STS 971/2003, 2 de Julio de 2003
| Ponente | D. Perfecto Andrés Ibáñez |
| ECLI | ES:TS:2003:4635 |
| Número de Recurso | 756/2001 |
| Procedimiento | PENAL - RECURSO DE CASACION |
| Número de Resolución | 971/2003 |
| Fecha de Resolución | 2 de Julio de 2003 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
D. CARLOS GRANADOS PEREZD. PERFECTO AGUSTIN ANDRES IBAÑEZD. DIEGO ANTONIO RAMOS GANCEDO
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a dos de Julio de dos mil tres.
Esta Sala, compuesta como se hace constar, ha visto el recurso de casación interpuesto por Carlos Francisco , representado por el procurador Sr. Pérez de Rada y González de Castejón contra la sentencia de la Audiencia Provincial de Vizcaya de fecha cuatro de diciembre de dos mil. Ha intervenido el Ministerio Fiscal y sido ponente el magistrado Perfecto Andrés Ibáñez.
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- El Juzgado de instrucción número 8 de Bilbao instruyó procedimiento abreviado número 162/1998, por delito contra la salud pública contra Carlos Francisco y abierto el juicio oral, lo remitió a la Audiencia Provincial de Vizcaya que, con fecha cuatro de diciembre de 2000, dictó sentencia con los siguientes hechos probados: Sobre la 01,35 horas del día 26 de junio de 1998 don Carlos Francisco vendió a don Eusebio , en la calle San Francisco de Bilbao, a cambio de 1.000 pesetas, un envoltorio conteniendo 0,062 gramos de cocaína que extrajo de su boca.- En el momento de la detención el acusado portaba 9.400 pesetas.- La cocaína es una sustancia estupefaciente incluida en la lista I de la Convención Única de 1.961 sobre estupefacientes, enmendada por el Protocolo de 25 de mayo de 1972.
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- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: Condemos a Don Carlos Francisco como autor responsable de un delito contra la salud pública en su modalidad de tráfico de drogas de las que causan grave daño sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a la pena de tres años de prisión y multa de dos mil (2.000) pesetas, con una responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de dos días a la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y al pago de las costas procesales.- Declaramos la insolvencia de dicho procesado aprobando el auto que a este fin dictó el Instructor con fecha 17 de febrero de 1.999. Y para el cumplimiento de la pena principal y responsabilidad subsidiaria que se impone, le abonamos todo el tiempo que ha estado privado de libertad por esta causa.- Procédase al decomiso y destrucción de la droga incautada y aplíquese el dinero que le fue ocupado al acusado al pago de la multa.
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- Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por Carlos Francisco que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
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- La representación del recurrente basa su recurso de casación en los siguientes motivos: Primero. Al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por infracción del artículo 24.2 de la Constitución Española, por haberse vulnerado, por el tribunal sentenciador, el derecho a la presunción de inocencia entendida esta como presunción como precepto sustantivo de obligada observancia en aplicación de la ley penal.- Segundo. Infracción de ley, previsto en el número 1 del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, al haberse aplicado indebidamente el artículo 368 del Código penal.- Tercero. Infracción de ley del número segundo del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por haber existido error en la apreciación de la prueba, basado en documento que obra en autos, que demuestra la equivocación evidente del juzgador sin resultar contradicho por otros elementos probatorios, al no haberse aplicado como eximente, al menos incompleta, la exención de responsabilidad criminal prevista en el artículo 20.2º y artículo 21.1º del citado código punitivo, habida cuenta que al tiempo de cometer la infracción penada a causa de su afección a la droga se encontraba en estado de intoxicación plena, por autoconsumo, sin buscar dicha circunstancia de propósito, encontrándose además bajo el síndrome de abstinencia, a causa de su dependencia de tales sustancias, que le impiden comprender la licitud del hecho o actuar conforme a esa comprensión.
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- Instruido el Ministerio fiscal del recurso interpuesto impugnó los motivos 1º y 2º e interesó la inadmisión del 3º impugnándolo subsidiariamente; la Sala lo admitió, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.
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- Hecho el señalamiento del fallo prevenido, se celebraron deliberación y votación el día 26 de junio de 2003.
Se denuncia como indebidamente aplicado el art. 368 Cpenal, en razón de que fue una cantidad de 0,062 gramos el total de lo aprehendido. Y hay que entender que de un producto del que sólo puede decirse tenía presencia de cocaína, pues no se llevó a cabo una determinación cualitativa y no es posible saber en qué proporción cabría cifrar la sustancia neta realmente existente.
Según el Instituto Nacional de Toxicología la dosis media de abuso habitual, tratándose de cocaína, se sitúa entre 100 y 250 miligramos. De este modo, lo incautado estaría muy por debajo de ese umbral, incluso en el caso de presumirse -lo que, obviamente, no cabe- que la cantidad que consta en los hechos fuera cocaína al ciento por ciento.
Pues bien, se da la circunstancia de que esta sala ha resuelto que cuando la cantidad de droga transmitida puede calificarse de insignificante, de tal manera que el perjuicio para la salud que su administración podría significar sería apenas teórico, se produce una ausencia de antijuridicidad material, por objetiva falta de riesgo para el bien jurídico protegido (por todas, STS 954/2003, de 26 de junio). Dándose incluso la circunstancia de que, por ejemplo, en sentencia de 28 de octubre de 1996, en un caso en el que la acción versó sobre 0,06 gramos de heroína, se resolvió de este modo, cuando resulta que según la misma entidad citada, la dosis media de abuso es sensiblemente inferior (50-150 miligramos) a la de cocaína. Pues, bien, en aplicación del criterio que se ha expuesto, debe estimarse el segundo de los motivos del recurso. Así, no procede entrar en el examen de ninguno de los otros dos.
III.
Estimamos el recurso de casación por infracción de ley interpuesto por la representación de Carlos Francisco contra la sentencia de la Audiencia provincial de Vizcaya de fecha cuatro de diciembre de dos mil que le condenó como autor de un delito contra la salud pública, y, en consecuencia, anulamos esta resolución.
Declaramos de oficio las costas causadas en este recurso.
Comuníquese esta sentencia con la que a continuación se dictará a la Audiencia provincial de Vizcaya con devolución de la causa, interesando el acuse de recibo de todo ello para su archivo en el rollo.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos .
SEGUNDA SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a dos de Julio de dos mil tres.
En la causa número 162/98 del Juzgado de instrucción número ocho de Bilbao, seguido por delito contra la salud pública contra Carlos Francisco con documento de identidad NUM000 , nacido el 26 de mayo de 1969, hijo de Mamadu Bailo y de Issato, natural de Guinea Bissau la Audiencia Provincial de Vizcaya dictó sentencia en fecha cuatro de diciembre de dos mil que ha sido casada y anulada por la dictada en el día de la fecha por esta sala segunda, integrada como se expresa. Ha sido ponente el magistrado Perfecto Andrés Ibáñez.
Se aceptan y dan por reproducidos los antecedentes de hecho de la sentencia dictada en la instancia.
H E C H O S P R O B A D O S
En Bilbao, sobre la 1,35 horas del día 26 de junio de 1998, en la Calle de San Francisco, agentes de la policía incautaron a Eusebio un envoltorio con 0,062 gramos de una sustancia con contenido de cocaína en una proporción que no consta, que, dijeron, había adquirido momentos antes por 1500 ptas. de Carlos Francisco .
Por lo razonado en la sentencia de casación, el objeto de la acción descrita carece objetivamente de la entidad necesaria para poner en riesgo el bien jurídico protegido por el art. 368 Cpenal, por lo que la misma debe considerarse penalmente irrelevante. De este modo, ha de dictarse una sentencia absolutoria a favor de los dos recurrentes.
Absolvemos a Carlos Francisco del delito contra la salud pública por el que había sido acusado y declaramos de oficio las costas correspondientes.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos .
PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Perfecto Andrés Ibáñez, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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