STS 45/2004, 20 de Enero de 2004

En el primer motivo del recurso, formalizado al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, se invoca vulneración del derecho a la inviolabilidad de las comunicaciones que proclama el artículo 18.3 de la Constitución.

Se alega falta de control judicial en las intervenciones telefónicas, la no remisión de los soportes originales hasta el cese de las intervenciones y ausencia de motivación en los Autos que autorizaron las sucesivas prórrogas y sin que se constate la proporcionalidad de la medida.

Se cuestiona, en definitiva, la intervención y observación realizada en primer lugar sobre el teléfono fijo NUM000 del que era usuario el acusado Jaime y respecto del teléfono portátil NUM001 utilizado por el mismo acusado y la prórroga de dicha intervención y observación de este último teléfono por un mes más.

El motivo no puede prosperar.

El Tribunal de instancia ha abordado con detenimiento y acierto la misma cuestión que se somete a la consideración de esta Sala.

Como bien señala el Tribunal sentenciador, en lo relativo a la denunciada ausencia de control judicial suficiente es necesario hacer una distinción previa básica: mientras no ha cesado la intervención, esa ausencia de control suficiente puede incidir en el derecho al secreto de las comunicaciones (por todas, sentencia del Tribunal Constitucional 49/1999, de 5 de abril). Cuando estamos ya en la fase de incorporación de los resultados de las escuchas al proceso hay que desplazarse al ámbito del artículo 24 y las irregularidades -como la falta de control o la ausencia de contradicción- determinarán la imposibilidad de utilizar los resultados de las escuchas como prueba, pero no la utilización de otros medios de prueba. Y en este caso, como se deja profusamente razonado por el Tribunal de instancia, no ha existido vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones ni del derecho a la tutela judicial efectiva ni del derecho a la presunción de inocencia.

La injerencia en el derecho al secreto de las comunicaciones ha estado precedida de resolución judicial suficientemente razonada y explicativa de la necesidad de tal injerencia, que se infiere de previas investigaciones y seguimientos, en los que aparecen indicios serios y objetivos de que el ahora recurrente estaba implicado en operaciones de tráfico con importantes cantidades de sustancias psicotrópicas, se informa al Juzgado del resultado de las primeras observaciones así como que ya no es necesaria la intervención del teléfono fijo en cuanto consta, por las observaciones realizadas, que viene utilizando un teléfono portátil. Se razona la necesidad de observar este último teléfono y como, por dificultades de la operadora, se retrase esta última observación, transcurridos unos quince días, y dado que la observación está dando resultados positivos, como se informa al Juzgado, se solicita una primera y única prórroga, que se concede con resolución motivada. Las cintas originales se han incorporado a las actuaciones, se ha practicado cotejo de las transcripciones por la Sra. Secretario del Juzgado que ha dado fe de que coinciden con el contenido de las cintas, salvo pequeños errores sin trascendencia alguna y su contenido, en los extremos más relevantes, se han introducido en el acto del juicio oral y sometidos a la contradicción de las partes.

Así consta, ciertamente, en las actuaciones. Al folio 2 está incorporada la solicitud de intervención telefónica, de fecha 9 de febrero de 2000, del Inspector Jefe Grupo Estupefacientes en la que se dice que con fecha 17 de enero se produjo la detención de ocho integrantes de una organización con importantes cantidades de sustancias estupefacientes y psicotrópicas y en el transcurso de tal investigación, con las informaciones conseguidas y vigilancias realizadas, se pudo determinar que Jaime se dedica presuntamente tráfico de drogas principalmente pastillas de éxtasis (varios miles) y cocaína, que ha sido sometido a vigilancias y se solicita la observación del teléfono fijo NUM000 que viene utilizando. Al folio 6 obra Auto del Juez de Instrucción, de fecha 15 de febrero de 2000, autorizando la intervención telefónica en el que se razona que deduciéndose de lo expuesto que existen fundados indicios de que mediante la intervención, grabación y escucha puedan descubrirse hechos y circunstancias de interés sobre la comisión de un delito contra salud pública. Al folio 13 se une oficio policial, de fecha 28 de febrero de 2000 en el que se hace constar resultado de las observaciones y se aporte transcripción de conversaciones de las que se infiere que el observado utiliza un teléfono portátil cuya intervención se solicita por considerarlo útil para la investigación. Al folio 15 se incorpora Auto de fecha 29 de febrero de 2000 con semejantes razonamientos a la autorización anterior en la que se ordena la intervención, grabación y escucha del móvil NUM001 . Consta que hasta el 13 de marzo de 2000 no se había podido realizar la intervención. Al folio 25 obra solicitud de prórroga por escrito de fecha 28 de marzo de 2000, informando que la conexión se inició el día 14 de marzo de 2000 y se afirma que, como resultado de las intervenciones, se infiere que Jaime se dedica al tráfico de drogas y se especifican distintas llamadas, habiéndose montado un dispositivo de vigilancia, y se remite cinta original de la observación del teléfono fijo y los folios con los datos que permitieron identificar el móvil. También se remiten 25 folios de las transcripciones realizadas hasta la fecha cuyos originales con la cinta original se remitirán a ese juzgado cuando finalice la cara b, de la cinta master. Se continuan investigaciones para identificar al llamado "Salva" y resto de las personas implicadas. En los folios 27 a 51 obran las transcripciones de las conversaciones observadas. En el folio 52 se une el Auto de fecha 28 marzo 2000 que accede y acuerda la prórroga solicitada y se reitera la fundamentación jurídica que fue expuesta en el auto que dio lugar a la intervención y escucha del teléfono móvil que se tienen por hechas y asimismo se razona que de las actuaciones hasta ahora practicadas aparecen suficientes indicios de la existencia de presuntos actos delictivos, lo que hace necesaria la prórroga de la intervención acordada. Al folio 147 se une el cese de la intervención telefónica y en el folio 158 obra diligencia, de fecha 25 de abril de 2000, en la que se hace constar la aportación de cuatro cintas master y transcripciones correspondientes a cada una de ellas e igual contenido aparece al folio 160. Y en los folios 161 al 283 constan unidas transcripciones de las conversaciones observadas. En el folio 284 aparece providencia judicial que ordena, en fecha 26 de abril, la audición de las cintas por la Sra. Secretaria del Juzgado a fin de comprobar si las transcripciones son fiel reflejo de su contenido. Y al folio 290 obra Diligencia en la que se hace constar que se ha procedido a la audición de las cuatro cintas master y se da fe de que las transcripciones son fiel reflejo de lo oído con ligeras diferencias en alguna palabra concreta, señalándose esas diferencias. En el acto del juicio oral se introdujo y se interrogó a los afectados por el contenido de determinadas conversaciones telefónicas que fueron, por consiguiente, sometidas a la contradicción de las partes.

Han existido, pues, resoluciones judiciales suficientemente motivadas sobre unas intervenciones y observaciones telefónicas cuya necesidad y proporcionalidad aparece bien evidente a la vista de las investigaciones realizadas y la gravedad de los hechos objeto de tales investigaciones. Como consta, por lo que se ha dejado antes expresado, un correcto seguimiento y control judicial, de las observaciones telefónicas autorizadas y como se ha introducido su contenido en el acto del plenario.

Así las cosas, son de reproducir, por ajustarse a la realidad, los razonamientos expresados por el Tribunal de instancia para rechazar todas las objeciones con relación a las intervenciones telefónicas, no habiéndose producido vulneración alguna de derechos constitucionales, cuya valoración como medio de prueba es perfectamente válida, lo que se ha hecho con corrección por el Tribunal sentenciador.

En el segundo motivo del recurso, formalizado al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, se invoca vulneración del derecho a la inviolabilidad del domicilio que proclama el artículo 18.2 de la Constitución.

Se dice que la radical ilicitud inicial de las escuchas telefónicas arrastra la nulidad de la entrada y registro y que el auto que autoriza la entrada y registro carece de toda motivación.

La desestimación del motivo anterior determina igual suerte para el presente. Las intervenciones y escuchas telefónicas han sido perfectamente válidas y en consecuencia no puede sustentar nulidades de pruebas o diligencias practicadas con posterioridad que guarden relación con las mismas. Igual validez hay que afirmar, como ha declarado el Tribunal de instancia, sobre la resolución que autorizó la entrada y registro en el domicilio del ahora recurrente y de otros imputados. Aparece perfectamente justificada las solicitudes de entradas y registros que obran al folio 58. Solicitud de mandamiento de entrada y registro, una vez cerrada la investigación, con resultado positivo, de las observaciones y escuchas telefónicas completadas con las vigilancias realizadas durante los días 24, 26 y 29 de enero y 1, 4, 5 y 8 de febrero, lo que ha permitido identificar a las personas relacionadas con una red dedicada al tráfico de drogas, concretamente pastillas ralladoras en gran cantidad y que estarían siendo fabricadas en casa de la abuela de uno de los integrantes. Identificado Jaime como el principal miembro de la red, se ha podido constatar su implicación en la fabricación y tráfico de pastillas (ralladoras, Mitshubisi, Ferrari, naranja llamada por los investigados así como cocaína) y se identifica asimismo a Luis Miguel y a Montserrat , se aportan datos de viajes y se describen los seguimientos e investigaciones que determinaron la detención y todo ello determina las solicitudes de autorización judicial para entrar en el domicilio de Jaime , de Luis Miguel y de Montserrat . A los folios 68 y 70 consta Autos autorizando la entrada y registro, debidamente razonados, practicándose el registro con debido acatamiento de las normas que lo regulan.

El motivo debe ser desestimado.

En el tercer motivo del recurso, formalizado al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, se invoca vulneración del derecho de presunción de inocencia que proclama el artículo 24.2 de la Constitución.

Se alega, en defensa del motivo, la ausencia de prueba de cargo y se reitera la vulneración del secreto de las comunicaciones lo que arrastra la vulneración de la inviolabilidad domiciliaria y la nulidad de toda la prueba practicada.

Es de reiterar lo que se ha dejado expresado para rechazar los dos motivos anteriores. No han existido irregularidades y menos motivos de nulidad en las intervenciones, observaciones y escuchas de los teléfonos que utilizaba Jaime ni en la autorización y práctica de los registros domiciliarios, y de estas diligencias como de los seguimientos a que han sido sometidos los investigados se han obtenido pruebas de cargo, introducidas en el acto del plenario, que han permitido al Tribunal de instancia alcanzar su convicción sobre la participación de los acusados en los hechos enjuiciados, extremos que igualmente vienen corroboradas por las propias declaraciones de los acusados, habiendo reconocido el ahora recurrente que las casi tres mil pastillas de éxtasis encontradas en su domicilio las había recibido de un camionero belga para guardárselas y son bien expresivas las declaraciones del coacusado Luis Miguel sobre la participación de Jaime en el tráfico de drogas, lo que igualmente viene confirmado por el contenido de las conversaciones telefónicas que se han incorporado a las actuaciones.

Han existido, pues, pruebas de cargo, legítimamente obtenidas que han permitido al Tribunal sentenciador construir el relato que se deja probado y que contrarrestan el derecho de presunción de inocencia invocado.

El motivo no puede prosperar.

En el cuarto motivo del recurso, formalizado al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se invoca infracción, por aplicación indebida, del artículo 369.3, en relación con el artículo 368, ambos del Código Penal.

Se afirma que el recurrente no tenía ninguna relación con el tráfico de cocaína, sin que se le incautara dicha sustancia y por ello no puede explicarse la agravante de notoriedad en cuanto no existe conexión con el tráfico de cocaína y éxtasis y que del informe emitido por el Instituto Nacional de Toxicología, que obra al folio 302 del Rollo de Sala, no se desprende que la droga incautada suponga cantidad de notoria importancia.

El Tribunal de instancia da razonada respuesta a esta alegación. Ciertamente como se explica en la sentencia recurrida, el análisis más favorable a los acusados supondría un resultado de 710 gramos puros de cocaína a los que habría que añadir las dos mil novecientas cuarenta y nueve pastillas de éxtasis que, en los términos más favorables, representa una cantidad pura de 180 gramos de tal sustancia, y la razón que sustenta la agravante específica de cantidad de notoria importancia es el mayor peligro que representa para la salud de los potenciales consumidores y ello indudablemente se alcanza con la suma de la cocaína y los comprimidos de éxtasis (MDMA), superándose las cantidades que esta Sala tiene en cuenta para apreciar la mencionada agravante específica.

Concurre, pues, la agravante de cantidad de notoria importancia prevista en el artículo 369.3 del Código Penal como lógicamente concurre el delito contra la salud pública tipificado en el artículo 368 del mismo texto legal.

El motivo debe ser desestimado.

En el quinto motivo del recurso, formalizado al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se invoca infracción, por inaplicación indebida, del artículo 21.1 en relación con los artículos 20.2 y 68, todos del Código Penal.

Se dice que de las pruebas practicadas se infiere que el recurrente era consumidor habitual de estupefacientes y más concretamente de cocaína y que sigue un programa de deshabituación y que sus facultades volitivas e intelectuales se encontraban mermadas con deterioro de su personalidad.

No es eso lo que se dice en el relato fáctico de la sentencia de instancia que, dado el cauce procesal esgrimido, debe ser rigurosamente respetado.

Unicamente consta que era consumidor habitual de cocaína y éxtasis y ello por sí sólo no acredita que su capacidad de culpabilidad estuviese seriamente afectada como se razona en el octavo de los fundamentos jurídicos de la sentencia recurrida y que la posible disminución de su capacidad ha sido tenida en cuenta para apreciar una atenuante.

La eximente incompleta que se postula requiere que la capacidad de comprender la ilicitud del hecho o de actuar conforme a esta comprensión está sensiblemente disminuida o alterada y también puede venir determinada por la gravedad de los efectos que provoca la adicción a determinadas drogas (y concretamente a la heroína), cuando es prolongada, o reciente pero muy intensa, bien en aquellos casos en que la drogodependencia se asocia a otras causas deficitarias del psiquismo del agente, como pueden ser leves oligofrenias, sicopatías y trastornos de la personalidad, bien cuando se constata que en el acto enjuiciado incide una situación próxima al síndrome de abstinencia, momento en el que la compulsión hacia los actos destinados a la consecución de la droga se hace más intensa, disminuyendo profundamente la capacidad del agente para determinar su voluntad, o cuando la drogodependencia viene acompañada de fenómenos patológicos somáticos que suelen ir unidos a tales formas de dependencia (hepatitis, SIDA), que producen una considerable modificación de la personalidad que, orientada a la consecución de medios para proveerse la droga, sumada a la seria disminución de la capacidad para lograrlos mediante un trabajo normalmente remunerado, afecta de una manera especial la capacidad de comportarse de acuerdo con la comprensión de la ilicitud.

En el supuesto que examinamos, la drogodependencia del recurrente no viene acompañada de los fenómenos que se acaban de mencionar y no existen datos o elementos para sustentar la eximente incompleta que se solicita.

El motivo no puede prosperar.

RECURSO INTERPUESTO POR Alejandro .

En el primer motivo del recurso, formalizado al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, se invoca vulneración del derecho a la inviolabilidad de las comunicaciones que proclama el artículo 18.3 de la Constitución.

Se alega que los autos que acordaron las intervenciones y las prórrogas carecen de motivación y que la audición y cotejo de las cintas se hizo sin intervención del Juez de instrucción. Igualmente se aduce falta del control judicial efectivo.

Es de reproducir lo expresado para rechazar igual invocación realizada por el primer recurrente. Reiterando los correctos razonamientos expuestos sobre este particular por el Tribunal de instancia, las intervenciones telefónicas se han realizado con cumplido acatamiento y respeto de los derechos constitucionales que pudieran verse afectados y de las normas procesales, por lo que procede rechazar la nulidad que se alega y consecuentemente el presente motivo.

En el segundo motivo del recurso, formalizado al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, se invoca vulneración del derecho de presunción de inocencia que proclama el artículo 24.2 de la Constitución.

Se reitera la nulidad de las intervenciones telefónicas y que ello determina la ausencia de prueba de cargo.

Es de reiterar, una vez más, la corrección y legitimidad de las intervenciones telefónicas en lo que concierne al respeto al derecho al secreto de las comunicaciones como al control y seguimiento judicial con la incorporación del resultado de dichas intervenciones a las actuaciones judiciales, dándose cumplimiento al principio de contradicción y sin merma del derecho de defensa.

El motivo carece de fundamento y debe ser desestimado.

En el tercer motivo del recurso, formalizado al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se invoca infracción, por aplicación indebida, del artículo 368 del Código Penal y falta de aplicación del artículo 373, en relación con el artículo 17, del mismo texto legal.

Se reitera de nuevo la ausencia de prueba de cargo por nulidad de las intervenciones telefónicas y que, alternativamente, procedería considerar al recurrente únicamente como conspirador al no haberse acreditado la intervención real más allá de conversaciones de futuro.

Sobre la nulidad de las intervenciones telefónicas habrá que estar a lo antes expresado.

No permite el relato de hechos que se declara probado sustentar la figura de la conspiración. La conspiración pertenece a una fase del iter criminis anterior a la ejecución y se ubica entre la ideación impune y las formas imperfectas de ejecución. La conducta del recurrente se subsume, sin duda, como autor de un delito consumado contra la salud pública en la modalidad prevista en el artículo 368 del Código Penal habiendo favorecido y facilitado el consumo de sustancias estupefacientes y psicotrópicas en cuanto contribuyó a la distribución de las pastillas de éxtasis y de cocaína entre los compradores de tales sustancias.

El motivo carece de fundamento y debe ser desestimado.

En el cuarto motivo del recurso, formalizado al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se invoca infracción, por inaplicación indebida, del artículo 377 en relación con el artículo 368, ambos del Código Penal.

Se alega que no procede imponer multa a este recurrente o, alternativamente, que debe ser muy inferior y de carácter simbólico y consiguientemente eliminar o reducir el arresto sustitutorio para caso de impago de la multa.

Se alega que para la determinación de la cuantía de la multa se debe estar al beneficio obtenido y no al valor de la droga o precio final del producto.

El Tribunal de instancia le ha impuesto una multa de cuarenta mil euros, atendiendo a los razonamientos expuestos respecto a la determinación de la pena privativa de libertad, a la vista de la conducta desarrollada en los hechos enjuiciados. De ahí que el importe de la cuantía de la multa sea inferior al impuesto a su hermano Jaime y dándose cumplimiento al mandato que se contiene en el artículo 368 del Código Penal que se extienda del tanto al triplo del valor de la droga objeto del delito, y a lo dispuesto en el artículo 377 del mismo texto legal que se refiere tanto al precio final del producto como a la ganancia obtenida o que hubiera podido obtener el acusado.

Acorde con lo razonamientos expresados por el Tribunal de instancia, no se han producido las infracciones legales que se denuncian y el motivo no puede prosperar.

RECURSO INTERPUESTO POR Montserrat

En el primer En el primer motivo del recurso, formalizado al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, se invoca vulneración del derecho a la inviolabilidad de las comunicaciones que proclama el artículo 18.3 de la Constitución.

Se denuncia la nulidad de las intervenciones telefónicas y en concreto de su prórroga por falta de control judicial. Igualmente se alega ausencia de motivación del Auto que autorizó la prórroga y falta de proporcionalidad.

Es de reitera una vez más lo expresado al examinar los motivos del primer recurrente de que las resoluciones judiciales que autorizaron las intervenciones telefónicas y la prorroga de una de ellas estaba suficientemente motivada y justificada e indudablemente esa injerencia en derechos constitucionales aparece proporcionada a la gravedad de los hechos delictivos que se trataba de investigar. Igualmente se dio correcto cumplimiento al debido seguimiento y control judicial, incorporándose las cintas originales así como las transcripciones, cuya exactitud fue comprobada por el Secretario judicial y estuvo a disposición de las partes, introduciéndose las conversaciones telefónicas, de interés a los hechos enjuiciados, en el acto del plenario como sucedió con las que afectaban a esta recurrente.

El motivo debe ser desestimado.

En el segundo motivo del recurso, formalizado al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, se invoca vulneración del derecho de presunción de inocencia que proclama el artículo 24.2 de la Constitución.

Se reitera la nulidad de las intervenciones telefónicas y se hace referencia a la ausencia de control, a la no remisión de las grabaciones originales que sólo se remiten una vez practicadas las detenciones y que las transcripciones de los funcionarios policiales se han seleccionado caprichosamente.

Lo alegado en defensa del motivo no se ajusta a la realidad. Ha existido, como ya se ha dejado expresado, el debido control judicial de unas intervenciones telefónicas que se han limitado, en pocos días, a un teléfono fijo y en algo más de tiempo a un móvil, que al retrasarse la conexión exigió una sola prórroga, que fue precedida de la adecuada información y con transcripción de parte de las conversaciones escuchadas, sin que pueda hablarse de caprichosa selección y sin que ese control judicial se viera desvirtuado por el hecho de que las cintas originales se entregaran con posterioridad, quedando a disposición de las partes y procediéndose a su audición por el Secretario judicial. No ha existido irregularidad alguna ni merma del derecho de defensa de los acusados.

El motivo no puede prosperar.

En el tercer motivo del recurso, formalizado al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se invoca infracción, por inaplicación indebida, del artículo 377 en relación con el artículo 368, ambos del Código Penal.

Se reitera la nulidad de las intervenciones telefónicas y por eso se dice que carece de sentido la imposición de una multa y que como no existió objeto del delito no existe base para la aplicación de la multa.

Es de reproducir lo expresado para rechazar igual invocación realizada por el anterior recurrente.

La pena de multa impuesta, como se razona por el Tribunal de instancia, es el resultado de su participación en concepto de cómplice y atendidas las valoraciones de las sustancias estupefacientes y psicotrópicas cuya distribución facilitó y dentro de los límites legalmente establecidos.

No se ha producido infracción legal alguna y el motivo no puede prosperar.

III.