STS, 14 de Noviembre de 2001

La sentencia recurrida condenó a Marina , a Jose Daniel y a Ángela , como coautores de un delito de posesión de drogas para el tráfico. A los dos primeros, por ser reincidentes, se les impusieron las penas de 4 años de prisión menor (inferiores al mínimo legal posible que era el de 4 años 2 meses y 1 día) y 1.000.000 pts. de multa, mientras que a la última se sancionó con igual multa y 2 años y 6 meses de la misma privación de libertad. Todo ello por aplicación del CP 73.

En el piso donde vivía Marina , en compañía de su nieto Jose Daniel y de la compañera de éste Ángela , en un registro domiciliario, se encontraron respectivamente en poder de Marina e Ángela ocho más trece papelinas y una bolsa, todo ello con heroína de un peso total de 4 gramos y una pureza del 54,10 y 57% respectivamente, además de dos trozos de hachís (28 gramos) en una cazadora.

Recurrieron en casación los tres condenados, las dos mujeres por tres motivos cada una y el varón por seis.

Todos han de rechazarse, salvo el tercero de Jose Daniel , apoyado por el Ministerio Fiscal, pues no tenía que habérsele apreciado la mencionada agravante de reincidencia.

Como en los tres recursos se repite el contenido de varios de sus motivos, vamos a examinarlos conjuntamente agrupando las diferentes cuestiones que tenemos que resolver.

En primer lugar hay que decir que el único motivo que aparece como de quebrantamiento de forma, el 4º del recurso de Jose Daniel en realidad no es tal, pues en él se denuncia incongruencia omisiva al amparo del nº 3º del art. 851 LECr, cuando en realidad su contenido se corresponde con una vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva del art. 24.1 por falta de la motivación exigida para las sentencias en el art. 120.3 CE, que examinaremos a continuación.

No podía haber incongruencia omisiva respecto de las cuestiones jurídicas o pretensiones alegadas por ninguna de las defensas, pues en los escritos de calificación provisional de estas partes, los tres elevados luego a conclusiones definitivas, los letrados defensores se limitaron a manifestar de forma escueta su disconformidad con la acusación formulada por el Ministerio Fiscal y a pedir las correspondientes absoluciones. Nada en concreto alegaron que necesitara una respuesta específica, cuya omisión pudiera haber encajado en este nº 3º del art. 851 LECr.

En el motivo 4º del recurso de Jose Daniel y en la primera parte del 5º se alega vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva y del deber de motivación de la sentencia (arts. 24.1 y 120.3 CE).

Contestamos a las alegaciones que aquí se formulan:

1. En cuanto a la llamada motivación fáctica, el fundamento de derecho 2º de la sentencia recurrida, aunque de manera sucinta, nos dice la prueba utilizada sobre la autoría de los tres acusados. Éste fue en realidad el único tema debatido en el aspecto fáctico, pues la realidad del hecho -la aprehensión de la droga en su poder- y los hechos constitutivos de las dos agravantes de reincidencia apreciadas no fueron cuestionados en la instancia.

   Luego, cuando examinemos lo relativo a la presunción de inocencia, precisaremos nosotros esta motivación realizada en la sentencia recurrida.

2. Y en cuanto a lo que se denuncia como falta de motivación jurídica, lo relativo a la aplicación indebida al caso del artículo 344 bis a) inciso primero CP 73 (fundamento derecho 1º), nada tiene que ver con el tema de la motivación, pues simplemente, como bien dice el Ministerio Fiscal, se trata de un manifiesto error, que hemos de considerar irrelevante, ya que el artículo que en realidad se aplicó fue el que correspondía a los hechos que se habían declarado probados: el 344, el relativo al tipo básico por posesión para el tráfico de sustancia estupefaciente que causa grave daño a la salud. Ciertamente no concurrió ninguna de las agravaciones específicas del art. 344 bis a).

   Con esto quedan ya contestados los motivos segundos de los recursos de Jose Daniel y Marina y el 1º de Ángela : sólo hubo un error irrelevante, sin trascendencia respecto del fallo, en la designación del tipo de delito aplicado, pues tenía que haberse hecho mención del art. 344 en lugar del 344 bis a) inciso primero.

Ahora nos vamos a referir al motivo 1º del recurso de Jose Daniel y al 2º de Ángela , ambos fundados en el nº 2º del art. 849 LECr.

Se dice que hubo error en la apreciación de la prueba a propósito de unos informes relativos a la drogadicción de Jose Daniel e Ángela , de los que prescinde la sentencia recurrida.

Se trata de los que aparecen a los folios 40 y 50 de las diligencias previas. Son dos dictámenes del médico forense del juzgado correspondiente, relativos a cada uno de estos dos compañeros que vivían en casa de la abuela del primero, en los que aparece su condición de drogadictos, concretamente adictos a la heroína desde muchos años atrás, pero con una buena conservación en los dos de su conciencia y voluntad, haciéndose constar en ambos informes que los dos (imputados entonces) decían tener síndrome de abstinencia sin que el médico apreciara signos físicos objetivos respecto de tal síndrome por lo que entendía que lo estaban simulando.

La referencia aquí de los recurrentes a esta adicción a la heroína se hace, no para denunciar la no aplicación de la correspondiente atenuante o eximente incompleta, que nunca pretendieron, sino para justificar su postura, mantenida por ambos a lo largo de todo el proceso, de que las papelinas y la bolsa con heroína la tenían Jose Daniel e Ángela para su propio consumo, y no para la venta. Siempre dijeron, los tres condenados, que la abuela tenía las papelinas guardándoselas para ellos dos, para que así consumieran menos.

Como veremos luego, la Audiencia Provincial no hizo caso de estas alegaciones y entendió acreditado el destino a la venta por otras pruebas. Por eso prescindió de esa hipótesis del autoconsumo y nada dijo al respecto en la sentencia recurrida.

No hubo error en la apreciación de la prueba: el dato omitido -la drogadicción referida- no era relevante para la solución de las cuestiones que estaban planteadas, según la perspectiva del tribunal de instancia en la mecánica de su condena.

Pasamos ahora a la cuestión más importante de las expuestas en estos recursos, la relativa a la presunción de inocencia, a la que se refieren las dos últimas partes del motivo 5º de Jose Daniel , el 1º de Marina y el 2º de Ángela .

Como acabamos de decir, los tres acusados, que admitieron la posesión de la droga por su parte, siempre dijeron tenerla para el consumo de Jose Daniel e Ángela , ambos drogadictos, como quedó acreditado por esos dos informes médicos de los folios 40 y 50.

Aquí en casación no podemos valorar la prueba practicada en la instancia con la amplitud de facultades que tuvo la Audiencia Provincial que presidió el juicio oral y estuvo en contacto directo con las declaraciones y alegatos que allí se hicieron. Ahora esta Sala de lo Penal del Tribunal Supremo ha de examinar la sentencia recurrida, en cuanto que nos dice la prueba utilizada para condenar, y sobre la misma, completada con el examen de la causa en lo que sea necesario (art. 849 LECr), ha de realizar una triple comprobación:

1. Comprobación de que hubo prueba de cargo (prueba existente).

2. Comprobación de que esa prueba fue obtenida y aportada al proceso con observancia de la constitución y la ley procesal (prueba lícita).

3. Comprobación de tal prueba ha de considerarse razonablemente bastante como fundamento de la condena correspondiente (prueba suficiente).

   La sentencia recurrida, como antes se ha dicho, de un modo sucinto, nos expone la prueba de cargo utilizada para condenar. Es la siguiente, según su fundamento de derecho 2º:

1. " El parcial reconocimiento de los hechos por parte de los inculpados". Estos siempre reconocieron poseer la droga, en la forma que se dice en los hechos probados, el dinero -15.000 pts. que Marina dijo haber cogido a su nieto y compañera para que no dispusieran del mismo para comprar más heroína- y los utensilios que allí (hechos probados) se especifican (algunos huevos de plástico vacíos - los utilizaba Ángela para guardar la droga- y papel de aluminio).

2. "La aprehensión de la droga en clara disposición de venta". La tenían distribuida en 21 papelinas ya confeccionadas con papel de aluminio y otra porción en una bolsa aún no repartida en papelinas, y se aprehendieron 15.000 pts. que Ángela dijo haber recibido de su prostitución, así como varios de esos huevos de plástico junto con papel de aluminio, el que se utilizaba para hacer las papelinas.

3. "Las claras y determinantes declaraciones en juicio de los agentes que intervinieron (...), los que con toda convicción y detalle narraron los hechos en la forma en que se declaran probados". Se refiere aquí la sentencia recurrida a las llamadas anónimas de los vecinos diciendo que en ese piso -luego registrado- se vendía droga y a la vigilancia que montó la policía los días 22 y 23 de febrero de 1993, por la que pudieron ver cómo salían y bajaban drogadictos por la escalera correspondiente e interceptan a dos de éstos con dos papelinas cada uno.

   A la vista de lo expuesto en la sentencia recurrida sobre la prueba de cargo usada para condenar, que acabamos de exponer, hemos de afirmar aquí que esa triple comprobación que a nosotros nos compete nos ofrece un resultado favorable: hubo prueba de cargo -la antes expresada-, fue obtenida y aportada al proceso sin irregularidad alguna -registro domiciliario correctamente autorizado y practicado y declaraciones en el acto solemne del juicio oral-, y finalmente esta prueba ha de considerarse razonablemente suficiente para que de ella pueda inferirse una posesión de droga, no para autoconsumo, como pretenden los recurrentes, sino para la venta. De la exposición que acabamos de hacer sobre los tres elementos de prueba utilizados en ese fundamento de derecho 2º como fundamento de derecho de los hechos probados aparecen datos elocuentes que no pueden dejar duda alguna acerca de ese propósito de los tres acusados sobre el destino de la heroína que les fue ocupada. Baste recordar aquí esa distribución de la sustancia tóxica en papelinas, esos objetos que allí se encontraron y ese trajín de los drogadictos en las escaleras visto por los propios policías con referencia a un piso en el que luego se encontró droga, conforme declararon los tres policías testigos en el juicio oral y al otro testigo en el mismo juicio, Jose Ángel , a quien se le ocuparon dos papelinas, cuando bajaba de ese domicilio registrado, según él mismo reconoció, aunque dijera que las había comprado antes en la calle.

   También hemos de rechazar estos tres motivos: unas condenas con estas pruebas fueron respetuosas con el derecho a la presunción de inocencia del art. 24.2 CE.

Veamos aquí qué hemos de resolver con relación a la reincidencia apreciada como circunstancia agravante respecto de dos de los acusados.

Lo fue correctamente con relación a Marina y no así con referencia a Jose Daniel :

1. Respecto de Marina .

   Los hechos ahora examinados ocurrieron el día 24.2.93 y Marina había sido condenada, por sentencia que alcanzó firmeza el 31.12.90, por delito de tráfico de drogas a una pena de prisión menor, datos escuetos de los hechos probados pero suficientes para configurar esta circunstancia agravante, incluso con el restrictivo criterio del vigente art. 22.8ª CP.

   Alega Marina en el motivo 3º de su recurso, al amparo del art. 849.1º LECr, infracción de ley por aplicación indebida del art. 10.15ª CP 73, que define la reincidencia, pero introduciendo un hecho nuevo como fundamento de su argumentación sobre la inexistencia de esta agravante: pretende que la hoja de antecedentes penales del folio 66 no corresponde a la aquí recurrente, Marina , sino a una hermana suya llamada Marí Luz .

   Dicha otra hermana no aparece nunca en las actuaciones. Es más la aquí recurrente, en las primeras diligencias aparece designada, no como Marina , sino como Marí Luz (folios 5, 6, 8, 14, 20, 21, 24, 33, 37, 42 -Ángela aquí la llama indistintamente Marina y Marí Luz - y 46), salvo en los folios 4, 28 y 29.

   Parece que Marina y Marí Luz son una misma persona. En todo caso no hay documento que acredite lo que aquí alega la recurrente, que pudiera haber fundado un motivo de casación por la vía del nº 2º del art. 849 LECr. Aquí se utilizó la del nº 1º, que obliga a respetar el relato de hechos probados de la sentencia recurrida donde Marina aparece como poseedora de las papelinas y como condenada en esa otra sentencia antecedente.

   Y por lo que se refiere al número del DNI, la cuestión aparece aclarada mediante las fotocopias de los folios 20 y 21, donde aparece que Marí Luz utilizó primero su DNI con nº NUM001 , que es el que se considera válido, y no el nº NUM002 que se anula, siendo el nº que consta en la hoja de antecedentes penales -folio 66-, el NUM001 .

   En cuanto al documento que aparece fotocopiado antes del acta del juicio oral (sin foliar), otro DNI a nombre de Marina , nº NUM003 , simplemente decimos que carece de relevancia para los hechos aquí examinados, pues consta como expedido el 14.4.97 cuatro años después de los hechos aquí examinados.

   En conclusión, entendemos que no hay razón alguna para que nosotros, ahora en casación, tengamos que decir que esos antecedentes penales, que sirvieron de fundamento a la agravante de reincidencia, pertenecen, no a la acusada, sino a una hermana suya.

   De todo lo actuado deducimos que la acusada era designada como Marina y también como Marí Luz .

   Fue correctamente aplicada a ésta la circunstancia agravante de reincidencia.

2. Respecto de Jose Daniel .

   Con relación a este no fue bien aplicada esta agravante por aplicación retroactiva del art. 22.8ª CP 95 como norma penal más favorable.

   Sabido es cómo la reincidencia en los últimos años ha venido reduciendo el ámbito de su aplicación hasta llegar al CP actual que sólo la mantiene para los casos en que entre el antecedente penal y el delito enjuiciado exista una doble identidad: que estén comprendidos en el mismo título del código y sean de la misma naturaleza.

   En el caso presente, en aplicación del CP vigente, sólo podría existir reincidencia si Jose Daniel hubiera sido antes condenado por otros delitos también relativo al tráfico de drogas. Y ello no ocurrió así, porque todos sus antecedentes penales se refieren a delitos de otra clase.

   Con arreglo a lo dispuesto en el CP 73, que fue aplicado al presente caso, realmente sí había reincidencia, por los términos en que ésta aparecía definida en su art. 10.15ª, que abarcaba también los casos de condenas anteriores por un delito de igual o mayor pena, o por dos o más delitos de pena menor.

   En principio, para determinar cuál de dos códigos penales que se han sucedido en el tiempo es aplicable a un caso ocurrido bajo la vigencia del primero, por ser más favorable al reo, hay que tener en consideración las normas completas de uno y otro código, como dice la disposición transitoria 2ª CP actual. Pero esta sala viene considerando una excepción a tal norma general el caso particular relativo a la derogación de una circunstancia agravante, como ocurre con la premeditación, al que ha de equipararse la reducción de su ámbito de aplicación, como sucede con la reincidencia tras el CP 95. Esa reducción de sus posibilidades de aplicación equivale a una despenalización parcial para los casos como el presente en que se cumplían los requisitos de esta agravante conforme al CP anterior y no ocurre así bajo el actual. Y tal despenalización parcial ha de beneficiar al reo, pues ello no rompe el equilibrio de CP anterior, de forma que, en otro caso, pudiera pensarse que la norma que resulta aplicable fuera un injerto de los dos códigos, una norma no existente y, en definitiva, arbitrariamente creada por el juzgador. Se aplica el CP anterior sin más que eliminar una agravante: simplemente se quita un elemento accesorio que no priva de coherencia al resto de las normas del código utilizadas en la condena. Parece que esto es lo más conforme con el tradicional principio del Derecho Penal relativo a la retroactividad de la ley más favorable al reo de tanta raigambre en todas las legislaciones y particularmente en la española donde se viene aplicando con particular amplitud: aunque al entrar en vigor la nueva ley hubiera recaído sentencia firme y el sujeto estuviese cumpliendo condena, decía el art. 24 CP anterior y dice ahora el 2.2 del código actual.

   La doctrina de esta sala (Ss. 10.10.97, 4.1.2001 y 10.11.2001, entre otras) viene así aplicando retroactivamente este menor ámbito de la reincidencia en el CP actual para eliminarla en los casos de aplicación del CP anterior, como aquí ocurre.

   En conclusión, en aplicación de la mencionada doctrina jurisprudencial, la sentencia recurrida no debió aplicar la reincidencia a Jose Daniel .

   Hemos de estimar el motivo 3º del recuso de este último que, repetimos, fue apoyado por el Ministerio Fiscal.

   III.

Los de la referida sentencia de instancia, con la salvedad de que excluimos la circunstancia agravante de reincidencia respecto de Jose Daniel por las razones expuestas en el apartado B) del fundamento de derecho último de la anterior sentencia de casación.

Imponemos a dicho Jose Daniel las mismas penas que en la sentencia recurrida se acordaron contra Ángela , por nadie recurridas, al encontrarse aquél en la misma situación punible que ésta.

CONDENAMOS a Jose Daniel , como autor de un delito contra la salud pública relativo a droga que causa grave daño a la salud, sin circunstancias, a las penas de dos años y seis meses de prisión menor y multa de un millón de pesetas, con los demás pronunciamientos de la sentencia recurrida y anulada.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos .

PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Joaquín Delgado García, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.