STS 2062/2002, 27 de Mayo de 2003

El Juzgado de Instrucción número 5 de Castellón de la Plana, incoó Procedimiento Abreviado con el número 64 de 2000, contra Fidel , y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Castellón de la Plana, cuya Sección Primera, con fecha 24 de abril de 2001, dictó sentencia que contiene los siguientes:

HECHOS PROBADOS: " Sobre las 23,30 horas del día 5 de febrero del 2000, el acusado Fidel , mayor de edad y sin antecedentes penales, junto con otro acusado ya fallecido, fueron detenidos por funcionarios de la Policía Local de Castellón cuando transportaban -ocultos en la guantera del turismo y en la guantera lateral de la puerta del conductor- en el vehículo marca Opel Corsa, matrícula MV-....-E propiedad del fallecido, y para su posterior distribución entre personas por la zona de la Plaza Esperanto de la ciudad de Castellón de la Plana, las siguientes sustancias: a) 9 comprimidos de "Flunitrazepan"; 2) 48 comprimidos y un trozo de la sustancia MDMA denominada "Extasis" con un peso total una vez analizada de 14,47 gramos; 3) 3 trozos de Metanfetamina con un peso de 0,15 gramos; 4) 2 comprimidos de "Clorazepato; 5) 43 comprimidos de "Alprazolam" también conocida como "Trankimazin"; por cuyas sustancias hubieran obtenidos unos beneficios de 133.110 ptas. por las anfetaminas, ocupándoles también, como producto de esta actividad, la cantidad de 23.000 ptas. en billetes, y para la realización de la misma dos teléfonos móvil marca Panasonic siendo abonado del mismo el acusado Fidel , una agenda dietario con calculadora en donde se encontraba todo el dinero aprehendido, y un bloc de notas de publicidad Ferrogres con tres anotaciones de direcciones distintas".

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

FALLO: Que debemos condenar y condenamos al acusado Fidel , cuyos demás datos personales obran en el encabezamiento de esta sentencia, como autor responsable de un delito contra la salud pública, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de tres años de prisión, multa de 133.110 ptas. con arresto sustitutorio de 60 días para el caso de impago, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y al pago de las costas procesales.

Se decreta el comiso del dinero ocupado.

Para el cumplimiento de las penas se le abonará al condenado todo el tiempo de privación de libertad que hubiera podido sufrir por esta causa.

Conclúyase en debida forma la pieza de responsabilidad civil.

Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de Ley, por el acusado Fidel , que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

La representación del procesado, basa su recurso en los siguientes MOTIVOS DE CASACION.

Al amparo del art. 849.1º de la LECrim. por vulneración del art. 24.2 de la CE.

Al amparo del art. 849.2, denuncia error de hecho en la apreciación de la prueba.

Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, solicita la inadmisión y subsidiariamente la impugnación; la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento se celebró la votación prevenida el día veintinueve de noviembre de dos mil dos.

Se retrasó la redacción de la sentencia por la acumulación coyuntural de trabajo del Ponente.

1.- En primer lugar articula casación el penado Fidel , por infracción de Ley, al amparo del art. 849.1º de la LECrim., por vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia establecido en el art. 24.2 de la CE. y del principio "in dubio pro reo".

Señala el recurrente que la sentencia impugnada hizo caso omiso de las pruebas practicadas en el juicio y que con ello se lesionó además el derecho a la tutela judicial efectiva, que consagra el art. 24.1 de la CE. Y así entiende que no tuvo en cuenta las declaraciones de los policías locales emitidas en la vista, en las que se puso de manifiesto el nerviosismo del acompañante de Fidel propietario del vehículo, en el momento en que era abordado por la Policía, en contraste con la tranquilidad de Fidel , demostrativa de que éste desconocía lo que el automóvil llevaba. También se critica en el recurso que la sentencia hubiera silenciado la declaración del testigo Jesús en el plenario, en la que manifestó que Fidel y Juan Pablo fueron abordados por los efectivos de tres coches policiales cuando aquéllos salían de una cafetería, sita en la Avda. de Almanzora de Castellón y Fidel se puso a orinar en la vía pública antes de entrar en el Opel Corsa, procediendo momentos después los Agentes a registrar el turismo. Alega también el recurrente que en la sentencia impugnada se silenció la prueba documental presentada por la representación del acusado, acreditativa de que Fidel extrajo cuarenta mil pesetas de su cuenta de la Caja Rural de Castellón el mismo día 5 de febrero de 2.000, en que ocurrieron los hechos, lo que demostraba que parte del dinero intervenido era suyo y no procedente de la venta de estupefacientes. Tampoco tuvo en cuenta la sentencia recurrida, a juicio del impugnante, el documento aportado por la defensa de Fidel , demostrativo de que éste fue multado el mismo día 5, a las 23,30 horas, "por hacer aguas menores en la vía pública", lo que probaría la verdad de las manifestaciones de los acusados y del testigo Jesús , referentes a que el Opel Corsa estaba aparcado cuando intervino la Policía y que no salió de la Plaza del Esperanto. Entiende el recurrente que si fuera verdad que el Opel Corsa hubiese salido de la Plaza del Esperanto, sobre las 23,20 horas, al percatarse el conductor del vehículo y su acompañante de la presencia policial, según consta al folio 2 de las Diligencias Previas, sería imposible que se les hubiese multado a las 23,30 horas a escasos metros de dicha plaza, ya que hubiesen tenido tiempo más que sobrado para alejarse del lugar y para esconder la droga y deshacerse de ella y no se hubiesen parado a orinar en las cercanías. También se alega en el recurso que el acompañante de Fidel , en la declaración prestada ante el Juzgado Instructor reconoció ser propietario de las nueve pastillas de los dos pastilleros que tenía la caja de "Roche", a que se refiere la diligencia del folio 1.

Concluye el recurrente afirmando que él sólo era conocedor del porte de las pastillas de trankimazín compradas por él y por el dueño del coche para el consumo por ellos, siendo el dinero hallado en el automóvil común de los dos y estando destinado a la compra de la mencionada sustancia, desconociendo Fidel que en el Opel Corsa se llevasen otras drogas, que por otra parte no estaban escondidas, sino guardadas en la guantera del turismo, lo que no determinaba que hubieran estado a disposición de Fidel . Se señala también en el recurso que la agenda-dietario con calculadora y el bloc de notas hallados en el coche eran de Juan Pablo , y que la tenencia de un teléfono móvil por Fidel no demostraba que se dedicara a la venta de estupefacientes.

Al final del motivo, se alega por el recurrente una infracción distinta a la del art. 24 de la CE., concretamente la del art. 240 de la LECrim., por haber sido indebidamente impuestas en la sentencia recurrida la totalidad de las costas al penado Fidel , cuando debieron de habérsele impuesto la mitad, al haber dos acusados por el Ministerio Fiscal y haber fallecido uno de ellos en accidente después de su procesamiento.

2. - El Ministerio fiscal impugnó el motivo, por entender que el axioma "in dubio pro reo" no integraba principio constitucional y que la sentencia no había vulnerado la presunción de inocencia.

   Entiende el Ministerio Público que la prueba aportada por la defensa del acusado referido a una sanción administrativa impuesta al mismo por "hacer aguas menores en la vía pública", el mismo día que tienen lugar los hechos, en nada obsta al razonamiento que hace la Sala de instancia y que la conduce al fallo condenatorio.

   Considera el Fiscal que la extracción de 40.000 ptas. de la cartilla de ahorros de Fidel , acreditada por las fotocopias aportadas por la defensa de dicho acusado, no es demostrativa de que el dinero hallado en el coche procediera de tales fondos, cuando constan además pequeñas disposiciones los días siguientes, por lo que es lógico concluir que al acusado no le quedaba nada del dinero de la primera extracción de 40.000 ptas.

   Señala el Ministerio Público que el testigo de la defensa Jesús se limita a narrar el incidente de la multa administrativa, manifestando que no ha visto consumir a Fidel ninguna sustancia, pero que le había dicho que tomaba trankimazin

   Considera por tanto el Fiscal que la prueba de la defensa no había sido ignorada por el Tribunal de instancia, pero que en nada se oponía a los razonamientos de la sentencia que concluyen con el fallo condenatorio.

   Entiende el Ministerio Público que los extremos atendidos por la Audiencia -ocupación de la droga, su cuantía, el negado consumo de las sustancias intervenidas, salvo el trankimazin- conducen a la desestimación del motivo en cuanto a su petición principal. Considera el Fiscal que debe estimarse la pretensión del recurrente referente a las costas, en cuanto debería ser a cargo de Fidel la mitad de las devengadas hasta el fallecimiento de Juan Pablo y la totalidad de las posteriores.

3. - El derecho fundamental a la presunción de inocencia, reconocido, aparte de en nuestra Constitución, en los más caracterizados Tratados Internacionales, como la Declaración Universal de los Derechos Humanos de 10 de diciembre de 1948 (art. 11.1), el Convenio Europeo de 4 de noviembre de 1950 (art. 6.2), y el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de 19 de diciembre de 1966 (art. 14.2) y objeto de una detallada elaboración por la doctrina del TC. (SS 3/81, 807/83, 17/84, 174/85, 229/88, 138/92, 303/93, 182/94, 86/95, 34/96 y 157/96) y de esta Sala (SS. de 31.3 y 19.7.88, 19.1 y 30.6.89, 14.9.90, 15.11 y 4.3.91, 20.1.92, 8.2.93, 30.9.94, 10.3.95, 203, 727, 754, 821 y 882 de 1996, y 798/97 de 6.6), significa el derecho de todo acusado a ser absuelto si no se ha practicado una mínima prueba de cargo, acreditativa de los hechos motivadores de la Acusación y de la intervención en los mismos del inculpado.

   En trámite de casación, al alegarse la vulneración de la presunción de inocencia, la Sala del Supremo deberá ponderar: a) las pruebas que tuvo en cuenta el Tribunal de instancia para atribuir unos hechos delictivos a una persona; b) si las pruebas fueron practicadas en el juicio con sujeción a los principios de oralidad, inmediación, contradicción y publicidad; c) si de haber sido practicadas en el sumario, fueron introducidas en el debate del plenario por la vía de los arts. 714 y 730 de la LECrim; d) si las pruebas se practicaron con observancia de las normas procesales y respeto a los derechos fundamentales; e) si las conclusiones probatorias del Tribunal sentenciador no contravienen las leyes de la lógica, de la experiencia o de las ciencias.

   La prueba indiciaria se ha admitido por el TC (SS. 174/85, 175/85, 229/88, 107/89, 384/93, 206/94 y 24/97, entre otras) y por esta Sala (SS. 7.10.86, 28/92 de 10.1, 468/93 de 6.3, 1239/93 de 31.5, 1698/94 de 4.10, 554/95 de 19.4, 1051/95 de 18.10, 1/96 de 19.1, 474/96 de 21.5, 41/97 de 21.1, 132/97 de 8.2, 563/97 de 25.4, 835/97 de 11.6, 1097/97 de 25.7 y 1138/97 de 23.9, entre otras) como medio válido para enervar la presunción de inocencia, siempre que: 1º) consten unos hechos básicos, que han de estar completamente acreditados, es decir justificados por otras pruebas, hechos que deben hacerse constar en la narración histórica de la sentencia. 2º) que haya un enlace preciso y directo, según las reglas del criterio humano, entre tales hechos y las conclusiones fácticas incriminatorias para los acusados, que de aquéllos se infieren; y 3º) que se expresen los razonamientos en virtud de los cuales el Tribunal llegó a tales inferencias.

   En cuanto al principio jurídico !in dubio pro reo", la jurisprudencia de esta Sala (SS. 16.9.88, 21.12.89, 9.2 y 17..19.94 y 27.2.96), ha considerado que no constituye ningún precepto penal de carácter substantivo, ni norma jurídica del mismo carácter que deba ser observada en la aplicación de la Ley Penal, por lo que no puede ser invocado por el cauce del art. 849.1º de la LECrim., salvo supuestos excepcionales, cuando el Juzgador haya condenado, pese a poner de relieve en la sentencia sus dudas respecto a la autoría del hecho (SS. de 6 y 10.7.92).

4. - Partiendo de la doctrina expuesta en el precedente apartado y con apoyo en lo dictaminado por el fiscal, el motivo primero del recurso, en su pretensión principal debe ser desestimado, puesto que la disponibilidad sobre las sustancias psicotrópicas de Fidel y su finalidad de traficar con ellas se infieren de los datos señalados en el primer Fundamento de la sentencia. recurrida: a) Fue detenido el acusado en zona de la ciudad de Castellón, donde tienen lugar actividades de venta de drogas -junto a la plaza de Esperanto-; b) En el vehículo que utilizaba Fidel fueron encontradas drogas de distintas clases -MDMA, metanfetaminas, trankimazin flunitrazepan clorazepato-; c) La cantidad de MDMA hallada era elevada 14,47 gramos - y suponía cincuenta veces el montante requerido para el consumo diario; d) Las manifestaciones de Fidel de no ser consumidor de las sustancias intervenidas, salvo de trankimazin por las noches, para dormir; e) La ubicación de las pastillas de "extasis" en un monedero, dentro de la guantera sita frente al asiento del copiloto del Opel Corsa MV-....-E , completamente al alcance de Fidel , que ocupaba tal lugar en el vehículo; f) El reconocimiento por dicho acusado y por su acompañante, fallecido con posterioridad, de que las pastillas de trankimazin y las veintitrés mil pesetas ocupadas en el coche, eran de los dos y ; g) El hecho de que el dinero se hallase en el interior de la agenda-dietario.

   El dato alegado en el recurso de la extracción de 40.000 ptas. por Fidel de su cuenta de la Caja rural el mismo día de los hechos -5 de febrero de 2000- mediante un reintegro, acreditado por la fotocopia del movimiento de la cuenta aportada por la defensa del acusado, obrante al folio 26 del Rollo, supone en realidad un nuevo indicio incriminatorio, en cuanto que hace sospechar que el dinero extraído, del que se emplearon 4000 pts. en la compra de trankimazin, según declaró Fidel en el juicio, y del que sólo quedaban 4.000 ptas. -según manifestaciones de Fidel - y 9.000 ptas. -según lo declarado por el conductor del Opel- había sido gastado en la compra de extasis.

   El hecho de que Fidel hubiese sido sancionado por orinar en la vía pública en la ocasión y lugar de autos, lo que aparece acreditado por el documento obrante al folio 27 del Rollo, aportado por su defensa, no tiene efecto desvirtuador de los indicios incriminatorios contra el acusado que se reflejan en el Fundamento Primero de la sentencia recurrida, de que se ha hecho mención.

5. - Procede estimar el motivo primero del recurso, en cuanto a la pretensión referente a las costas, al amparo de lo dispuesto en el art. 240 de la LECrim., por lo que sólo se impondrán a Fidel la mitad de las devengadas hasta el fallecimiento del otro acusado y la totalidad de las causadas a partir de tal hecho.

1.- El motivo segundo del recurso de casación de Fidel se formuló al amparo del art. 849.2º de la LECrim. por error en la apreciación de la prueba.

Se señalan por el recurrente los siguientes errores:

Error primero: La afirmación en los hechos probados de que "sobre las 23,20 horas del día 5 de febrero el acusado Fidel -junto con otro acusado- fueron detenidos ... cuando transportaban ...." es errónea, como lo demuestra el recibo del pago de la multa, "por hacer aguas menores en la vía pública el 5 de febrero de 2000 a las 23,30 horas".

Error segundo: "La droga no estaba en posesión de Fidel para distribuir a terceros". Al acusado solo se le ocupó un teléfono móvil y la droga se encontraba en el vehículo propiedad del otro inculpado, según consta en diligencia de folio 1 y 2.

Error tercero: La afirmación de que se le ocuparon a Fidel una agenda-dietario con calculadora dos teléfonos móviles de la marca "Alcatel" y un bloc de notas era errónea, puesto que tales objetos se encontraban en el Opel Corsa y eran propiedad del otro acusado, según demuestra la declaración de él ante el Instructor, obrante a los folios 18 y 19 de las Diligencias Previas, y leída en el acto del juicio oral.

Error cuarto: Es errónea la afirmación de la sentencia, en el Fundamento Primero, de que "finalmente la situación de la totalidad del dinero (las 23.000 ptas. ocupadas) propiedad tanto del acusado como del conductor en el interior de la agenda calculadora", repitiendo lo manifestado en los hechos probados, "una agenda dietario en donde se encontraba todo el dinero aprehendido", y el error se demuestra por la actuación del folio 2, en las que se dice: "encontrando el dinero citado anteriormente en la agenda presentada, en la cartera del conductor y en la guantera lateral izquierda", sin especificar que cantidades se encontraban en cada sitio.

El error denunciado, según el recurrente, arrastra al Juzgador a establecer, sin lógica, que a Juan Pablo la pertenecían 9.000 ptas. de las 23.000 ptas. ocupadas.

Error quinto: Parece cuestionarse a través de tal error la afirmación de los hechos probados "... ocupándoles también como producto de esa actividad la cantidad de 23.000 ptas. en billetes" y señalándose, como demostrativa del error de tal afirmación, la libreta de ahorros de Fidel , en cuanto en ella consta que el 5 de febrero de 2001 el titular de la misma había hecho un reintegro de 40.000 ptas.

Error sexto: cuestiona la afirmación de la sentencia de que el acusado tenía la posesión de la droga con apoyo en la declaración del otro acusado, obrante al folio 19, en la que manifiesta que la caja de Roche era suya, lo que demuestra que Fidel no era propietario de las nueve pastillas que contenía la caja.

Error séptimo: Es errónea la afirmación -contenida en el quinto párrafo del Fundamento Primero- de la sentencia recurrida de "que el otro acusado dice ser propietario de las trankimazinas ya que en la declaración judicial del mismo, obrante al folio 19, reconoce que los trankimazinas son suyos y de su amigo".

2. - El Ministerio Fiscal estimó rechazable el motivo, porque no concretó la modificación de hechos que interesa, y por la falta de carácter documental de las diligencias que cita el recurrente como demostrativas de error, y concretamente de las actuaciones del atestado de los folios 1 y 2 y de la declaración judicial del coacusado, obrante a los folios 18 y 19.

   Entiende el Ministerio Público que sólo cabría reconocer carácter documental al recibo acreditativo del pago de la multa, que no obstaría, sin embargo, a que el delito imputado tuviera lugar.

3. - Conforme a la doctrina de esta Sala, manifestada, entre otras, en sentencias de 8.8.87, 21.8.88m 19.4.89, 20.2.92, 2.2 y 21.5.93, 14.12.93, 21.2.94 y 27.2, 12 y 13.3 y 25.4.95, 22 y 31.1.96, 852/97 de 12.6, 1364/97 de 11.11 y 1418/97 de 13.4.98, el error en la apreciación de la prueba con apoyo en documentos, previsto en el art. 849.2º de la LECrim., exigirá: 1º) Que haya en los autos una verdadera prueba documental, consistente básicamente en manifestaciones escritas o fijadas por métodos vídeo o audiográficos, de sucesos fácticos o de declaraciones de conocimiento o de la voluntad; siendo característico de los documentos su origen extra procesal; por lo que no podrán considerarse documentos en principio los actos procesales documentados, ni los atestados, ni las pruebas personales, como la de confesión, testifical y pericial; 2º) Que la prueba documental, de sustentarse en escritura o palabras, sea "litero suficiente", y no necesite medios complementarios corroboradores; 3º) Que el documento acredite un dato de hecho incompatible con aquéllos que ha fijado como probados la Audiencia, o que siendo compatible con la narración histórica, no haya sido recogido en ella; 4º) que el dato que el documento acredite no se encuentre en contradicción con otros elementos de prueba, y 5º) Que el error de hecho acreditado por el documento sea importante, en cuanto tenga virtualidad para modificar algunos de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos que carezcan de tal virtualidad, el motivo no puede prosperar.

4. - Partiendo de la doctrina expuesta en el precedente apartado y con apoyo en lo dictaminado por el Ministerio fiscal, el motivo segundo del recurso debe desestimarse, ya que no se dieron los requisitos necesarios para que en los casos mencionados por el recurrente concurriera error en la apreciación de la prueba.

   Los errores segundo, tercero, cuarto, sexto y séptimo se basan en las diligencias del atestado, de los folios 1 y 2, y en la declaración judicial del coacusado, del folio 19, que no constituyen documentos casacionales, a los efectos del art. 849.2º de la LECrim.

   El error primero sí se basa en documento, pero el hecho que acredita el mismo -el pago por Fidel el 12 de abril de 2001, de una multa impuesta el 5 de febrero de 2000, por hacer aguas menores en la vía publica -no puede estimarse incompatible con los hechos que ha fijado como probados la Audiencia.

   También se basa en documento -la libreta de Ahorros de la Caja Rural- el error quinto, pero también en este caso el hecho demostrado por el documento -la extracción de 40.000 ptas. el 5 de febrero de 2000- no es incompatible con la conclusión fáctica de la sentencia, referente a que se les ocuparon a Fidel y a su acompañante veintitrés mil pesetas, producto de la actividad de distribución de drogas.

   III.