STS 1449/2005, 24 de Febrero de 2005

Ponente:FRANCISCO MONTERDE FERRER
Número de Recurso:203/2004
Procedimiento:PENAL - PROCEDIMIENTO ABREVIADO/SUMARIO
Número de Resolución:1449/2005
Fecha de Resolución:24 de Febrero de 2005
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal
RESUMEN

DELITO CONTRA LA SALUD PÚBLICA. CANTIDAD DE DROGA. POSIBILIDAD DE PRODUCIR EFECTO NOCIVO PARA LA SALUD. Indebida aplicación de Art. 368 CP. Significante cantidad de droga. Posibilidad de provocar daño a sí mismo y a terceros. No corresponde el principio de la insignificancia en el tráfico de drogas. En primera instancia se absuelve al imputado. En segunda instancia se estima la casación. Condena.

 
ÍNDICE
CONTENIDO

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veinticuatro de Febrero de dos mil cinco.

En el recurso de casación por infracción de Ley que ante Nos pende, interpuesto por el MINISTERIO FISCAL, contra Sentencia núm. 89/2003, de fecha 17 de octubre de 2003, de la Sección 2ª de la Audiencia Provincial de Vizcaya, dictada en el Rollo de Sala número 79/2003, dimanante del Procedimiento Abreviado nº 85/2003, del Juzgado de Instrucción núm. 8 de Bilbao, seguido contra el acusado Victor Manuel por delito contra la salud pública; los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan, se han constituido para la deliberación, votación y Fallo, bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. FRANCISCO MONTERDE FERRER; siendo recurrido el acusado, representado por el Procurador de los Tribunales Don Carlos Valero Sáez.

ANTECEDENTES

Primero

El Juzgado de Instrucción nº 8 de Bilbao incoó Procedimiento Abreviado 85/2003 por delito contra la salud pública contra Victor Manuel, y una vez concluso lo remitió a la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Vizcaya, que con fecha 17 de octubre de 2003, dictó Sentencia núm. 89/03 que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

"Se declara probado que Victor Manuel, hijo de Adramane y Vinca Jalo, nacido en Portugal el día 14 de febrero de 1970, con D.N.I. nº NUM000, sin antecedentes penales, sobre las 20:30 horas del día 31 de marzo de 2.003 cuando se encontraba en la calle San Francisco de la Villa de Bilbao, entregó a Luis, a cambio de una cantidad no determinada de dinero, un envoltorio que contenía 0,289 gramos de Heroína, con un 5,3% de riqueza expresada de Diacetilmorfina HCL.

Al acusado le fueron ocupados en el momento de su detención 48,03 euros que había obtenido previamente de la venta de sustancias estupefacientes.

El precio estimado de una dosis de Heroína en la fecha de comisión de los hechos y en el mercado ilícito es de 9,52 euros.

La Heroína es una sustancia estupefaciente incluida en la Lista I de la Convención Única de 1961 sobre estupefacientes, enmendada por el Protocolo de 25 de mayo de 1972.

Al acusado le consta además las siguientes filiaciones:

- Jose Pablo, nacido el 14 de febrero de 1970 en Guinea Bissau, hijo de Mamadu y Binta.

- Juan Luis, nacido el 14 de febrero de 1970 en Guinea Bissau, hijo de Mamadu y Binta.

- Juan Luis, nacido en Marruecos el 14 de febrero de 1970."

Segundo

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"Que debemos ABSOLVER y ABSOLVEMOS libremente al acusado Victor Manuel del delito del que se le acusaba en la presente causa, declarándose de oficio las costas procesales.

Se decreta con carácter accesorio el comiso definitivo de la sustancia incautada, a la que se dará el destino dispuesto por la Ley 36/1995 de 11 de Diciembre.

Procédase a devolver a Victor Manuel el dinero incautado."

Tercero

Notificada en forma la Sentencia a las partes personadas se preparó por el MINISTERIO FISCAL recurso de casación por infracción de Ley, que se tuvo anunciado; remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente Rollo y formalizándose el recurso.

Cuarto

El recurso de casación formulado por el MINISTERIO FISCAL se basó en el siguiente MOTIVO DE CASACIÓN:

Único.- Por infracción de Ley al amparo del art. 849.1 de la LECrim. denunciando la infracción por indebida inaplicación de los arts. 368, 374 y 377 del C. Penal.

Quinto

Instruidas las partes del recurso interpuesto, la representación del acusado Victor Manuel impugnó el recurso por escrito presentado en 12-4-04; la Sala admitió el mismo quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

Sexto

Hecho el señalamiento para el Fallo se celebraron la deliberación y votación prevenidas el día 30-11-04, decidiéndose suspender el término para dictar sentencia, hasta que se celebrara Pleno no jurisdiccional de este Tribunal donde se tratara alguna de las cuestiones planteadas en el recurso, lo que se acordó por auto de 1-12-04.

Séptimo

En 3-2-05 tuvo lugar la celebración del Pleno no jurisdiccional de esta Sala donde se trató la cuestión que interesaba a los efectos del presente recurso, razón por la que se estima procedente levantar la suspensión del término para dictar sentencia.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

La Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección Segunda, dictó sentencia por la que se absuelve al acusado Victor Manuel de un delito contra la salud pública, entendiendo que los hechos no eran incardinables en el art. 368 CP, citando algunas resoluciones de esta Sala casacional, reproduciendo el argumento de las mismas de que "las cantidades insignificantes de droga, incapaces de producir efecto nocivo alguno para la salud carecen de antijuricidad material carecen de verdadero riesgo para el bien jurídico protegido en el tipo."

Frente a tal sentencia absolutoria, formaliza el Ministerio Fiscal recurso de casación, con un único motivo de contenido casacional, al amparo de lo autorizado en el art. 849-1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, denunciando la indebida inaplicación del art. 368 del Código Penal y preceptos concordantes.

En los hechos probados de la Sentencia de instancia se relata que "el acusado, Victor Manuel, sobre las 20´30 horas del día 31 de marzo de 2.003, cuando se encontraba en la calle San Francisco de la villa de Bilbao, entregó a Luis, a cambio de una cantidad no determinada de dinero, un envoltorio que contenía 0´289 gramos de Heroína, con un 5´3% de riqueza expresada de Diacetilmorfina HCL."

SEGUNDO

La cuestión que plantea la sentencia recurrida y el recurso del Ministerio Fiscal, se refiere a lo que se denomina en la doctrina y en la jurisprudencia principio de la insignificancia en el tráfico de drogas, cuando el sujeto activo del hecho enjuiciado ha vendido una pequeña o ínfima cantidad de sustancia estupefaciente introducida en la papelina objeto de transacción.

Como recuerda la STS nº 1023/02, de 19 de enero de 2004, la Sentencia también de esta Sala nº 901/2003, de 21 de junio, mantiene -en el relación con el tema objeto de autos- que desde el punto de vista de la antijuridicidad material lo que se requiere es que el hecho no sólo infrinja una norma sino que además produzca la lesión de un bien jurídico. Entendiendo el bien jurídico como la finalidad perseguida por la norma, en el caso del art. 368 Código Penal, la difusión de drogas tóxicas, no ofrece la menor duda que en el presente caso esa finalidad ha sido lesionada. La antijuridicidad material no se vería afectada, dado que, en todo caso, no requiere que la lesión sea importante.

Todo ello demuestra -continúa diciendo la Sentencia de referencia- que en el caso de los delitos graves, como son los delitos de tráfico de drogas, no cabe invocar, ni siquiera de lege ferenda, un "principio de insignificancia" que podría excluir la tipicidad, cuando ésta, formalmente, ha sido constatada u opera como causa supralegal de justificación, o bien, en todo caso, excluir, de alguna manera, la punibilidad. La necesidad preventiva de ratificación de la norma no desaparece, en los delitos graves, sólo por el reducido alcance de la acción. El legislador, por lo tanto, no ha establecido la posibilidad de renunciar a la punibilidad en casos de reducido daño social, toda vez, que, movido por la gravedad que le atribuye a estos hechos, ha considerado que el peligro abstracto es ya suficiente para justificar su intervención. Tampoco existen en las disposiciones aplicables puntos de apoyo para deducir de ellos que el legislador, implícitamente, ha querido excluir casos como éstos del ámbito de la punibilidad.

Debe tenerse en cuenta, además, por una parte, -como apunta la STS nº 1663/03 de 5 de diciembre- que tratándose el enjuiciado de un delito de peligro abstracto, nunca puede descartarse que el riesgo de afectar a la salud de las personas, alcance especialmente a niños, enfermos, mujeres embarazadas, o a otras personas débiles o de menor resistencia a la toxicidad; o que el propósito de los vendedores vaya dirigido a iniciar a los neófitos en el consumo, consiguiendo a medio plazo, un cierto grado de dependencia y consiguiente tolerancia a las sustancias tóxicas.

Y por otra, debe considerarse -como señala la STS nº 954, de 20-6-03- que la salud pública de la colectividad está formada por cada uno de sus componentes, de modo que su propia salud, conforma la de la colectividad. Y, aunque basta con que el ataque realizado sea potencial, la sustancia con la que se agrede tiene que tener condiciones para afectar a tal salud. De modo que cuando la sustancia con la que se trafique sea de tan ínfima entidad que no pueda en manera alguna afectar a la salud del destinatario, no podrá entenderse que exista agresión a la salud pública.

TERCERO

Centrada la cuestión en la incidencia en la antijuridicidad de la norma, que ha de traducirse en parámetros objetivos de afectación a la salud pública, fue aquélla objeto de Pleno no Jurisdiccional de Unificación de Criterios, de fecha 24 de enero de 2003, en el que se acordó que por el Instituto Nacional de Toxicología se propusieran unos mínimos científicamente considerados como exentos de cualquier afectación a la salud de las personas.

Mediante comunicación de 13 de enero de 2004, se ofrecieron los datos requeridos por el Servicio de Información Toxicológica de tal Instituto, sobre dosis de abuso habitual, consumo diario estimado, y dosis mínima psicoactiva. Pues bien, para el caso de la heroína, que es el que nos corresponde ahora enjuiciar, tales datos ofrecen, que la dosis mínima psicoactiva ha de situarse en 0,66 miligramos de principio activo puro, o lo que es lo mismo, 0,00066 gramos. Entendiendo la comunicación del mismo Instituto, de fecha 1 de febrero de 2004, por dosis mínima psicoactiva, la cantidad mínima de una sustancia química de origen natural o sintética que afecta a las funciones neurológicas o neuropsíquicas de los organismos vivos estudiados; en este caso, las personas. Igualmente señalaba el primer informe que la dosis de abuso habitual está comprendida entre los 50 y los 150 mgs. Este puede considerarse el peso de la papelina habitual, incluyendo la de droga de abuso, junto con sus impurezas, adulterantes y diluyentes.

En el caso sometido a nuestra consideración, la heroína bruta transmitida lo fue en cantidad de 0,289 gramos, es decir de 289 miligramos, con lo que estaría incluso por encima de la dosis de abuso habitual.

Además, la cantidad dicha, poseyendo una riqueza en principio activo del 5´3 %, que supone la cantidad de 0´015317 gramos, o bien -según precisa el fundamento jurídico de la misma sentencia recurrida-, 15 miligramos de droga pura, se sitúa muy por encima (23 veces) del expresado umbral toxicológico de dosis mínima psicoactiva.

Finalmente, esta Sala, en Pleno no jurisdiccional de 3-2-05, acordó "continuar manteniendo el criterio del Instituto Nacional de Toxicología relativo a las dosis mínimas psico-activas, hasta tanto se produzca una reforma legal o se adopte otro criterio o alternativa."

Por ello el recurso debe ser estimado.

CUARTO

Se declaran de oficio las costas procesales, al estimarse el recurso interpuesto por el Ministerio Fiscal.

III.

FALLO

Que debemos declarar y declaramos HABER LUGAR al recurso de casación por infracción de Ley que ante Nos pende, interpuesto por el MINISTERIO FISCAL, contra Sentencia núm. 89/03, de fecha 17 de octubre de 2003, de la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Vizcaya. Declaramos de oficio las costas procesales ocasionadas en la presente instancia.

En consecuencia casamos y anulamos, en la parte que le afecta, la referida Sentencia de la Audiencia Provincial de Vizcaya, que será sustituida por otra más conforme a Derecho.

Comuníquese la presente resolución y la que seguidamente se dicta, a la Audiencia de procedencia, con devolución de la causa que en su día remitió, interesándole acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos D. Siro Francisco García Pérez D. Perfecto Andrés Ibáñez D. Francisco Monterde Ferrer

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veinticuatro de Febrero de dos mil cinco.

El Juzgado de Instrucción nº 8 de Bilbao incoó Procedimiento Abreviado nº 85/03 por delito contra la salud pública contra Victor Manuel, hijo de Adramane y de Vinca Jalo, nacido el 14 de febrero de 1970, natural de Portugal, con instrucción, con antecedentes penales, insolvente, y en libertad provisional por esta causa; y una vez concluso lo remitió a la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Vizcaya, que dictó Sentencia de fecha 17-10-03. Sentencia que fue recurrida en casación por el Ministerio Fiscal y que ha sido casada y anulada, por la dictada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo; por lo que los mismos Magistrados que formaron Sala y bajo la misma Presidencia y Ponencia, proceden a dictar esta Segunda Sentencia con arreglo a los siguientes:

Primero

ANTECEDENTES DE HECHO: Se dan por reproducidos los antecedentes de hecho de la Sentencia de instancia.

Segundo

HECHOS PROBADOS: Damos por reproducidos los hechos probados de la Sentencia recurrida, en su integridad.

ÚNICO.- De conformidad con lo argumentado en nuestra Sentencia casacional, los hechos deben ser constitutivos de un delito contra la salud pública, en su modalidad de drogas que causen grave daño a la salud pública, previsto en el art. 368, en relación con lo dispuesto en los arts. 374 y 377 del Código Penal, no concurriendo circunstancias modificativas de la responsabilidad, debiendo imponerse a su autor la pena mínima, que está constituida por la de prisión de tres años, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y también multa de 20 euros (atendido el valor fijado en la sentencia de instancia de 9´52 euros la dosis de Heroína), con responsabilidad personal subsidiaria, en caso de impago, de un día, comiso de la sustancia tóxica y del dinero ocupados, y al pago de las costas procesales.

Debemos condenar y condenamos a Victor Manuel, como criminalmente responsable en concepto de autor de un delito contra la salud pública, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de prisión de tres años, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante su duración, multa de 20 euros, con un día de arresto por su impago, comiso del dinero y sustancia tóxica aprehendidos, y costas procesales.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos D. Siro Francisco García Pérez D. Perfecto Andrés Ibáñez D. Francisco Monterde Ferrer

PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Francisco Monterde Ferrer, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.