia del elemento subjetivo integrado por el ánimo de traficar o transmitir las sustancias tóxicas a terceros.

   Sostiene que la razonabilidad del juicio de inferencia para considerar la preordenación de la droga al tráfico exige que no se opte por una conclusión basada en una inferencia débil, inconsistente o excesivamente abierta, y en el caso de autos la Audiencia se inclinó por considerar más veraz el testimonio prestado ante el instructor que el del juicio oral, en el que defendía la idea de que la droga estaba destinada al autoconsumo.

   Se apoya también para sustentar tal tesis en la afirmación del tribunal sentenciador que reconoce la "minucia de las drogas, lo que no permite inferir que las mismas iban a ser distribuidas por los sujetos que las iban a recibir".

2. La violación del derecho fundamental que la recurrente aduce lo es en un sólo aspecto, el subjetivo, que precisamente constituye un elemento del tipo, que le hubiera permitido atacar la sentencia también por la vía de la corriente infracción de ley, en concreto del art.368 C.P . Limitados al análisis de ese ánimo difusor de la droga, es evidente que como contenido de conciencia, salvo sincera confesión del sujeto activo, deberá descubrise a través de inferencias con apoyo en datos o elementos contrastables plenamente probados.

   En este sentido el tribunal dispuso:

   1. de la declaración de la acusada en fase instructora que reconoció que los destinatarios de la droga eran sus cuñados, a la sazón internos en el establecimiento penitenciario. El hecho de que en el juicio afirmara que la droga estaba destinada al propio consumo, no fue convincente para el tribunal en base a las explicaciones dadas. Los jueces a quibus en tal situación, de la mano del art. 714 L.E.Cr ., han podido optar y lo ha hecho por el primer testimonio, a su juicio más fiable.

   2. junto a este dato el tribunal argumentó que, siendo la estancia en la cárcel por poco tiempo, resultaba incomprensible que la recurrnete portara droga para su consumo, cuando pudo consumirla antes y después de acceder al recinto carcelario.

   3. además, a la acusada se le intervieron tres clases de sustancias tóxicas, y no es lógico que una adicta las consuma conjuntamente en el reducido lapso temporal que iba a estar en el centro penitenciario.

3. Estimando correcta la deducción del tribunal, la afirmación contenida en la fundamentación jurídica de que dada la mínima cantidad de droga poseída no era razonable pensar que iba a ser difundida entre otros presos, hecha por dicho tribunal para descartar la cualificación de la "difusión" de la droga en entablecimiento penitenciario, no excluye que los destinatarios de la droga fueran los parientes de la acusada.

   Consiguientemente existió prueba hábil para servir de premisa en la inferencia del tribunal, que fue plenamente acorde a las leyes de la lógica y la experiencia.

   El motivo debe desestimarse.

En el siguiente motivo alega, por la vía que autoriza el art. 849-1º L.E.Cr ., la indebida aplicación del art. 368 C.P .

1. La protesta viene a sintetizarse en que no cabe reputar la conducta del recurrente como un ilícito penal contra la salud pública, por no existir peligro de facilitación o promoción del consumo por personas indeterminadas que es el bien jurídico protegido (salud de las personas in abstracto).

   Retoma la afirmación del tribunal de que la "minucia de las drogas intervenidas no permite inferir que las mismas iban a ser distribuidas por los sujetos que las iban a recibir".

   En esa línea impugnativa recuerda algunos pronunciamientos jurisprudenciales en los que se hacía referencia a casos similares, no reputando delito la entrega de drogas a una persona concreta ya consumidora de las mismas. El consumo, según su tesis, se cierra con el interno al que va destinada la papelina, que sería inmediato, sin que pueda afirmarse que exista peligro abstracto para la salud de indeterminados consumidores.

   Recuerda las sentencias que han considerado carentes de antijuricidad y atípicas aquéllas conductas de entrega altruista y sin ninguna contraprestación a familiares próximos o allegados adictos que se encuentran en prisión de cantidades mínimas de droga tóxica con la finalidad de aliviar el síndrome de abstinencia a tales sustancias que los donatarios padecen.

2. Los razonamientos e invocaciones jurisprudenciales de la recurrente quiebran en la medida en que se hallan desconectados del caso concreto descrito en el "probatum" por la Audiencia, y por ende se razona en contra del mismo a pesar de lo dispuesto en el art. 884-3 L.E.Cr .

   Ni en el relato probatorio ni en la fundamentación jurídica en cuanto apta para complementarlo, aparece ni consta que las dos personas a quienes pretendía entregar la droga la acusada fueran drogadictos, ni que tal intentada entrega estuviera presidida por algún motivo altruista, como evitar algún síndrome de abstinencia, etc.

   La médula de la argumentación se halla de nuevo en la manifestación del tribunal, de que no se advertía indicios de una mayor difusión de la droga, pero ello no quita que estuviera destinada a ser consumida por los parientes. El bien jurídico protegido lo constituye la salud de las personas en abstracto, pero ello no impide que se vayan concretando los consumidores, a los que la drogta esta socavando su salud. La salud de sus parientes estaba tan protegida por el tipo penal como las de los demás reclusos. El tipo delictivo se cumple con la posesión de la droga con ánimo de hacerla llegar a dos parientes suyos. Ningún otro dato figura en la sentencia que permita construir situaciones especiales en que este Tribunal ha estimado ausencia de tipicidad, antijuricidad e incluso culpabilidad en el sujeto activo.

   El motivo ha de rechazarse.

En el tercero de los motivos, alega, a través del cauce procesal previsto en el art. 849-2

L.E.Cr . error de hecho en la apreciación de la prueba derivado de documentos que obran en autos.

1. La errónea interpretación de las pruebas determinó la no aplicación de la eximente incompleta de drogadicción (art. 21-1º, en relación al 20-2 C.P .) o de la atenuante ordinaria del mismo nombre, en su calidad de cualificada (art. 21-2 en relación al 66-4º C.P .).

   El documento a partir del cual quiere extraer tales consecuencias y elevar la base fáctica necesaria a los hechos probados es el dictamen médico legal realizado por los forenses Carrillo y Bamala de fecha 10 de enero de 2007, en el que señalan que la acusada, de 47 años de edad, padece de sida, hepatitis y tuberculosis y de una politoxicomanía crónica de años de evolución, concluyendo que su capacidad volitiva podía estar influenciada.

   La conjunción de su patología somática con la grave e inveterada adicción a la cocaína debió conllevar la apreciación de la eximente incompleta o cuando menos la atenuante muy cualificada, nos dice la recurrente.

   En el desarrollo argumental cita el informe de Cas Nou Barris, dependiente del Ayuntamiento de Barcelona, que acredita su tratamiento de desintoxicación y el informe psicológico del centro penitenciario de Brians, en el que se destaca su baja instrucción, sus dificultades económicas para mantener a su familia, su falta de madurez y la ausencia de mecanismos para resolver los conflictos que se le plantean.

2. Realmente estos dos últimos dictámenes nada añaden al primero en el que se acredita una grave adicción a la droga o su carácter de drogadicta de larga duración.

   Es doctrina de esta Sala harto repetida, que los dictámenes que se mantengan inmodificados, después de la intervención del perito o peritos en el juicio oral, pueden constituir documentos a efectos casacionales desde el momento que no se resiente el principio de inmediación, que en general no posee el tribunal de casación.

   Dos circunstancias se precisan para que el documento invocado ostente carácter casacional a efectos de lograr una alteración del relato histórico sentencial:

   1. que existiendo un solo dictamen o varios absolutamente coincidentes y no disponiendo la Audiencia de otras pruebas sobre los mismos elementos fácticos, el Tribunal haya estimado el dictamen o dictámenes coincidentes como base única de los hechos declarados probados, pero incorporándolos a dicha declaración de un modo incompleto, fragmentario, mutilado o contradictorio, de suerte que se altere relevantemente su sentido originario.

   2. cuando contando solamente con dicho dictamen o dictámenes coincidentes y no concurriendo otras pruebas sobre el mismo punto fáctico, el tribunal de instancia haya llegado a conclusiones divergentes con las de los citados informes, sin expresar razones que lo justifiquen.

3. En nuestro caso el dictamen único no combatido tuvo acceso al factum de forma escueta y en él se reconocía que "al tiempo de realizar los hechos la acusada era politoxicómana, habiendo recibido tratamiento deshabituador hasta fechas anteriores próximas....".

   Esta sucinta descripción es completada e interpretada en el fundamento jurídico 4º en el que la Audiencia explica que: "en el informe forense que obra en el rollo de sala y fue ratificado en juicio oral, se afirma que la acusada es politoxicómana crónica, pero presenta un nivel intelectivo dentro del término medio poblacional y no presenta deterioro cognitivo. Igualmente se concluye que al tiempo de su reconocimiento tenía todas las capacidades volitivas y cognoscitivas conservadas.

   Ciertamente, se afirma que es muy posible que la capacidad volitiva estuviese influida por su toxicomanía, porque los adictos están poderosamente motivados a la obtención de la sustancia por cualquier medio.

   De todo lo anterior debemos colegir que su afectación cognitiva es nula, que la volitiva lo está en lo que atañe a la obtención de las sustancias que consume. Si tenemos en cuenta que los hechos no tienen ninguna relación con la obtención de drogas, o de medios con los que procurársela, lo consecuente es rechazar cualquier tipo de atenuación, sea semieximente o simple atenuante". 4. Esta Sala de casación entiende que los razonamientos sentenciales son correctos y conforme al dictamen de los forenses no podrá integrarse el factum más de lo que estaba. Se reconoce de forma paladina la grave adicción a la droga de la recurrente, pero del dictamen no surge el carácter funcional o teleológico de la atenuación, requisito de imprescindible concurrencia y es patente que tal dictamen ni ha sido sesgadamente interpretado, podado o fragmentado, ni la Audiencia se ha apartado de sus términos estrictos.

   Por todo ello el motivo ha de claudicar.

Consecuencia del anterior es el motivo siguiente en el que la recurrente demanda la aplicación, bien del art. 21-1º, en relación al 20-2 o bien el 21-2º con carácer cualificado, todo ello al amparo del art. 849-1 L.E.Cr .

1. En el dictamen pericial no se dice de forma apodíctica que la acusada, en el momento de los hechos se hallaba con sus facultades volitivas limitadas, sino que es una simple posibilidad, ya que los toxicómanos están poderosamente motivados a la obtención de la sustancia por cualquier medio.

   El tribunal que es perito de peritos debe interpretar y ajustar el alcance del dictamen, analizando algo que excede de las facultades periciales, concretamente la funcionalidad o interdependencia de la drogadicción y el delito que se comete.

   En un principio es fácil excluir la concurrencia de la eximente incompleta, ya que aunque la drogadicción sea antigua, el dictamen médico-forense excluye cualquier repercusión seria de carácter patológico en las capacidades intelectivas y volitivas del sujeto, que tenía conservadas. Tampoco en el momento de la comisión de los hechos se advierte o prueba cualquier situación carencial, y es lógico que sea así, cuando la acusada se halla en disposición de desprenderse de la droga que posee, lo que nos indica que no se hallaba acuciada por el ansia de su inmediato consumo en evitación de una eventual crisis de abstinencia.

   Tampoco la relación teleológica se produce a efectos de aplicar el art. 21-2 C.P ., al no evidenciarse la necesidad de cometer el delito para procurarse la droga que imperiosamente precisa para su consumo. Como dijimos, era ella la que ofrecía la droga a los otros.

2. Pero tampoco sería posible acoger la atenuación recurriendo a la doctrina de esta Sala en la que se aprecia la atenuante de toxicomanía en los vendedores al menudeo, siempre que se acredite que no tratan de enriquecerse con el ilícito tráfico, sino exclusivamente obtener los medios precisos para seguir consumiendo las dosis que su grado de tolerancia demanda, dado el nivel de adicción.

   En este caso el tribunal interpretó de forma certera la finalidad de la facilitación de la droga, que la propia recurrente atribuye a motivos altruistas y es lógico que así sea, habida cuenta de que los destinatarios de las sustancias tóxicas eran unos familiares a los que no iba a cobrar nada.

   De acuerdo con lo dicho no concurre la atenuante de toxicomanía (art. 21-2 C.P .), ni como muy cualificada, ni como simple, que también pudo tener efectos reductores de la pena, al poderse compensar con la agravante de reincidencia.

   El motivo se desestima.

Las costas del recurso interpuesto por la recurrente Antonieta, se le imponen expresamente, conforme dispone el art. 901 L.E .Criminal.

III.