STS 1464/2000, 27 de Septiembre de 2000
| Ponente | DELGADO GARCIA, JOAQUIN |
| ECLI | ES:TS:2000:6846 |
| Número de Recurso | 4739/1998 |
| Procedimiento | 01 |
| Número de Resolución | 1464/2000 |
| Fecha de Resolución | 27 de Septiembre de 2000 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
En el recurso de casación por quebrantamiento de forma e infracción de Ley y de precepto constitucional, que ante este Tribunal pende, interpuesto por el acusado D.S.A. contra la sentencia dictada el 8 de julio de 1998, por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca, que le condenó por delito contra la salud pública, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo, que al margen se expresan, se han constituido para su votación y fallo bajo la presidencia y ponencia del Excmo. Sr. D. Joaquín Delgado García, siendo también parte el Ministerio Fiscal, estando dicho recurrente representado por la Procuradora Sra. R.P..
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- El Juzgado de Instrucción número 9 de Palma incoó Procedimiento Abreviado con el, nº 826/97 contra D.S.A. que, una vez concluso remitió a la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca que, con fecha 8 de Julio de 1998, dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:
"Probado, y así se declara que: Sobre las 18,30 horas del día 14 marzo 97, el acusado D.S.A., mayor de edad por nacido el ---------, con antecedentes penales cancelables, y privado de libertad por esta causa los días 14 y 15 marzo, en la calle M. de esta ciudad, hizo entrega a A.M.M. de tres pastillas de "Tranquimazin" a cambio de 600 pesetas, portándolas en un bote en cuyo interior había 24 pastillas más, que poseía para venderlas a terceros. El acusado estaba bajo tratamiento en aquellas fechas con metadona, rohipnol y tranquimazín, principio activo de éste último que es el aprazolam (del grupo de las benzodiazepinas).
Las pastillas intervenidas tenían un valor de mercado de 12.150 pesetas.
Al momento preciso de ejecutar los hechos, el acusado tenía gravemente alteradas sin anular sus facultades intelectivas y volitivas, a consecuencia de su adicción a sustancias estupefacientes, y se le intervinieron 3.500 pesetas, procedente de tráfico ilícito."
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- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:
"FALLAMOS: Que debemos CONDENAR y efectivamente CONDENAMOS al acusado D.S.A. como autor responsable de un delito contra la salud pública, por tráfico de sustancia que causa grave daño a la salud, concurriendo la circunstancia eximente incompleta por drogadicción, a la pena de DOS AÑOS DE PRISION Y MULTA DE 24.000 pesetas con responsabilidad personal subsidiaria de dos días en caso de impago, y de suspensión de empleo o cargo público durante el tiempo de la condena; y al pago de las costas del juicio.
Reclámese del Juzgado de Instrucción nº nueve la pieza de responsabilidad civil, debidamente tramitada.
Abónesele para su cumplimiento todo el tiempo en que haya estado privado de libertad por los hechos de esta causa, siempre que no le hubiere sido computado o le fuere computable en otras.
Procede el comiso de las sustancias estupefacientes intervenidas, y asimismo del dinerario, dándoseles el destino legal.
Notifíquese a las partes personadas que contra la presente resolución cabe interponer recurso de casación, en el plazo de cinco días.".
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- Notificada la anterior sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por quebrantamiento de forma e infracción de ley y de precepto constitucional, por el acusado D.S.A., que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
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- El recurso interpuesto por la representación del acusado D.S.A., se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACION: Quebrantamiento de forma: Unico.- Infracción del art. 850.1º de la LECr, por vicio in procedendo con infracción del derecho a la tutela judicial efectiva del art. 24 de la CE y del art. 746.3 de la citada ley procesal al amparo de los arts. 5.4 de la LOPJ. Infracción de ley: Unico.- Al amparo del nº 2 del art. 849 LECr, y del art. 5.4 de la LOPJ, denuncia vulneración del art. 24 de la CE, presunción de inocencia.
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- Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, la Sala lo admitió a trámite y quedaron conclusos los autos para señalamiento de fallo, cuando por turno correspondiera.
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- Hecho el correspondiente señalamiento se celebró la deliberación y votación el día 18 de septiembre del año 2.000.
PRIMERO.- La sentencia recurrida condeno a D.S.A. como autor de un delito contra la salud pública por haber vendido tres pastillas de Trankimazin por 600 pts., que llevaba en un bote junto con otras 24, lo que vio un policía de paisano muy próximo al lugar, sustancia valorada en total en 12.150 pts.
La Audiencia Provincial consideró que se trataba de sustancia que causa grave daño a la salud y aplicó una eximente incompleta por la grave drogadicción del acusado, por lo que le impuso las penas de dos años de prisión y multa de 24.000 pts.
Dicho condenado recurrió en casación por dos motivos, de los cuales hemos de admitir parcialmente el segundo, pues, tal y como nos dice el Ministerio Fiscal en su informe, debió aplicarse al caso el inciso último del art. 368 CP, pues el Trankimazin es una sustancia psicotrópica que no causa grave daño a la salud.
SEGUNDO.- En el motivo 1º, por la vía del nº 1º del art. 850 LECr y del art. 5.4 LOPJ en relación con el art. 24.2 CE, se alega violación del derecho a la prueba al no haberse practicado la testifical propuesta y admitida, consistente en la declaración del que aparecía como comprador de las tres mencionadas pastillas, que no acudió al juicio oral sin que el Tribunal suspendiera la celebración de este acto para nueva citación pese a la solicitud que formuló al respecto el letrado de la defensa, quien manifestó la correspondiente protesta y dijo las preguntas que tenía preparadas para el testigo incomparecido.
Entendemos que fueron cumplidos los requisitos de forma que venimos exigiendo como previos para recurrir en casación en estos casos: petición de suspensión, protesta y formulación de preguntas.
Sin embargo, este motivo 1º ha de rechazarse por razones de fondo.
Veamos qué ocurrió.
En el juicio oral se dice que ese testigo se encontraba en ignorado paradero, lo que así era, pues en aquel momento no se sabía dónde se encontraba. Pero ciertamente no se habían agotado los medios para localizarlo. Se había intentado citarlo en el domicilio del "Refugi" en Palma de Mallorca, calle M. número 2, con fecha 26.6.98, once días antes de la señalada para la celebración del juicio (7.7.98) y en tal diligencia consta que no se pudo citar porque se había trasladado a Barcelona a vivir con su familia.
Ante tal situación entendemos justificado que la Audiencia acordara no buscarlo en Barcelona por las especiales circunstancias que concurrían en el caso: había ya poco tiempo hasta el día señalado para el juicio, tenía que hacer el viaje el testigo desde Barcelona a Palma de Mallorca caso de ser hallado, se trataba de una persona de mala situación económica como se deduce del hecho de haber estado acogida en un refugio de caridad, los hechos eran de menor importancia, en definitiva la venta de tres pastillas de Trankimazin, y el elevado gasto que habría de hacerse para viajar de la península a la isla.
Iniciado el juicio oral en la fecha señalada, tras la declaración del acusado que negó los hechos que se le imputaban, testificó el policía que había visto lo ocurrido y detalló la mencionada venta con tal profusión de datos que ahora nosotros consideramos razonable que entonces el Tribunal resolviera como lo hizo, es decir, no acordar la suspensión solicitada, sin duda por pensar que cualquiera que pudiera ser el contenido de la declaración de ese testigo en modo alguno podría servir para que se pudiera dudar de la realidad de la referida transacción; teniendo en cuenta asimismo las referidas circunstancias que dificultaban la presencia del testigo.
En conclusión, aunque se trataba de una prueba pertinente e importante desde una perspectiva anterior a la celebración del juicio, una vez que en su desarrollo declaró el citado policía, ante la contundencia de las manifestaciones de éste, entendemos que estuvo justificada la no suspensión del juicio oral para intentar una nueva citación: nos hallamos ante una prueba que, por todo lo expuesto, no era necesaria.
TERCERO.- En el motivo segundo, al amparo del nº 2º del art. 849 LECr y también del art. 5.4 de la LOPJ, se alega error de hecho en la apreciación de la prueba y violación del derecho a la presunción de inocencia del art.
24.2 CE.
En los términos en que aparece formulado ha de rechazarse, pero procede su estimación parcial en cuanto que las alegaciones que aquí se realizan implican una denuncia de aplicación indebida del art. 368 que, de acuerdo con la reciente doctrina de esta Sala y con lo expuesto por el Ministerio Fiscal en su informe al presente recurso, ha de aplicarse en su último inciso, el relativo a droga que no causa grave daño a la salud.
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Hay que desestimar lo aquí alegado con fundamento en el art. 849.2º LECr, sencillamente porque no se señala ningún documento que pudiera servir para acreditar el pretendido error en la apreciación de la prueba. Por la globalidad de los argumentos utilizados por el recurrente, lo expuesto en este motivo 2º se corresponde mejor con lo relativo a la presunción de inocencia.
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También hay que rechazar el alegato referido a esto último (violación del derecho a la presunción de inocencia), porque hubo una prueba, practicada con todas las garantías propias del acto solemne del juicio oral, que fue la declaración del tan repetido policía que vio la venta por la que condenó la sentencia recurrida y lo contó en el plenario con toda clase de detalles, que la Audiencia consideró suficiente para fundamentar esa condena, consideración que nosotros ahora en casación estimamos razonable.
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Por último hay que decir que el Trankimazin, que contiene una sustancia psicotrópica, el Alprazolam, que es una benzodiacepina, incluida en la lista IV del Convenio de Viena de 1971, utilizada médicamente como ansiolítico para el tratamiento de las crisis de angustia, ha de considerarse sustancia que no causa grave daño a la salud a los efectos del art. 368 CP, tal y como ya ha resuelto esta Sala en dos recientes sentencias de 1999, de 1.2 y 11.10, posteriores al acuerdo de la reunión plenaria de 23 de marzo de 1998 que se pronunció en los términos siguientes: "Sin perjuicio de lo que pueda estimarse con relación a otros psicotrópicos, el denominado Rohipnol ("Flunitracepan") no debe considerarse como una de las sustancias que causan grave daño a la salud en aplicación del art. 368 del Código Penal". Consideramos que en el caso presente nos encontramos ante el Alprazolam, un psicotrópico de uso médico, como el Flunitracepan, cuyo tráfico fuera de esa prescripción facultativa encaja en tal art. 368, pero sólo en la modalidad más leve que es la de su último inciso.
HA LUGAR AL RECURSO DE CASACION formulado por D.S.A., con rechazo de su motivo relativo a quebrantamiento de forma y estimación parcial del referido a infracción de ley y de precepto constitucional, y en consecuencia anulamos la sentencia que le condenó por delito contra la salud pública, dictada por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca con fecha ocho de julio de mil novecientos noventa y ocho, declarando de oficio las costas de esta alzada.
Comuníquese esta resolución y la que a continuación se dicta a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos con devolución de la causa que en su día remitió.
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En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción número 9 de Palma de Mallorca, con el núm. 826/97 y seguida ante la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de esa misma Capital por delito contra la salud pública, contra el acusado D.S.A., teniéndose aquí por reproducidos todos los datos que aparecen en el encabezamiento de la sentencia recurrida, que ha sido anulada por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. anotados al margen, bajo la presidencia y ponencia del Excmo. Sr. D. Joaquín Delgado García.
Los de la sentencia recurrida y anulada, incluso su relato de hechos probados.
PRIMERO.- Los de la mencionada sentencia de instancia, salvo que procede condenar por el último inciso del art. 368 CP por ser el Trankimazin una sustancia psicotrópica que no causa grave daño a la salud, conforme ha quedado razonado en el apartado C) del fundamento de derecho 3º de la anterior sentencia de casación.
SEGUNDO.- El resto de los fundamentos de derecho de la referida sentencia de casación.
TERCERO.- En cuanto a las penas a imponer, aplicando la eximente incompleta de drogadicción y bajando dos grados conforme lo permite el art. 68 CP, en atención a la pequeña cantidad del objeto del presente delito, acordamos imponerlas en el mínimo legal permitido: 3 meses de prisión, que se sustituyen por 23 arrestos de fin de semana por lo dispuesto en los arts. 71.2 y 88 CP, además de una multa de tres mil cien pts, con un día de arresto subsidiario.
CONDENAMOS a D.S.A. como autor de un delito contra la salud pública relativo a sustancia psicotrópica que no causa grave daño a la salud con la eximente incompleta de drogadicción, a las penas de tres meses de prisión, que quedan sustituidos por veintitrés arrestos de fin de semana, y a tres mil cien pesetas de multa con un día de arresto subsidiario. Con los demás pronunciamientos de la sentencia recurrida y anulada.
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